A. Einleitung: Herausforderung des Patentrechtes in der Biotechnologie

Dem Patentrecht eilt der etwas abschreckende Ruf voraus, eine von technischen Gegebenheiten beherrschte und selbst Juristen nur schwer zugängliche Materie zu sein ¹ . Kaum ein Wissenschaftszweig hat im vergangenen Jahrzehnt derart im Focus der Öffentlichkeit gestanden wie die Biotechnologie, insbesondere die Gentechnik ² .

Sowohl Befürworter als auch Gegner der Patentierung biotechnologischer Erfindungen begründen ihre Position häufig mit moralischen Postulaten ³ . Die Frage der Menschenwürde und des „Patent auf Leben“ stellt eine Art strategischen Engpass für die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung in Europa dar ⁴ . Die Patentierbarkeit von biologischem Material menschlichen, tierischen und pflanzlichen Ursprungs ist unverzichtbare Voraussetzung für eine wettbewerbsfähige Biotechnologieindustrie in Europa ⁵ .

Die Biotechnologie schließt neben Erkenntnissen und Methoden der Mikrobiologie, Genetik und Biochemie auch solche der technischen Chemie und der Verfahrenstechnik ein ⁶ . Die vier Kategorien patentierbarer Gegenstände sind Verfahren, Maschinen, Erzeugnisse und Stoffgemische ⁷ .

Wenn heutzutage von Biotechnologie gesprochen wird, sind meist die molekulare Biotechnologie, also die Gentechnologie, und Fusionstechniken wie die Hybridoma - Technik, also die Herstellung monoklonaler Antikörper, gemeint ⁸ . Schwerpunkte der Gentechnik sind die Gen -Diagnostik und - Therapie, die Produktion von Pharmaka und Enzymen sowie die Tierzüchtung (transgene Tiere) und Pflanzenzüchtung (transgene Pflanzen) ⁹ .

Nicht hinnehmbare Verletzungen können sich im Bereich der Forschung ergeben, bei bestimmten Versuchen an Tieren und Menschen, bei der

¹ Moufang, GRUR Int. 1993, S. 439.

² Kleine / Klingelhöfer, GRUR 2003, S. 1.

³ Moufang, GRUR Int. 1993, S. 439.

⁴ Frahm / Gebauer, EuR 2002, 84.

⁵ Frahm / Gebauer, EuR 2002, S. 84ff.

⁶ Kleine /Klingelhöfer, GRUR 2003, S. 1.

⁷ Nack, a.a.O., § 2 A.

⁸ Kleine / Klingelhöfer, GRUR 2003, S. 2.

⁹ Kleine / Klingelhöfer, GRUR 2003, S. 2.

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Produktion deformierter Tiere und der Herabwürdigung von Menschen zu Versuchsobjekten und Lieferanten von Versuchsmaterial ¹⁰ . Eine schrankenlose Patentierung würde als Billigung missverstanden werden ¹¹ und der ethischen Herausforderung der Biotechnologie nicht gerecht.

Die vorliegende Seminararbeit untersucht die Patentvoraussetzungen biotechnologischer Forschungsergebnisse. Vor dem Hintergrund des Zweifels an einer Berechtigung der „Patente auf Leben“ soll ein Blick auf das klassische Legitimationsgerüst des Patentsystems geworfen werden ¹² .

B. Die Patentbegründungstheorien

Betrachtet man die aktuelle Diskussion im Schrifttum zur

biotechnologischen Patentierung, findet sich oft die Rekurrierung auf die jeweiligen Patentrechtstheorien ¹³ . Vorliegend soll unterschieden werden zwischen der Anreiz - bzw. Ansporn-, der Offenbarungs-, der Belohnungs -und der Naturrechtstheorie.

I. Naturrechtstheorie

Die gegen Ende der Aufklärung entstandene „Lehre vom geistigen Eigentum“ (Naturrechtstheorie) nimmt an, dass jede geistige Schöpfung von Natur aus Eigentum des Menschen sei, der sie hervorgebracht hat ¹⁴ Die Naturrechtstheorie spricht dem Erfinder ein unbedingtes Eigentumsrecht an seiner Idee und deren Verwertungsmöglichkeiten zu ¹⁵ . Dem Erfinder allein steht die wirtschaftliche Verwertung einer Erfindung zu ¹⁶ . Zu verwerten sind Rechte, Kenntnisse oder beides ¹⁷ durch Verkauf von Schutzrechten, Vergabe von Lizenzen, im Betriebe des Arbeitgebers nach Inanspruchnahme, durch Kooperation mit Dritten (Gemeinsame Verwertung, Pooling) ¹⁸ .

Die Kritik an der Naturrechtstheorie war vor allem die zeitliche Beschränkung des „von natur aus bestehenden Rechts“ und die

¹⁰ Rogge, GRUR 1998, S. 303.

¹¹ Rogge, GRUR 1998, S. 303.

¹² Kunczik, GRUR 2003, S. 845.

¹³ Kunczik, GRUR 2003, S. 845.

¹⁴ Jestaedt, a.a.O., Rdn. 19.

¹⁵ Säger, GRUR 1991, 267 (268).

¹⁶ Jestaedt, a.a.O., Rdn. 19

¹⁷ Borrmann, a.a.O., S. 17

¹⁸ Borrmann, a.a.O., S. 18

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Nichtverfügbarkeit geistigen Eigentums, vielmehr die Beherrschung des Marktes für die Gegenstände, in denen sich die Idee verkörpert ¹⁹ . Die rechtlichen Gegebenheiten wie beispielsweise die Behandlung von Arbeitnehmererfindungen und Benachteiligung der Doppelerfinder offenbart die Unvereinbarkeit der Naturrechtstheorie mit der tatsächlichen Natur des Patentrechts ²⁰ . Ein damit nicht lösbarer Sonderfall wäre das Erfinden und Gestalten auf Bestellung vor, sogenannter Entwicklungsvertrag. Wenn die Entwicklung in Form einer schutzfähigen Neuerung gelingt, ist vertraglich geregelt, wem das Recht an der Erfindung und zur Anmeldung zusteht (auch Patentverwehrung) ²¹ . Diese Theorie ist wegen Ihrer naturellen Beschränkung abzulehnen.

