Inhaltsverzeichnis I

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

I  Einleitung  1

II  Die Zinsschranke.  3

1.  Rechtsentwicklung  3

2.  Grundprinzip  6

3.  Anwendungsbereich der Regelung  7

3.1  Persönlicher und territorialer Anwendungsbereich.  7

3.1.1  Person des Darlehensnehmers.  7

3.1.2  Person des Darlehensgebers.  9

3.1.3  Auswirkungen nur bei inländischer Gewinnermittlung  9

3.2  Sachlicher Anwendungsbereich  10

3.2.1  Fremdkapital / Kapitalforderung.  11

3.2.2  Zinsbegriff.  11

3.3  Zeitlicher Anwendungsbereich  13

4.  Wirkungsweise der Zinsschranke  13

4.1  Anknüpfung an das steuerliche EBITDA  13

4.1.1  Maßgeblicher Gewinn.  13

4.1.2  Maßgebliches Einkommen.  13

4.2  Zinsvortrag  14

4.2.1  Grundregel.  14

4.2.2  Gesonderte Feststellung  15

4.2.3  Untergang des Zinsvortrags  15

4.3  Die Zinsschrankenregelung im Gewerbesteuerrecht  15

5.  Ausnahmetatbestände.  16

5.1  Freigrenze.  16

5.2  Keine oder anteilmäßige Konzernzugehörigkeit.  17

5.2.1  Konzernbegriff - Grundfall.  17

5.2.2  Anteilmäßige Konzernzugehörigkeit  20

5.2.3  Zweckgesellschaften (Special Purpose Entities)  20

5.2.4  Gleichordnungskonzerne  22

Inhaltsverzeichnis II

5.2.5  Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Körperschaften  

  - Erste Gegenausnahme.  23

5.3  Eigenkapitalvergleich.  25

5.3.1  Relevante Rechnungslegungsstandards  26

5.3.2  Eigenkapitalquote des Konzerns  27

5.3.2.1  Konzerneigenkapital nach IFRS  27

5.3.2.2  Steuerliche Korrekturen des Eigenkapitals des Konzerns  28

5.3.2.2.1  Mezzaninekapital  28

5.3.2.2.2  Anteile konzernfremder Gesellschafter.  28

5.3.2.3  Eigenkapital von Personengesellschaften  29

5.3.3  Eigenkapitalquote des Betriebs  30

5.3.3.1  Einzelabschluss  30

5.3.3.2  Steuerliche Korrekturen des Eigenkapitals des Betriebs  30

5.3.3.2.1  Firmenwert  31

5.3.3.2.2  Sonderposten mit Rücklageanteil.  32

5.3.3.2.3  Mezzaninekapital  33

5.3.3.2.4  Anteile an anderen Konzerngesellschaften  33

5.3.3.2.5  Einlagen.  33

5.3.3.2.6  Sonderbetriebsvermögen.  33

5.3.3.3  Korrektur der Bilanzsumme.  34

5.3.3.4  Prüfung und prüferische Durchsicht  34

5.3.3.5  Strafzuschlag bei unrichtigem Abschluss  35

5.3.4  Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Körperschaften  

  - Zweite Gegenausnahme.  35

6.  Zusammenfassendes Schema zur Prüfung der Zinsschranke.  38

7.  Verfassungsrechtskonformität  39

7.1  Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip  39

7.1.1  Verfassungsrechtlicher Maßstab  39

7.1.2  Beeinträchtigung des objektiven Nettoprinzips  39

7.1.3  Rechtfertigungsgründe  40

7.1.4  Ergebnis.  41

7.2  Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip.  41

8.  Europarechtskonformität.  42

8.1  Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EG.  42

8.1.1  Europarechtlicher Maßstab  42

Inhaltsverzeichnis III

8.1.2  Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG  42

8.1.3  Rechtfertigungsgründe  43

8.1.4  Ergebnis.  44

8.2  Verstoß gegen die Zins- und Lizenzrichtlinie.  44

III  Zinsschranke im Rahmen der latenten Steuern.  45

1.  Grundlagen der latenten Steuerabgrenzung  45

1.1  Ursachen und Definition für latente Steuern.  45

1.2  Aktive und passive latente Steuern  46

1.3  Konzepte der latenten Steuerabgrenzung.  46

1.3.1  Timing-Konzept  46

1.3.1.1  Zeitlich begrenzte Differenzen.  47

1.3.1.2  Permanente Differenzen.  47

1.3.1.3  Quasi-permanente Differenzen  47

1.3.2  Temporary-Konzept  47

1.4  Methoden der latenten Steuerabgrenzung.  48

1.4.1  Liability-Methode  48

1.4.2  Deferred-Methode  49

1.5  Bewertungskriterien der latenten Steuerabgrenzung  49

1.5.1  Der Steuersatz  49

1.5.2  Die Einzel- und Gesamtdifferenzbetrachtung.  50

2.  Die Bilanzierung latenter Steuern nach IAS / IFRS.  50

2.1  Bilanzansatz  50

2.1.1  Passive latente Steuern.  51

2.1.2  Aktive latente Steuern  52

2.2  Bilanzbewertung  52

2.3  Ausweis der latenten Steuern  54

2.3.1  Ausweis in der Bilanz  54

2.3.2  Ausweis in der Gewinn- und Verlustrechnung  54

2.3.3  Angabepflichten im Anhang  55

2.4  Sonderfälle der Steuerabgrenzung  55

2.4.1  Verlustvortrag  55

2.4.2  Steuergutschrift  56

3.  Die Bilanzierung latenter Steuern nach dem (bisherigen) HGB.  58

3.1  Bilanzansatz  58

Inhaltsverzeichnis IV

3.1.1  Passive latente Steuern.  58

3.1.2  Aktive latente Steuern  59

3.2  Bilanzbewertung  59

3.3  Ausweis der latenten Steuern  60

3.3.1  Ausweis in der Bilanz  60

3.3.2  Ausweis in der Gewinn- und Verlustrechnung  61

3.3.3  Angabepflichten im Anhang  62

3.4  Sonderfall: Verlustvortrag.  62

3.5  Ergänzungsvorschriften für den Konzernabschluss  64

3.5.1  Bilanzansatz  65

3.5.2  Bilanzbewertung  65

3.5.3  Ausweis der latenten Steuern  65

3.5.4  Sonderfälle: Verlustvortrag und Steuergutschrift  66

4.  Bilanzierung latenter Steuern nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz.  66

4.1  Bilanzansatz  66

4.2  Bilanzbewertung  67

4.3  Ausweis  67

4.4  Sonderfall: Verlustvortrag und Steuergutschrift  68

5.  Zinsvortrag im Rahmen der latenten Steuern.  69

5.1  Bilanzierungsfähigkeit des Zinsvortrags als aktive Steuerlatenz.  69

5.1.1  Zinsvortrag als aktive Steuerlatenz nach IAS / IFRS.  69

5.1.1.1  Einordnung des Zinsvortrags als Steuergutschrift  69

5.1.1.2  Einordnung des Zinsvortrages als steuerlicher Verlustvortrag  70

5.1.2  Zinsvortrag als aktive Steuerlatenz nach HGB / BilMoG.  71

5.2  Bilanzbewertung latenter Steueransprüche für den Zinsvortrag.  72

5.2.1  Anzuwendender Steuersatz  72

5.2.2  Werthaltigkeitsprüfung des Zinsvortrags.  73

5.2.2.1  Planungsrelevante Parameter  74

5.2.2.1.1  Zinssaldo  74

5.2.2.1.2  Freigrenze.  75

5.2.2.1.3  Steuerliches EBITDA.  76

5.2.2.1.4  Gesellschafter-Fremdfinanzierung i.S.d. § 8a Abs. 2 KStG  78

5.2.2.1.5  Eigenkapitalquoten.  79

5.2.2.1.6  Gesellschafter-Fremdfinanzierung i.S.d. § 8a Abs. 3 KStG  80

5.2.2.1.7  Entwicklung der Beteiligungsquoten  81

Inhaltsverzeichnis V

5.2.2.1.8  Berücksichtigung anderer zeitlicher Differenzen.  81

5.2.2.2  Planungsrechnung und Planungsbilanz.  83

5.2.2.3  Planungshorizont.  84

5.2.2.4  Zinsvortrag als „Selbst heilendes Werthaltigkeitsinstrument“  89

5.3  Ausweis und Anhangsangaben des Zinsvortrages  93

5.3.1  Anhangsangaben nach IAS/IFRS.  93

5.3.2  Anhangsangaben nach HGB/BilMoG.  94

6.  Auswirkungen der Zinsschranke auf die Steuerquote von Unternehmen  95

6.1  Definition der Steuerquote  95

6.2  Bedeutung der Steuerquote  96

6.3  Einfluss des Zinsvortrags auf die Steuerquote  96

7.  Verhältnis zwischen Zins- und Verlustvortrag bei der Bilanzierung von aktiven  

latenten  Steuern.  99

Ergebnis  vor Verlustabzug 1 Mio.  100

   7.1

7.2  Ergebnis vor Verlustabzug 1 Mio.  102

7.3  Verlustvortrag bei Nutzung des Zinsvortrags  104

IV  Zusammenfassung.  108

Anhang   111

Literaturverzeichnis   XI

Urteilsverzeichnis   XLIII

Rechtsquellenverzeichnis   XLV

Verzeichnis  der sonstigen Quellen  LI