II. Anreiztheorie - Anspornungstheorie

Die Anspornungstheorie beruft sich auf das allgemeine Interesse am technischen Fortschritt ²² . Der Grund für die Patentierung wird im wesentlichen einerseits in der Anerkennung einer besonderen Leistung im Bereich der Technik und andererseits in der - auch als Ansporn für weitere Leistungen zu verstehenden - Gewährung einer Gegenleistung dafür gesehen, dass der Erfinder den technischen Fortschritt und das technische Wissen der Allgemeinheit bereichert hat ²³ . Die Theorie geht davon aus, dass Erfindungen nur bei Aussicht auf einen angemessenen Gewinn zustande kommen und genutzt werden ²⁴ . Der Erfinder soll durch die Aussicht auf Patentschutz zu erfinderischer Tätigkeit angeregt werden. Die Gewinnerwartungen, die mit der Hoffnung auf ein Patentmonopol verbunden sind, mögen erfinderische Talente zu angestrengter Tätigkeit anspornen, jedoch wird allgemein dagegen vorgebracht, dass überhaupt kein äußerer Anreiz notwendig sei, um Bastler und Neuerer anzuspornen ²⁵ . Weitere Gegenargumente waren: falls Anspornung wünschenswert sei, so seien Ehrungen und Preise vorzuziehen. Schließlich wurde noch vorgebracht, dass die Hindernisse, die der Patentschutz den Wettbewerbern in den Weg lege, Kosten verursache, die alle gesamtwirtschaftlichen Vorteile des Systems stark überwiegen ²⁶ . Es wird davon ausgegangen, dass eine für permanentes

¹⁹ Machlup GRUR Int. 1961, 373 (378)

²⁰ Kunczik GRUR 2003, 875 (848)

²¹ Borrmann, a.a.O., S. 18

²² Jestaedt, a.a.O., Rdn. 19

²³ BGH GRUR 1996, 109 (114) - Klinische Versuche I

²⁴ Jestaedt, a.a.O., Rdn. 19

²⁵ Machlup GRUR Int.1961, 373 (379)

²⁶ Machlup GRUR Int. 1961, 373 (379)

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Wachstum optimale Innovationsrate nur durch Staatseingriffe erreicht werden kann und demzufolge die Anreiztheorie bei Juristen und Wirtschaftswissenschaftlern gleichermaßen Anerkennung findet ²⁷ . Ist Gegenstand der Erfindung die Gestaltung eines Erzeugnisses, so liegt die patentwürdige Bereicherung der Allgemeinheit darin, dass dieser eine herstellbare neu gestaltete Sache zur Verfügung gestellt wird, was in der Regel durch die Beschreibung der neuen Beschaffenheit der Sache geschieht. Hierfür gebührt dem Erfinder ein angemessener Lohn, den die Rechtsordnung in Form eines ausschließlichen Nutzungsrechts gewährt ²⁸ . Die Finanzierung von kostenintensiven Forschungsprojekten erhöhe die Bedeutung einer Amortisierung der Kosten mittels Schutzrechte ²⁹ .

III. Belohnungstheorie

In der Patentrechtsliteratur findet sich als Rechtfertigungsaspekt des Patentsystems ferner die Belohnungstheorie ³⁰ . Der Erfinder werde als „Lehrer der Nation“ tätig und erhalte hierfür eine gerechte Entlohnung, da er den technischen Fortschritt und das allgemein zugängliche technische Wissen vermehre ³¹ . Im technischen Fortschritt wird das Ziel und der Zweck des Patentwesens gesehen ³² . Das Patent wird als Entlohnung der Mühen des Erfinders verstanden, die dieser durch Erfindungs -, Investitions - und Innovationsleistungen hatte ³³ . Die Belohnungstheorie wurde vor allem in der Volkswirtschaftslehre stark vertreten und als gerechten Interessenausgleich für den Erfinder betrachtet ³⁴ . Dem Vorbringen wurde entgegnet, dass das Patentwesen die Belohnung nur selten dem zukommen lasse, der sie verdient, zu den geleisteten Diensten in keinem Verhältnis stehe und stets mit großem Schaden und Ungerechtigkeit für andere verbunden sei ³⁵ : „Die Genies müssen unentgeltlich leuchten, wie die Sterne“. Folglich ist das Verfügungsrecht über die wirtschaftliche Nutzung des Patents ein Schutz desjenigen, der die Erfindung am Markt durchsetzt, gegen Imitatoren ³⁶ , weil die Anmeldung einer technischen Erfindung zum Patent spätestens nach Ablauf von 18 Monaten zur Offenlegung des Inhalts der zum Patent

²⁷ Kunczik GRUR 2003, 845 (846)

²⁸ BGH GRUR 1996, 109 (114) - Klinische Versuche

²⁹ Kunczik GRUR 2003, 845 (846)

³⁰ Kunczik GRUR 2003, 845 (848)

³¹ Beier GRUR Int. 1970, S. 2

³² Köster GRUR 2002, 833 (838)

³³ Kunczik GRUR 2003, 845 (848)

³⁴ Machlup GRUR 1961, 373 (378)

³⁵ Machlup GRUR 1961, 373 (378)

³⁶ Kraft, a.a.O., S. 15

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angemeldeten technischen Lehre führt, mit der Folge, dass jeder Interessierte vom Inhalt der Erfindung Kenntnis nehmen kann ³⁷ .

Mit der Patenterteilung wird der Inhalt der Erfindung offenbart, so dass sich Erfinder nicht selten dazu entscheiden, nicht zum Patent anzumelden und sie vielmehr als Betriebsgeheimnis, als Know-how für sich zu behalten. Eine unbefugte Nutzung wäre dann im Einzelfall ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, wobei Vermögensschäden, nie ersatzfähig sind und ideelle im Zweifel gar nicht, siehe Belohnungs - und Ansporntheorie ³⁸ .

Der Patentinhaber eines Erzeugnisses soll durch die Gewährung des Patentschutzes für den Beitrag, den er zur Vermehrung der Technik erbracht hat, belohnt werden. Es ist jedoch nicht geboten, ihm allein den vollen Lohn auch für solche Verwendungsarten seines Erzeugnisses zuzuweisen, zu deren Auffindung es erst noch der erfinderischen Tätigkeit eines Dritten bedarf ³⁹ . Im Gegensatz zur Ansporntheorie steht bei der Belohnungstheorie nicht die Amortisation der Forschungskosten im Vordergrund, sondern ganz zuerst der Gedanke des Erfindereigentumes an seiner Genialität. Die Belohnung liegt in einer namentlichen Offenbarung und gerade nicht an dem denknotwendigen Betriebsgeheimnis. Der Patentschutz belohnt den Erfinder befristet in seinem Schutzbereich mit Freiheit. Da der Fortschritt letztlich gesellschaftlich bedingt ist, erscheint die Zuordnung einer Belohnung an eine oder mehrere Personen willkürlich ⁴⁰ . Folglich kann die Belohnungstheorie nicht mehr der Legitimation des Patentsystems dienen ⁴¹ .

IV. Offenbarungstheorie (Vertragstheorie)

Das Interesse des Erfinders an seiner Idee und deren konkreten Umsetzung sowie der Vorstellung eines vermögenswertes Rechtes, deren Schutz Belohnung und Anreiz für weitere Innovationen darstellen soll, steht bei der Offenbarungstheorie nicht im Vordergrund. Zweck der Erteilung eines Patentes ist nach dieser Theorie die Gegenleistung der Gesellschaft für die allgemeine Verbreitung des Know - How ⁴² .