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere Auffassung ABl. Amtsblatt Abs. Absatz ABS Assed-Backed-Security a.F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Anl. Anlage AO Abgabenordnung Art. Artikel AStG Außensteuergesetz BB Betriebsberater BC Zeitschrift für Bilanzbuchhalter und C o n t r o l l e r BDI Bundesverband deutscher Industrie e.V. BFH Bundesfinanzhof BGBl Bundesgesetzblatt BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz BilReG Bilanzrechtsreformgesetz BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BMF Bundesministerium der Finanzen BMG Bemessungsgrundlage BMJ Bundesministerium der Justiz BR-Drucks. Bundesrat-Drucksache BStBl Bundessteuerblatt bspw. beispielsweise BT-Drucks. Bundestagdrucksache Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen bzw. beziehungsweise DAX Deutscher Aktienindex

DB Der Betrieb DBA Doppelbesteuerungsabkommen dies. dieselben ders. derselbe(n) d.h. das heißt Dok. Dokument DRS Deutscher Rechnungslegungs Standard DRSC Deutsches Rechnungslegungs Standards Committee e. V. DSR Deutscher Standardisierungsrat DStR Deutsches Steuerrecht EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen G e m e i n s c h a f t EK Eigenkapital EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht F. Framework / Fach f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fußnote FR Finanz-Rundschau gem. gemäß GesR Gesellschaftsrecht GewSt Gewerbesteuer GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH & Co. KG Mischform aus einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Kommanditgesellschaft GmbHR GmbH Rundschau / Report GoB Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Gr. Gruppe GuV Gewinn- und Verlustrechnung HB Handelsbilanz HdR-E Handbuch der Rechnungslegung-Einzelabschluss HFA Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer HGB Handelsgesetzbuch HGB-E Handelsgesetzbuch Entwurf h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz IAS International Accounting Standard IASB International Accounting Standard Board i.d.R. in der Regel IDW Institut der Wirtschaftsprüfer IFRS International Financial Reporting Standard i.H.d. in Höhe der / des i.H.v. in Höhe von i.S.d. im Sinne der / des IStR Internationales Steuerrecht i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IWB Internationale Wirtschaftsbriefe KapG Kapitalgesellschaft KG Kommanditgesellschaft KoR Zeitschrift für internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung KSp. Koesdi Spezialseminar

KSt Körperschaftsteuer KStG Körperschaftsteuergesetz MDAX Mid-Cap-DAX (Aktienindex mittelgroßer überwiegend in Deutschland tätiger Unternehmen m.E meines Erachtens Mio. Million Mrd. Milliarde n.F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer NWB Neue Wirtschaftsbriefe NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OECD-MA Organisation for Economic Co-operation and Development PiR Praxis der internationalen Rechnungslegung PS Prüfungsstandard PublG Publizitätsgesetz PWC PricewaterhouseCoopers RAP Rechnungsabgrenzungsposten rev. revised Rn. Randnummer Rs. Rechtssache RS Stellungnachme zur Rechnugslegung S. Seite SEStEG Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften SFAS Statement of Financial Accounting Standards SIC Standard Interpretations Committee Slg. Sammlung sog. sogenannte(r) Solz. Solidaritätszuschlag

SolzG Solidaritätszuschlaggesetz SPE Special Purpose Entities StB Steuerbilanz TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz Tz. Textziffer(n) u.a. unter anderem u.Ä. und Ähnliches Ubg Die Unternehmensberatung UmwStG Umwandlungssteuergesetz UmwG Umwandlungsgesetz UntStReform Unternehmensteuerreform US-GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles v. von / vom vgl. vergleiche VZ Veranlagungszeitraum WPg Die Wirtschaftsprüfung WpHG Wertpapierhandelsgesetz z.B. zum Beispiel ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZLRL Zins- und Lizenzrichtlinie zzgl. zuzüglich

I Einleitung 1

I Einleitung

Das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 wurde am 17. August 2007 im

Bundesgesetzblatt verkündet ¹ . Die Unternehmensteuerreform verfolgt dabei zum einen das Ziel das deutsche Steuersubstrat längerfristig zu sichern und zum anderen den

Standort Deutschland für ausländische Unternehmen attraktiver zu machen ² . Dieses Ziel soll in erster Linie durch die Absenkung der nominellen Steuerbelastung von 38,65 %

auf 29,83 % ³ erreicht werden. Dadurch erhofft sich der Gesetzgeber das fiskalische Interesse der Unternehmen daran zu mindern, die in Deutschland erwirtschafteten Erträge ins Ausland zu verlagern. Da die Unternehmensteuerreform überwiegend aufkommensneutral sein soll, hat der Gesetzgeber eine Reihe von Gegenfinanzierungsmaßnahmen eingeführt. Dem internationalen Trend zum Abzugsverbot für Fremd-kapitalzinsen folgend ⁴ , kann die Einführung der sog. Zinsschranke diesbezüglich als wichtigste Maßnahme bezeichnet werden.

Zweck der Zinsschranke ist es, die Verlagerung von Gewinnen ins Ausland zu

erschweren ⁵ . Die Vorschriften zur Zinsschranke qualifizieren unter bestimmten, im Gesetz genannten Voraussetzungen einen Teil der Zinsaufwendungen als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben und erhöhen damit die steuerliche Belastung. Die nichtabzugsfähigen Zinsaufwendungen gehen dabei nicht verloren, sondern können in künftige Wirtschaftsjahre vorgetragen werden. Der Zinsvortrag kann zeitlich unbegrenzt in Anspruch genommen werden und stellt gegebenenfalls eine künftige Steuerentlastung dar. Sofern der Zinsvortrag in künftigen Perioden genutzt werden kann, verursacht er eine latente Verschiebung der steuerlichen Entlastung von Gewinnen.

Entgegen den steuerrechtlichen Vorschriften, die das Ziel verfolgen staatliche Einkünfte zu generieren, sollen die handelsrechtlichen Vorschriften zur Rechnungslegung den Gläubigern und Investoren vor allem ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermitteln. Der Abzug von Zinsaufwendungen der jeweiligen Periode unterliegt im Handelsrecht keinerlei Beschränkungen, sodass die Vorschriften zur Zinsschranke zu abweichenden Ergebnissen im Handels- und Steuerrecht führen. Um diese Lücke zu schließen,

¹ Unternehmensteuerreformgesetz vom 14.8.2007, BGBl I 2007, S. 1912.

² Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 1.

³ 15 % KSt zzgl. 5,5 % Solz. = 15,825 % zzgl. 14 % GewSt..

⁴ Ähnliche Regelungen bestehen bereits im Königreich der Niederlande, Königreich Dänemark und in den Vereinigten Staaten von Amerika. Vgl. Kessler, Köhler, Knörzer, IStR 2007, 418 (420); Goebel, Eilinghoff, IStR 2008, 233; Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, F. 4, 5199; Welling, FR 2007, 735 (739).

⁵ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 1.

I Einleitung 2

enthalten sowohl die nationalen als auch die internationalen handelsrechtlichen Vorschriften unterschiedlichste Konzepte zur Abgrenzung künftiger Steuerbe- und entlastungen, der sogenannten latenten Steuern. Mit dem Ansatz latenter Steuern legt der Bilanzierende dem Bilanzleser die latenten Ansprüche und die latenten Schulden gegenüber der Finanzverwaltung offen, die bei einer Realisation steuerrechtlich entstehen würden. Insbesondere in der Konzernrechnungslegung hat die Bilanzierung von latenten Steuern eine große Bedeutung.