³⁷ Osterrieth Praxis, a.a.O., Rdn. 85

³⁸ Osterrieth Praxis, a.a.O., Rdn. 85

³⁹ BGH GRUR 1996, 109 (115) - Klinische Versuche

⁴⁰ Kunczik GRUR 2003, 845 (848)

⁴¹ Kunczik GRUR 2003, 845 (848)

⁴² Kunczik GRUR 2003, 845 (846)

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Die Offenbarungstheorie sieht sich erheblicher Kritik ausgesetzt, weil gerade das Bestehen eines Patentschutzes den wissenschaftlichen Informationsaustausch einschränke, weil patentschädigende Publikationen gefürchtet werden und viele Unternehmen tatsächlich und rechtlich ohnehin nicht in der Lage seien, die meisten Erfindungen geheim zu halten ⁴³ . Der Erfinder wird also nur offenbaren, was er nicht geheim halten zu können glaubt. Eine vermögenswerte Sonderstellung hat aber der Erfinder ohne Patentschutz nur, soweit und solange er die Erfindung wirtschaftlich nutzen kann, ohne sie faktisch dem allgemeinen Zugriff preiszugeben ⁴⁴ . Eine Leistung an die Gesellschaft in der Offenbarung derartiger Informationen zu sehen, sei somit falsch ⁴⁵ .

Weiterhin lag zwischen Patentanmeldung und Patenterteilung oftmals ein Zeitraum von fünf Jahren und mehr, so dass der vorgesehene Offenbarungsautomatismus einen deutlichen Bruch mit den Grundsätzen des Patentsystems darstellt ⁴⁶ . Die mit der Vertrags - und Offenbarungstheorie geäußerte Annahme, dass Patente die Gegenleistung des Staates an den Erfinder sei, kann damit zur Begründung des Patentschutzes nicht mehr herangezogen werden. Der übergeordnete Zweck des Patentsystems ist die Förderung der technischen, wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung ⁴⁷ . Ein nicht unerheblicher Teil von Benutzern im Rahmen von Versuchs - und Forschungstätigkeiten zeigt gegenüber bestehenden Schutzrechten Desinteresse ⁴⁸ , jedoch stehen zur Durchsetzung der Rechte folgende Maßnahmen und Verfahren zur Verfügung ⁴⁹ : Recht auf Auskunft (§ 140 b PatG), Einstweilige Maßnahmen (§ 140 PatG), Unterlassungs - und Schadensersatzansprüche (§ 139 PatG) und Anspruch auf Vernichtung (§ 140a PatG) und Verfahrenskostenhilfe (§ 129 PatG).

V. Zwischenergebnis

Die verschiedenen Patentrechtstheorien schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern jede dieser Theorien enthält zutreffende Gesichtspunkte, das Gebot der Gerechtigkeit, die Individualinteressen des Erfinders, die Nützlichkeit

⁴³ Machlup GRUR Int. 2003, 845 (847)

⁴⁴ Berhardt / Krasser, a.a.O., S. 28

⁴⁵ Kunczik GRUR 2003, 845 (847)

⁴⁶ Kunczik GRUR 2003, 845 (847)

⁴⁷ Kunczik GRUR 2003, 845 (848)

⁴⁸ Chroziel, a.a.O. S. 87

⁴⁹ Pierson, a.a.O., S. 395

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für die Allgemeinheit und den technischen Fortschritt ⁵⁰ . Die wirtschaftliche Bedeutung des Patentschutzes in der Biotechnologie ist für Unternehmen erheblich, da von 10.000 getesteten Stoffen im Durchschnitt nur einer zu einem neuen Präparat führt ⁵¹ . So gesehen verschafft der Patentschutz dem Unternehmen für das neue Produkt einen Wettbewerbsvorsprung und gibt einen Anreiz / Ansporn für Forschungs - und Entwicklungstätigkeiten zur Förderung des technischen Fortschritts in der Industrie und der gewerblichen Wirtschaft. Insoweit belohnt der Staat also die Offenbarung des Einzelnen, sichert ihm mit der Gewährung des Schutzes das Verfügungsrecht an seiner Idee und schafft die Voraussetzung für eine Amortisation der Entwicklungskosten. Folglich ist die Anreiztheorie mit den Immaterialgüterrechten im Einklang, da jeder nach der ausschließlichen Verwertung seiner Idee strebt, allein schon um eine ideekonforme Umsetzung zu erlangen. Letzteres Argument ist vor allem in der Biotechnologie ein tragendes ⁵² , weil auf diesem Gebiet die Gefahren für die Menschen größer sein können als der jeweilige technische Fortschritt. Der Ansporn in der Biotechnologie könnte daher künstlich geschaffen werden, indem die Amortisation durch Fördergelder dem Patentschutz vorgelagert wird, so dass Gefahren mit der Anmeldung zum Patent gar nicht erst entstehen. Das Patentrecht will im Grundsatz das schützen, was die Erfindung ausmacht ⁵³ .

VI. Schutzbereich der Patentbegründung

Angemessener Schutz im Sinne des § 14 PatG ist für den Patentinhaber gewährleistet, wenn ihm der gerechte Lohn für die Offenbarung seiner Erfindung gewährt wird. Das ist dann der Fall, wenn die unter Schutz gestellte Erfindung gegen jede Nachahmung geschützt wird ⁵⁴ . Im biotechnologischen Bereich geht es hier konkret um die Diskussion, ob der Grundsatz des absoluten Stoffschutzes hier nicht aufrechterhalten werden kann, da die Gefahr einer „Behinderung“ anderer auf dem Stoff basierender Erfindungen in anderen Funktionszusammenhängen bestehe ⁵⁵ . Angesichts der biologischen Gegebenheit, dass ein Gen physiologischerweise mehrere Funktionen hat, halten Stimmen den absoluten Stoffschutz für DNA -

⁵⁰ Jestaedt,a.a.O., Rdn. 20

⁵¹ Jestaedt, a. a. O., Rdn. 21

⁵² Jestaedt, a. a. O., Rdn. 21

⁵³ Köster GRUR 2002, 833 (838)