Ausgehend von den eingeführten Vorschriften zur Zinsschranke, ist es das Ziel dieser Diplomarbeit, ihre Auswirkungen auf die Bilanzierung der latenten Steuern nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs (HGB) und der International Financial Reporting Standards (IFRS) zu analysieren und mögliche daraus entstehende Bilanzgestaltungsinstrumente aufzuzeigen. Dabei werden im ersten Teil dieser Arbeit, neben einem kurzen Exkurs in die Rechtsentwicklung der Vorschrift, die Zinsschranke und deren Funktionsweise vorgestellt. In diesem Zusammenhang wird dargestellt, mit welchem zusätzlichen Planungs-, Dokumentations- und Prüfungsaufwand die betroffenen Unternehmen in Zukunft zu rechnen haben.

Im zweiten Teil erfolgt eine vertiefte Untersuchung der Zinsschranke im Zusammenhang mit dem Ansatz von latenten Steuern. Dabei erfolgt zunächst die Darstellung der Grundlagen zur Bilanzierung der latenten Steuern nach den Rechnungslegungsstandards der IFRS und des HGB. In diesem Zusammenhang finden

auch die geplanten Vorschriften des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes ⁶ ihre Berücksichtigung. Neben den Voraussetzungen, die die betroffenen Unternehmen beim Ansatz des Zinsvortrags im Rahmen der latenten Steuern künftig erfüllen müssen, werden auch die daraus entstehenden Schwierigkeiten aufgezeigt. Darüber hinaus wird auch gezeigt, welche Bedeutung die latenten Steuern vor dem Hintergrund der Zinsschranke zukünftig auch in Einzelabschlüssen haben und sich auf die Zielsetzungen der externen Rechnungslegung auswirken werden. Anschließend wird auf einen möglichen Einfluss der Zinsschranke auf die Steuerquoten der Unternehmen und Konzerne sowie auf das Zusammenspiel des Zinsvortrags mit einem Verlustvortrag eingegangen.

⁶ Gesetzentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) vom 21.5.2008, abrufbar unter: http://www.standardsetter.de/drsc/news/news.php, abgerufen am 21.05.2008; BR-Drucks. 344/08;

sowie auch BMJ, Referentenentwurf vom 8. 11. 2007, abrufbar unter: www.bmj.de und www.der- betrieb.de/pdf/081107_bilmog_refe.pdf, abgerufen am 20.4.2008.

II Die Zinsschranke 3

II Die Zinsschranke

1. Rechtsentwicklung

Ob Kapital, mit dem Gesellschafter ihre Kapitalgesellschaft ausstatten möchten, als Eigen- oder Fremdkapital zugeführt werden soll, ist eine alte Gestaltungsfrage.

Grundsätzlich ist der Gesellschafter bei der Wahl der Finanzierung frei ⁷ . Die rechtliche Trennung ⁸ zwischen ihm und seinem Unternehmen gibt ihm die Möglichkeit wie ein Fremdkapitalgeber aufzutreten und seinem eigenen Unternehmen Fremdkapital, statt weiterem Eigenkapital zuzuführen. Bei der Suche nach der optimalen Finanzierung bilden die Kapitalkosten ein wichtiges Entscheidungskriterium. Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass die Besteuerung in Deutschland keineswegs alle Finanzierungsarten in gleicher Weise belastet. In bestimmten Fällen führt Fremdkapital

zu einer geringeren steuerlichen Belastung als Eigenkapital ⁹ . Insbesondere für ausländische Anteilseigner war es i.d.R. vorteilhaft, eine inländische Gesellschaft

soweit wie möglich mit Fremdkapital auszustatten ¹⁰ .

Zur Einschränkung einer unangemessenen Ausstattung einer Kapitalgesellschaft mit Fremdkapital durch ihre Gesellschafter wurde am 13.09.1993 durch das

Standortsicherungsgesetz ¹¹ in § 8a KStG eine Vorschrift zu Gesellschafter-Fremdfinanzierung in das deutsche Körperschaftsteuerrecht eingeführt. Ziel dieser Vorschrift war es, die Besteuerung der betroffenen Gesellschaften der Besteuerung von unabhängigen deutschen Unternehmen mit ähnlicher Finanzausstattung gleich zu

stellen ¹² . Mit der Abschaffung des Anrechnungsverfahrens durch das Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 ¹³ wurde § 8a KStG bei gleich bleibendem Anwendungsbereich lediglich umformuliert ¹⁴ . Nachdem der EuGH im sog. Lankhorst-

⁷ Vgl. Menck, DStR1995, 393; Niemann, Mertzbach, DStR 1992, 929; BFH vom 5.12.1992 - I R 127/90, BStBl II 1992, 532 (536); BFH vom 20.06.2000 - VIII R 57/98, DB 2000, 2098.