⁵⁴ Schulte, a.a.O., § 14 Rdn. 9

⁵⁵ Kunczik GRUR 2003, 845

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Sequenzen wegen der Gefahr der Überbelohnung für nicht - gewährbar ⁵⁶ . Ist die Wirkung eines bekannten Stoffs als Arzneimittel unbekannt, so kann sich ein Dritter, der eine Anwendung als Arzneimittel erfindet, diesen Stoff als Arzneimittel für die erste medizinische Indikation schützen lassen. Es ist also neben Stoff - und Verwendungspatenten zusätzlich ein zweckgebundener Stoffschutz in Form eines Stoffpatents vorgesehen ⁵⁷ . Der Anmelder kann selbst bei der exaktesten Prüfung seiner Anmeldung die Unwägbarkeit, dass eine Funktion bereits von einem früheren Genpatent mitumfasst wird, nicht ausschließen ⁵⁸ . Nach der deutschen Rechtssprechung ist es jedoch unerheblich, ob der neue Stoff in den seine Patentfähigkeit begründenden überlegenen Eigenschaften und Wirkungen genutzt wird ⁵⁹ . Die genannten Aspekte zeigen die Kumulation von Risiken der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Ausschließlichkeitsrechts. Einzig ein funktionsgebundener Stoffschutz kann dieser Problematik entgegenwirken ⁶⁰ . Jedoch auch für die Bestimmung des Umfangs des Stoffschutzes kann insbesondere die Ansporn - und Belohnungstheorie des Patentrechts herangezogen werden, um auch im Rahmen der Bestimmung des Schutzbereichs eine moralisch gerechtfertigte Lösung zu erreichen ⁶¹ .

C. Allgemeine Patentierungsvoraussetzungen

Patente werden nach § 1 Abs. 1 PatG für Erfindungen erteilt, die neu sind, auf erfinderischer Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind ⁶² .

I. Vorliegen einer Erfindung

Eine gesetzliche Definition der Erfindung fehlt im PatG. Eine anerkannte Festlegung des Begriffs der Erfindung ist bisher nicht gelungen ⁶³ . Der BGH definiert seit seiner grundlegenden Entscheidung „Rote Taube“ ⁶⁴ die patentierbare Erfindung als „Lehre zum technischen Handeln“, wobei technisches Handeln ein „planmäßiges Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur unmittelbaren Erreichung eines kausal übersehbaren

⁵⁶ Köster GRUR 2002, 833 (838)

⁵⁷ Köster GRUR 2002, 833 (835)

⁵⁸ Kunczik GRUR 2003, 845 (849)

⁵⁹ Benkard, a. a. O., § 14 Rdn. 49

⁶⁰ Kunczik GRUR 2003, 845 (849)

⁶¹ Köster GRUR 2003, 845 (838)

⁶² Dieselben Voraussetzungen werden auch durch Art. 3 I der Biopatentrichtlinie aufgestellt und gelten nach

deren Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in der gesamten EG.

⁶³ Benkard, a. a. O., § 1 Rdn. 43

⁶⁴ BGH GRUR 1969, 672 - Rote Taube

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Erfolges“ bedeutet. Erfindungen im Sinne des Patentrechts sind nur technische Erfindungen, Regeln zum technischen Handeln ⁶⁵ . Eine Lehre zum planmäßigen Handeln liegt nur dann vor, wenn ein Handeln planbar ist. Ein Irrtum des Erfinders über die Wirkungsursachen ist grundsätzlich unschädlich ⁶⁶ .

Der Hinweis unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte stellt klar, dass vielmehr nur solche dazugehören, die außerhalb der menschlichen Verstandestätigkeit liegen und mit deren Hilfe von Menschen beherrscht werden ⁶⁷ . Das Ergebnis, der kausal übersehbare Erfolg, muss die unmittelbare Folge des Einsatzes beherrschbarer Naturkräfte sein ⁶⁸ . Beherrschbarkeit setzt voraus, dass Ursache und Wirkung bei Einsatz von Naturkräften bekannt sind ⁶⁹ .

Vor dem Hintergrund des Patentschutzes lassen sich drei Kategorien biotechnologischer Erfindungen unterscheiden, Erfindungen hinsichtlich eines Verfahrens zur Schaffung eines lebenden Organismus oder Erzeugung anderer biologischer Stoffe, Erfindungen bezüglich eines Organismus oder Stoffes als solchen sowie die Erfindungen, die sich auf die Verwendung eines Organismus oder biologischen Stoffes beziehen ⁷⁰ . Die übliche Unterscheidung zwischen Produkterfindungen, Verfahrenserfindungen und Anwendungserfindungen schließt nicht die Kombination verschiedener Anspruchskategorien in einer Erfindung aus (Produktansprüche, Verfahrensansprüche, Verwendungsansprüche), wenn der Grundsatz einer einheitlichen Erfindung beachtet wird und die Regeln des anzuwendenden Rechts im Hinblick auf die Kombination ⁷¹ .

Erfindungen können nur Anweisungen oder Regeln zum Handeln sein, die einen künstlichen Erfolg herbeiführen ⁷² . Erfindung ist damit eine Lehre, die nicht nur bloße Erkenntnis oder Umsetzung ist, sondern zur angewandten Wissenschaft ⁷³ .

⁶⁵ Jestaedt, a.a.O., Rdn. 201

⁶⁶ BGH GRUR 1994, 357 - Muffelofen

⁶⁷ Benkard, a.a.O., § 1 Rdn. 45

⁶⁸ Mes, a.a.O., § 1 Rdn. 9

⁶⁹ Mes, a.a.O., § 1 Rdn 14

⁷⁰ Joseph Straus, a.a.O., S. 30 ff.

⁷¹ Joseph Straus, a. a. O., S. 29

⁷² Jestaedt, a.a.O., Rdn. 203

⁷³ Corte di Cassazione GRUR Int. 1990, 864, 866 - Analysemethode

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Als Elemente des Erfindungsbegriffs werden das Vorliegen einer fertigen Lehre ⁷⁴ , ihre Ausführbarkeit ⁷⁵ , die Identifizierbarkeit der Erfindung ⁷⁶ , die Brauchbarkeit ⁷⁷ , die Wiederholbarkeit ⁷⁸ und verschiedentlich auch die soziale Nützlichkeit ⁷⁹ angesehen.

Die Abgrenzung zwischen Entdeckung und Erfindung wird in der Biotechnologie vor allem bei den Begriffselementen der Ausführbarkeit und Identifizierbarkeit der Erfindung deutlich, insbesondere im sehr relevanten Bereich der Naturstoffe und Stoffschutz für DNA - Sequenzen ⁸⁰ . Der Grund liegt darin, dass für die Patentierbarkeit, die Entdeckung des Naturstoffs oder des Organismus mit einem innovativen technischen Verfahren verbunden sein muss, dass es auch anderen Personen ermöglichen würde, das Produkt herzustellen ⁸¹ . Allgemein anwendbare biologische Verfahren sind schon deshalb unzureichend beschrieben, weil einige Ausgangsstoffe oder deren genetische Vorläufer nicht ohne weiteres verfügbar sind ⁸² oder weil die Ansprüche eine unrealistische Breite aufweisen, wenn beispielsweise eine Erfindung nicht an allen anderen nichtmenschlichen Säugerarten ausgeführt werden kann ⁸³ oder Stoffschutz für DNA - Sequenzen ohne konkrete Funktionsangaben beantragt wird ⁸⁴ .