⁸ Nach dem sowohl zivil- als auch steuerrechtlich geltenden Trennungsprinzip sind Körperschaften und ihre Gesellschafter wie zwei fremde Dritte zu betrachten. Sie verfügen über getrennte Vermögenssphären. Leistungsbeziehungen werden steuerrechtlich unter der Voraussetzung der Angemessenheit anerkannt. Vgl. Hey, in: Tipke/Lang, § 11, Rn. 1; Heinrich, in: MünchHdB. GesR III , § 10 Rn. 1.

⁹ Vgl. Herzig, FR 1994, 589; Hase, Lüdemann, DStR 2000, 747 (748); Schaumburg/Jesse, in: Lutter, Scheffler, Schneider (Hrsg.), Konzernfinanzierung, Rn. 37.

¹⁰ Vgl. Körner, IStR 2004, 217; Menck, DStR 1995, 393; Schaumburg/Jesse, in: Lutter, Scheffler, Schneider (Hrsg.), Konzernfinanzierung, Rn. 37.1.; Ausführliche Darstellung verschiedener Finanzierungsarten und deren Besteuerung vgl. Anhang, Anl. V, Grundlagen der Finanzierung.

¹¹ Standortsicherungsgesetz, BGBl. I 1993, 1569.

¹² Vgl. BT-Drucks. 12/4487, S. 36; Menck, DStR 1995, 393 (394); Rendels, DStR 1993, 1089; Mayer, Lehleiter, DStR 1995, 1296.

¹³ Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 23.10.2000, BGBl. I 2000, 1433.

¹⁴ Vgl. BT-Drucks. 14/2683, S. 124.

II Die Zinsschranke 4

Hohorst-Urteil ¹⁵ die Regelung der Fremdfinanzierung als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit angesehen hat, wurde die Vorschrift im sog. Korb II-Gesetz ¹⁶ insbesondere durch Ausweitung des Anwendungsbereichs auch auf inländische

Anteilseigner verschärft ¹⁷ .

Jedoch wurden diese Abwehrmaßnahmen vom Gesetzgeber zunehmend als

unzureichend angesehen ¹⁸ . Aus fiskalischer Sicht entwickelten sich insbesondere folgende drei Fallgruppen als problematisch ¹⁹ :

Fallgruppe 1: Down-stream-Inboundfinanzierung

Im Rahmen dieser Fallgruppe kommt es zu einer Fremdfinanzierung einer inländischen Tochterkapitalgesellschaft durch ihre im niedrig besteuernden Ausland ansässige

Mutterkapitalgesellschaft ²⁰ .

Der Gewinn der Tochterkapitalgesellschaft wurde über die Fremdfinanzierungszinsen zu Lasten der inländischen Bemessungsgrundlage gemindert und ins Ausland transferiert. Bis zur Unternehmensteuerreform 2008 wurden diese Fälle speziell von § 8a KStG a.F. geregelt.

Fallgruppe 2: Up-stream-Inboundfinanzierung

In dieser Fallgruppe wird der inländischen Mutterkapitalgesellschaft über eine ausländische Tochterkapitalgesellschaft ein Darlehen gewährt. Die Darlehenszinsen

¹⁵ EuGH vom 12.12.2002 - Rs. C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), Slg. I-2002, 11779-11817; DB 2002, 2690 ff.

¹⁶ Vgl. Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22.12.2003, BGBl. I 2003, 2840.

¹⁷ § 8a KStG in der Fassung des Korb II-Gesetzes siehe Anhang, Anl. I, Nr.1.

¹⁸ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 29; BR-Drucks. 220/07, S. 50.

¹⁹ Vgl. Rödder, Beihefter zu DStR 40 2007, 2; Welling, FR 2007, 735 (737); Ernst & Young/BDI, Die Unternehmensteuerreform 2008, Teil II F, Rn. 25; Schaumburg/Jesse, in: Lutter, Scheffler, Schneider (Hrsg.), Konzernfinanzierung, Rn. 37.1 ff.

²⁰ Hierunter fällt auch die Finanzierung durch nahe stehende Personen und rückgriffsgesicherte Dritte.