Allein der Hinweis auf die Existenz des Stoffes stellt also nur eine nicht patentfähige Entdeckung dar ⁸⁵ , da er bereits in der Natur vorkommt ohne menschliche Einflussnahme ⁸⁶ . Art. 5 I der europäischen Richtlinie 98/44/EG über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen vom 6.7.1998 ⁸⁷ (im Folgenden: Biotechnologierichtlinie), Regel 23 e I EPÜ-AO sowie § 1 a I BiopatentG-E enthält den Grundsatz, dass der menschliche Körper sowie die bloße Entdeckung eines seiner Bestandteile - namentlich eines Genskeine Erfindungen sein können. Das Erbmaterial als solches, das Genom, ist

⁷⁴ BGH GRUR 1969, 672 - Rote Taube

⁷⁵ BGH GRUR 1993, 651 - Tetraploide Kamille

⁷⁶ BGH GRUR 1972, 80 - Trioxan

⁷⁷ BGH GRUR 1965, 298 - Reaktionsmeßgerät

⁷⁸ RG BIPMZ 1903, 252, 254 - bobweights

⁷⁹ BpatGE 19, 86 - Erzeugung eines künstlichen Bewußtseins

⁸⁰ Haedicke JuS 2002, 113, 115

⁸¹ Callies/Meiser JuS 2002, 426, 427

⁸² ABl. EPA 1989, 275 - Polypeptid-Expression/Genentech I

⁸³ ABl. EPA 1990, 476 - Krebsmaus / Harvard

⁸⁴ Haedicke, JuS 2002, 113, 115

⁸⁵ BGH GRUR 1975, 430 - Bäckerhefe

⁸⁶ Forkel, NJW 1997, 1672

⁸⁷ ABl EG Nr. L 213/13

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bereits in der Natur vorhanden. Daran ändern menschliche Eingriffe nichts und soweit sich das „Leben“ in einem Genom niederschlägt, ist es überhaupt nicht patentfähig ⁸⁸ .

In der Konsequenz wird also schon beim Begriff der Erfindung die unter ethischen Gesichtspunkten kritische Frage relevant, so dass bereits die Kontur des gewerblichen Schutzrechts und mithin seine Dogmatik bereits einen Lösungsansatz liefern ⁸⁹ .

Dieses immer noch mit beachtlicher Resonanz wirkende Schlagwort der Naturstoffe verkennt, dass ein Stoffanspruch nur für isolierte oder synthetisierte Stoffe gewährbar ist ⁹⁰ . Der neue Mikroorganismus muss also erzeugt ⁹¹ und von Menschenhand geschaffen worden sein und die mit den ihm auf diese Weise gegebenen Eigenschaften in der Natur nicht vorkommen ⁹² . Diese Widersprüche lösen sich nur auf, wenn das durch die Erfindung zu Schaffende, nicht auf das Ergebnis, sondern auf die Erfindung selbst bezogen wird ⁹³ und die Herstellung und Benutzung von Naturstoffen auf dem Weg des Patentschutzes nicht zeitlich monopolisiert wird, weil die industrielle Bedeutung des Naturstoff-Gebiets in den letzten Jahrzehnten noch erheblich vergrößert wurde ⁹⁴ . Die Zuordnung der Stammzellen zum menschlichen Organismus steht danach der Patentierbarkeit entsprechender Isolierungs - oder Herstellungsverfahren nicht entgegen ⁹⁵ . Grundsätzlich darf die Forschung nicht durch eine bereits erfolgte Patentierung behindert werden ⁹⁶ .

Im Ergebnis beeinträchtigt die Nichtpatentierbarkeit von Entdeckungen biotechnologische Erfindungen in zweifacher Hinsicht. Erstens, dass die beschriebenen Technologien auf dem Gebiet der Biotechnologie überwiegend auf zahlreichen wissenschaftlichen Erkenntnissen basieren und zweitens, dass das Ausgangsmaterial eines „Biotechnologen“ stets eine Art

⁸⁸ Ahrens GRUR, 2003, 89 ( 91)

⁸⁹ Ahrens GRUR, 2003, 89 (91)

⁹⁰ BpatGE GRUR 1978, 238 - Naturstoffe

⁹¹ BGH GRUR 1975, 430 - Bäckerhefe

⁹² US Supreme Court, GRUR Int. 1980, 627 - Chakrabarty

⁹³ Bunke GRUR 1978, 132 (133)

⁹⁴ Utermann GRUR 1977, 1

⁹⁵ Herdegen GRUR Int. 2000, 859 ( 860 )

⁹⁶ Kleine / Klingelhöfer GRUR 2003, 1 (4 )

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lebende Materie und damit „Naturstoff“ ist ⁹⁷ . In seiner „Lactobacillus bavaricus“ - Entscheidung hat das Bundespatentgericht einen auf eine Gruppe von natürlich vorkommenden Mikroorganismen gerichteten Anspruch bestätigt. Obwohl in der Natur vorkommend, waren die neuen Mikroorganismen bis dahin unentdeckt geblieben und es bedurfte der technischen Eingriffe des Menschen, um sie zu erkennen und sie in einer wiederholbaren Weise zu erzeugen ⁹⁸ .

Die Abgrenzung zwischen Erfindung und einer bloßen Entdeckung stellt also auch heute noch ein Problem für biotechnologische Erzeugnisse dar, dass sich - wie in den Patentbegründungstheorien ausgeführt - nicht nur auf den Schutz der Erfinderehre als Persönlichkeitsrecht, sondern vor allem zur Sicherung der ausschließlichen wirtschaftlichen Verwertung und verkehrsfähige Rechte für den sogenannten „Technologietransfer“ widerspiegelt ⁹⁹ .

II. Neuheit der Erfindung

Gem. §§ 1, 3 PatG sind nur diejenigen Erfindungen patentierbar, die neu sind, also die beanspruchte Lehre nicht zum Stand der Technik gehört und demzufolge die gegenwärtige Technik bereichert ¹⁰⁰ . Bei der Prüfung der Neuheit der beanspruchten Lehre ist diese also mit dem Stand der Technik zu vergleichen ¹⁰¹ . Bei biotechnischen Erfindungen wird das Neuheitskriterium bereits im Rahmen der Abgrenzung zwischen Erfindung und Entdeckung relevant und ist dann als im patentrechtlichen Sinne „neu“ zu bewerten, wenn ein bisher nicht bekannter Naturstoff zum ersten Mal isoliert und der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wird ¹⁰² .

1. Neuheit

Der Begriff Stand der Technik zur Bestimmung der Neuheit ist nach § 3 Abs. 1 PatG umfassend zu verstehen. Der Stand der Technik erfasst daher in Form einer Momentaufnahme die Gesamtheit des der Öffentlichkeit zur Benutzung und zum Zugang stehende technologische Wissen ¹⁰³ . § 3 Abs. 1 S. 2 PatG übernimmt den absoluten, also ohne Beschränkung in

⁹⁷ Straus, a.a.O., S. 44

⁹⁸ BpatG GRUR 1978, 586 - Lactobacillus bavaricus

⁹⁹ Jestaedt, a.a.O., Rdn. 26, 27

¹⁰⁰ Busse, a.a.O. § 3 Rdn. 17

¹⁰¹ Busse, a.a.O., § 3 Rdn. 105

¹⁰² Haedicke JuS 2002, 113 (115)

¹⁰³ Osterrieth, a.a.O., Rdn. 177

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gegenständlicher, räumlicher oder zeitlicher Hinsicht, formellen Neuheitsbegriff ¹⁰⁴ . Formell im Sinne des § 3 Abs. 1 PatG gehören nur die Kenntnisse zum Stand der Technik, die der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind, also kein betriebsinternes oder sonst wie geheimes Wissen ¹⁰⁵ . Das bedeutet aber nicht, dass der Anmelder vom Stand der Technik Kenntnis haben muss, sondern was mit dem Fachwissen eines Durchschnittsfachmanns objektiv auf dem betreffenden Gebiet als Erfindungsleistung honoriert werden kann ¹⁰⁶ .

Zum Fachwissen des Durchschnittsmanns gehört auch sein individuelles Erfahrungswissen ¹⁰⁷ , jedoch nicht das Wissen und Können eines überragenden Fachmannes und auch nicht auf allen Gebieten der Technik ¹⁰⁸ . Es darf also keine technische Lücke zwischen einem bestimmten Stand der Technik und einem Anspruch entstehen ¹⁰⁹ , sondern zur Beurteilung der Neuheit muss die beanspruchte Lehre der Öffentlichkeit so zugänglich gemacht worden sein, dass die dem Fachmann vermittelte Information so vollständig sei ¹¹⁰ , dass er die technische Lehre anhand seines allgemeinen Grundlagenwissen ¹¹¹ ausführen kann und sich damit ein Anspruch mit der beschriebenen Lehre überschneide ¹¹² . Im Gegensatz zur beanspruchten Lehre erfordert die technische Lehre also keine definitorische Umgrenzung der patentrechtlichen Handhabung, sondern das sinnvolle Nacharbeiten der Fachwelt. Unter Nachbau versteht man die technische Erstellung, die nur unter Kenntnis der einzelnen Zusammenhänge möglich ist, während Knowhow alle betriebsvertraulichen Unterlagen eines Unternehmens sind ¹¹³ . In diesem Sinne ist der Patentanspruch als Zusammenfassung der neuen Lehre zu verstehen. Es sollte damit eine Brücke zwischen den beschriebenen Lehren geschlagen werden und keine Lücke vorhanden sein ¹¹⁴ .

Im Vergleich der beiden Lehren ist streitig, nach welchen Kriterien die neuheitsschädliche Vorveröffentlichung zu bestimmen ist ¹¹⁵ . Einerseits liegt

¹⁰⁴ Mes, a.a.O. § 3 Rdn. 4

¹⁰⁵ Mes, a.a.O., § 3 Rdn. 4

¹⁰⁶ Osterrieth, a.a.O., Rdn. 177 - 181

¹⁰⁷ Osterrieth, a.a.O., Rdn. 178

¹⁰⁸ Mes, a.a.O. § 4 Rdn 7

¹⁰⁹ ABl. EPA 6/1992 - Waschmittelzusammensetzung / Unilever

¹¹⁰ ABl. EPA 1990, 22 - Dicke magnetischer Schichten / Toshiba

¹¹¹ Mes, a.a.O., § 4 Rdn. 7

¹¹² Abl. EPA 1989, 491 - Coploymere / Dupont

¹¹³ Schmidt, a.a.O., S. 56

¹¹⁴ Schachenmann, a.a.O., S. 95

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Öffentlichkeit insbesondere dann nicht vor, wenn eine Geheimhaltungsvereinbarung ausdrücklich oder konkludent getroffen worden ist ¹¹⁶ . Andererseits liegt Öffentlichkeit vor, wenn die Geheimhaltungsabrede nicht eingehalten worden ist ¹¹⁷ . Paradoxerweise wird die Kenntnis der Personen, die unmittelbar an einem Forschungs- oder Entwicklungsprojekt erst berücksichtigt, wenn sie Vertragsbruch begehen und Informationen an Dritte weitergeben ¹¹⁸ . Aber in rechtlicher Hinsicht ist Öffentlichkeit im Sinne § 3 Abs. 1 S. 2 nicht „jedermann“, sondern nur der sogenannte Fachmann auf dem einschlägigen Gebiet der Technik ¹¹⁹ .

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Neuheitsschädlichkeit von Vorbeschreibungen, Vorbenutzungen und älteren Patentanmeldungen ist der für den Zeitrang der Anmeldung (§ 35 Abs. 2 PatG) maßgebliche Tag ¹²⁰ . Folglich macht der § 3 Abs. 1 S. 2 PatG die Patentierbarkeit einer biotechnologischen Erfindung von dem sachlichen Kriterium der vorherigen Unzugänglichkeit der wissenschaftlichen Forschungsergebnisse abhängig ¹²¹ .

2. Priorität

Nach §§ 40, 41 PatG kann wirksam eine Priorität erklärt werden, wenn alle wesentlichen Bestandteile in der früheren Anmeldung unmittelbar und unzweideutig implizit enthalten sind und für die Feststellung der Identität der Merkmale nicht mit umfangreichen Nachforschungen verbunden ist ¹²² und auch die Aufnahme von Fehlergrenzen für die Berechnungen, die zu den angegebenen Daten führten, den Charakter oder die Art der Erfindung nicht verändert ¹²³ . Steht ein Anspruch nicht in Zusammenhang mit dem Wesen und der Art der Erfindung, führt das Fehlen in der Offenbarung der Prioritätsunterlage nicht zum Prioritätsverlust, sofern sich der Anspruch ansonsten im Wesentlichen auf dieselbe Erfindung beziehe ¹²⁴ . Bedenken ergeben sich an diesem Grundsatz des unbeschränkten absoluten Stoffschutzes beispielsweise bei auf Nucleotidsequenzen gerichteten Ansprüchen, wenn die angegebene Funktion lediglich in der Beschreibung

¹¹⁵ Osterrieth, a.a.O., Rdn. 182

¹¹⁶ BGH GRUR 1978, 297 - Hydraulischer Kettenbandantrieb

¹¹⁷ BGH GRUR 1993, 466 (469) - Preprint - Versendung

¹¹⁸ Busse, a.a.O., § 3 Rdn. 87

¹¹⁹ BGH GRUR 1995, 330 (331) - Elektrische Steckverbindung

¹²⁰ Götting, a.a.O., S. 118

¹²¹ Kleine / Klingelhöfer GRUR 2003, 1 (4)

¹²² ABl. EPA 1990, 335 - Alpha-Interferone/Biogen

¹²³ ABl. EPA 1992, 28 - Theta-1/BP

¹²⁴ ABl. EPA 1992, 557 - Snack-Produkt/Howard

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erwähnt wird und die Ansprüche keine oder ungenaue Funktionsangaben enthalten ¹²⁵ . Ob ein bestimmtes Merkmal wesentlich sei oder lediglich übliche Alternativen darstellt, die der Fachmann normalerweise gewählt hätte, und deshalb in der Prioritätsunterlage konkret offenbart hätte sein müssen, hängt davon ab, in welchem Zusammenhang es zum Wesen und zur Art der Erfindung stehe ¹²⁶ . Für die Beurteilung, ob die eine Erfindung neu ist und dem Verbot der Doppelpatentierung gerecht wird, muss also beurteilt werden, ob die prioritätsbegründende Anmeldung tatsächlich die erste Anmeldung ist ¹²⁷ .

3. Erweiterung des Umfang eines Anspruchs

Es ist durchaus denkbar, dass ein angemeldetes biotechnologisches Patent unter Nennung eines Funktionszusammenhanges bereits von einem früheren Patent mitumfasst, die neue Funktion oder der neue Funktionszusammenhang aber erst nach der Anmeldung des zweiten, späteren Patentes „entdeckt“ wurde ¹²⁸ . Ein Gegenstand, der durch seine wesentlichen Merkmale offenbart und bestimmt wird, darf in seinem Umfang nicht durch Hinzufügung eines alternativen oder einschränkenden Merkmals über den Inhalt der Anmeldung hinausgehen ¹²⁹ . Die Erweiterung entspreche nur insoweit dem Neuheitstest, wenn die Informationen der durch die Änderung entstandene Gegenstand bereits unmittelbar und eindeutig aus der ursprünglich eingereichten Anmeldung ableitbar sind und gegenüber dem Inhalt der ursprünglichen Anmeldung nicht neu sind ¹³⁰ .

4. Offenbarung

Der Neuheitstest hat also einerseits die Funktion der Offenbarung des Anspruchs und andererseits die Offenbarung einer eventuellen Fundstelle im Stand der Technik ¹³¹ . Eine biologische Erfindung ist hinreichend offenbart, wenn mindestens ein Weg deutlich aufgezeigt wird, wie der Fachmann die Erfindung ausführen könne. Unerheblich ist, ob einige Varianten eines funktionell definierten Merkmals nicht verfügbar sind, solange dem Fachmann eine geeignete Variante bekannt ist, die für die Erfindung dieselbe

¹²⁵ Schrelll GRUR 2001, 782 (784)

¹²⁶ ABl. EPA 1992, 557 - Snack-Produkt/Howard

¹²⁷ Osterrieth, a.a.O. Rdn. 188

¹²⁸ Kunczik GRUR 2003, 845 (849)

¹²⁹ ABl. EPA 1984, 481 - Bleilegierungen / Shell

¹³⁰ ABl. EPA 1990, 59 - Cellulosefasern / General Motors

¹³¹ Mes, PatG § 3 Rdn 14.

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Wirkung  hat 132 Für den Offenbarungsgehalt kommt es nicht darauf an, was  

in  den Ansprüchen enthalten ist („prior claim approach“), sondern auf ihren  

Gesamtinhalt  („whole contents approach“)  133

III.  Erfinderische Tätigkeit  

Das  Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit ist ein weiteres Kriterium, das  

nur  solche Erfindungen Ausschließlichkeitsrechte bekommen, die sich in  

signifikanter  Weise vom Stand der Technik unterscheiden 134 Die  

individuelle  Leistung des Erfinders muss die sogenannte Erfindungshöhe  

besitzen  , also gem. § 4 PatG einen Schritt über das hinausgehen, was einem  

Durchschnittsmann  , dem der Stand der Technik bekannt ist, nahe liegt  135

Die  erfinderische Tätigkeit wird nicht wie die Neuheit durch  

Einzelvergleich  , sondern durch eine mosaikartige Gesamtbetrachtung 136 des  

n  ächstliegenden Stands der Technik 137 Die Verwendung von  

Aquivalenten  138 zur Lösung einer bereits gelösten Aufgabe ist in der Regel  

keine  individuelle Leistung 139 Ein Argument für das Vorliegen von  

Erfindungsh  öhe ist regelmäßig die Überwindung eines technischen  

Vorurteils  oder die Tatsache, dass ein bislang ungelöstes dringendes  

Bed  ürfnis durch die Erfindung befriedigt wird 140 In anderen Worten soll  

also  beispielsweise bei human - genomischen Erfindungen die Qualität der  

anzugebenden  Funktion mit der Frage der Erfindungshöhe des Stoffes  

verknüpft  werden 141 Dafür würde die Annahme sprechen, dass  

humanbiologische  Erzeugniserfindungen in Bezug auf die  

Patentierungsvoraussetzungen  die gleichen Merkmale aufweisen wie alle  

  übrigen biologischen Erzeugniserfindungen 142 Dagegen spricht, dass ein  

Humangenom  aus etwa drei Milliarden Basenpaaren besteht, die mindestens  

cirka  100.000 Genen entsprechen und nur unter hohen Investitionen  

132  ABl. EPA 1989, 275 - Polypeptid-Expression / Genentech I.  

133  Mes, PatG § 3 Rdn. 22.  

   134

Welte  , a.a.O., S. 117.  

   135

G  ötting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 11 Rdn. 21.  

   136

G  ötting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 11 Rdn. 22.  

   137

Mes  , PatG, § 4 Rdn. 8.  

   138

Gleichwertigen  Mitteln.  

   139

G  ötting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 11 Rdn. 28.  

   140

D  äbritz, Patente, Rdn. 34.  

   141

Krefft  , a.a.O., S. 238.  

   142

Appel  , Der menschliche Körper im Patentrecht, S. 77.  

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vollständig zu sequenzieren sind, so dass eine Forschungstätigkeit in der Biotechnologie kaum ohne internationale wissenschaftliche Zusammenarbeit zu realisieren ist ¹⁴³ . Diese Praxis gefährdet widerum sämtliche Ansprüche, die einem Erfinder anhand der Patentbegründungstheorien zustehen.

Im Unterschied zum Kriterium der Neuheit enthält das Erfordernis der

erfinderischen Tätigkeit eine schöpferische Leistung im Sinne einer Problemlösung, so dass bei biotechnologischen Erfindungen von dem Vorliegen eines innovativen Elementes ausgegangen werden kann ¹⁴⁴ unter dem Blickwinkel des Kollektivwissens ¹⁴⁵ .

IV. Gewerbliche Anwendbarkeit

Nach § 5 Abs. 1 PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet hergestellt oder benutzt werden kann. Die Erfindung muss also ihrer Art nach zur Herstellung in einem technischen Gewerbebetrieb oder als verwendete Technik in einem Gewerbe geeignet sein ¹⁴⁶ . Nach § 5 Abs. 2 PatG sind nur chirurgische und therapeutische Verfahren als solche gewerblich nicht anwendbar, nicht dagegen die in diesem Verfahren angewendeten Stoffe oder Stoffgemische (= Arzneimittel) ¹⁴⁷ . Einerseits besteht die Annahme, dass in der biotechnologischen Forschung die Erzeugnisse, Zwischenprodukte und Herstellungsverfahren grundsätzlich gewerblich anwendbar sind, wenn sie eine bestimmte Funktion erfüllen oder einem bestimmten Bereich zugeordnet werden können ¹⁴⁸ . Andererseits ist davon auszugehen, dass wegen des möglichen Bezugs einer Probe des hinterlegten Stoffes oder Stoffgemisches die aufwendige Wiederholung des Verfahrens seiner Erzeugung nicht in Betracht kommt ¹⁴⁹ , die aber - wie oben ausgeführt - beispielsweise im Bereich der Gentechnologie als Teilbereich der Biotechnologie Voraussetzungen für patentfähige Erzeugnisprodukte

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Industrie anderer Staaten über den Zugang zu den Datenbanken und Pooling kostenlos zur

Verfügung gestellt“.

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schaffen. Folglich ist die Annahme einer grundsätzlichen gewerblichen Anwendbarkeit in der Biotechnologie diffizil.

D. Patentierungsschranken

Die einzige einschlägige Regelung des Patentgesetzes für den Ausschluß von der Patentierbarkeit ist die Generalklausel des § 2 Nr. 1 PatG, die keine Erfindungen gegen das ordre public 150 zulässt. Über diese Generalklausel fließen die Regelungen des Grundgesetzes und die Europäische Menschenrechtskonvention direkt in das Patentgesetz ein ¹⁵¹ , denn auch das Patentrecht ist Teil der verfassungsrechtlichen Ordnung und insofern nicht „wertneutral“ ¹⁵² .

I. Patentierungsausschluss für Lebensformen

Nach § 2 Abs. 2 S. 1 PatG werden Patente nicht auf Planzensorten, Tierarten und im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen und Tieren erteilt.

Hintergrund für den Ausschluss für Pflanzensorten ist das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen ¹⁵³ . Eine Pflanzensorte ist nach dem Verständnis des Begriffs in den Naturwissenschaften das Ergebnis eines biologischen Züchtungsverfahrens ¹⁵⁴ . Eine Sorte kann demnach nur durch Züchtung entstehen, § 2 Nr. 1a SortG.

Die Gemeinsamkeit einzelner DNA - Sequenzen oder Gene reicht regelmäßig nicht zur Begründung einer Sorte aus. Der Unterschied zwischen den Schutzsystemen besteht daher im Wesentlichen darin, dass das Patentrecht generischen Schutz zur Verfügung stellt, also eine Mehrheit von Pflanzen schützt, die nur durch ein oder mehrere einzelne Gene bestimmt wird und auf natürlichem Wege von der

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Generation der Eltern an die nachfolgenden weitergegeben wird ¹⁵⁵ , während sich das Züchterrecht stets auf eine konkrete Sorte beschränkt ¹⁵⁶ . Der grundsätzliche Patentierungsausschluss beruht also auf der fehlenden Wiederholbarkeit des biologischen Verfahrens ¹⁵⁷ . Dieser Umstand spiegelte sich in der „Rote Taube“ - Entscheidung ¹⁵⁸ der deutschen Patentrechtssprechung im Patentschutz für Tierzüchtungsverfahren wider ¹⁵⁹ . Für Tierarten sowie im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Tieren sind gem. § 2 Abs. 2 S.1 PatG von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Das wachsende Schutzbedürfnis an Tierpatenten (transgene Tiere zum Testen von Resistenzen von Arzneimitteln, die Antikörper erzeugen, die ein Gen enthalten, dass für einen Stoff kodiert ist, zur Herstellung bestimmter Proteine ¹⁶⁰ beispielsweise) lässt eine Beschränkung der Ausnahmebestimmung auf Tierrassen im engen Sinn kritisch zu ¹⁶¹ .

II. Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten Nach § 2 Abs. 1 S. 1 PatG darf die Veröffentlichung und Verwertung nicht gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstoßen. Ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung ist nur dann der Fall, wenn der Gesetzesverstoß, insbesondere gegen das Gentechnikgesetz, das Embryonenschutzgesetz und das Stammzellgesetz im Bereich der biotechnologischen Wissenschaft, die wahrscheinliche Gefahr einer Bedrohung des geordneten Gemeinschaftslebens darstellen ¹⁶² . Bei gentechnologischen Erfindungen sind die mit der Genmanipulation verbundenen Risiken gegen die Vorteile für die Menschheit abzuwägen und dürfen objektiv nicht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen ¹⁶³ .

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In Art. 6 Abs. 2 der Biotechnologierichtlinie sind vier nicht abschließend aufgezählte Konstellationen aufgenommen worden, die einen derartigen Verstoß begründen: Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen, Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn des menschlichen Lebewesens, die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken und bestimmte Fälle der Veränderung der genetischen Identität von Tieren, wenn das Leiden der Tiere außer Verhältnis zu dem medizinischen oder therapeutischen Nutzen für den Menschen oder das Tier steht ¹⁶⁴ .

Es ist für den deutschen Gesetzgeber daher keinesfalls möglich, allein durch den Verweis auf das nationale bioethische Regelungspatchwork ¹⁶⁵ den Maßstab der Patentierbarkeit anders zu definieren als die europäische Vorgabe ¹⁶⁶ . Zudem entspannt sich die ethische Diskussion schon bei der technischen Lehre und der Abgrenzung zwischen Erfindung und Entdeckung, so dass in der Konsequenz die Schranken dem gewerblichen Schutzrecht seine Patentfähigkeit verleihen. 167

E. Gesamtergebnis - Eigene Meinung

Die Patentfähigkeit in der Biotechnologie weist trotz der ethischen Bedenken die gleichen Merkmale auf wie andere Technologien und muss im Rahmen von Stoffschutz, Naturstoffen, Wiederholbarkeit und Ausführbarkeit und nicht zuletzt im Hinblick auf die Definition der Neuheit gesondert untersucht werden. Die Biotechnologie ist eine sehr teure und anspruchsvolle Technologie. Hier ist jedoch darüber nachzudenken, wie anhand der Patentbegründungstheorien das Patentrecht seinen Sinn und Zweck verdient und nicht zuletzt behält, weil die Förderung der Forschung und Entwicklung immer auch ein nationaler Fortschritt an sich ist.

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