II Die Zinsschranke 5

sind auf Ebene der Mutterkapitalgesellschaft als Betriebsausgaben abzugsfähig. Werden die vereinnahmten Zinsen von der Tochterkapitalgesellschaft an die Mutterkapitalgesellschaft ausgeschüttet, kann diese die 95%-ige Steuerfreiheit nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG in Anspruch nehmen.

Derartige Fälle werden zurzeit von §§ 7ff. AStG erfasst. Allerdings beinhaltet § 8 Abs. 2 AStG auf Grund der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cadbury

Schweppes ²¹ eine Ausnahmeregelung von den Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung gem. § 7 ff. AStG für Zwischengesellschaften von EU/EWR-Staaten ²² .

Fallgruppe 3: Outboundfinanzierung

In diesem Fall refinanziert eine inländische Mutterkapitalgesellschaft durch einen Bankkredit ein Eigenkapitalinvestment in eine ausländische Tochterkapitalgesellschaft.

²¹ Vgl. EuGH-Urteil vom 12.9.2006 - Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), Slg. I-2006, 7995-8054; DB 2006, 2045 (2050).

²² Vgl. Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007, BGBl. I 2007, 3150 (3185); BMF-Schreiben vom 8.1.2007, DB 2007, 137; Schnitger, IStR 2007, 729 (731).

II Die Zinsschranke 6

Aus dem Eigenkapitalinvestment erhält die Muttergesellschaft nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95 % steuerfreie Dividenden. Die an die Bank zu zahlenden Zinsaufwendungen waren von der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage vollständig abzugsfähig und gewerbesteuerlich hälftig hinzuzurechnen (§ 8 Nr. 1 GewStG a.F.).

Diese Umgehungsmöglichkeiten der Abwehrmechanismen veranlassten den Gesetzgeber dazu, im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 eine neue Regelung zur Bekämpfung von missbräuchlichen Steuergestaltungen, die so genannte Zinsschranke,

einzuführen ²³ . Mit der Einführung der Zinsschranke verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, der Minderung des inländischen Steuersubstrats durch grenzüberschreitende Finanzierungsgestaltungen entgegen zu wirken sowie die Eigenkapitalquote deutscher Unternehmen zu erhöhen. Insbesondere international tätige Konzerne sollen künftig daran gehindert werden, weiterhin einen überproportionalen Anteil ihrer weltweiten Fremdfinanzierungsaufwendungen in Deutschland geltend zu machen. Durch die Einführung einer gewinnabhängigen Zinsabzugsbeschränkung sollen einem Konzern Anreize gegeben werden, Gewinne ins Inland zu verlagern und auf diese Weise die

Abzugsmöglichkeiten zu verbessern ²⁴ . Um diese Ziele zu erreichen, wird mit der Zinsschranke ein Institut geschaffen, das es im deutschen Steuerrecht in der Form

vorher nicht gab ²⁵ . Diese soll im Folgenden in ihrer Funktionsweise vorgestellt werden.

2. Grundprinzip

Die Rechtsgrundlagen der Zinsschranke befinden sich in den Vorschriften des § 4h EStG und des § 8a KStG. Im Gegensatz zu der bisherigen Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG a.F., die ausschließlich für Körperschaften galt, ist der Grundtatbestand und die Rechtsfolge der Zinsschranke in § 4h Abs. 1 EStG geregelt, der auf alle Rechtsformen anzuwenden ist. § 8a KStG a.F. wird in diesem Zusammenhang durch die Neuregelung ersetzt und bildet eine den § 4h EStG ergänzende, speziell für Körperschaften geltende Regelung.

Der neuen Regelung nach sind Zinsaufwendungen in Höhe des vom Betrieb im gleichen Veranlagungszeitraum erzielten Zinsertrags steuerlich uneingeschränkt abziehbar, § 4h

²³ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 31 und 35.

²⁴ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 31, 48; Grotherr, IWB 2007, Gr. 3, F 3, 1489; Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, F. 4, 5199, Barth, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 303.

²⁵ Konzeptionelles „Vorbild“ der Regelung zur Zinsschranke sollen die US-amerikanischen „Earning Stripping Rules“ sein. Vgl. Kessler, Köhler, Knörzer, IStR 2007, 418 (420); Goebel, Eilinghoff, IStR 2008, 233; Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, F. 4, 5199; Welling, FR 2007, 735 (739).

II Die Zinsschranke 7

Abs. 1 S. 1 EStG. Der Abzug darüber hinausgehender Zinsaufwendungen ist auf 30 %

des steuerlichen EBIDTA ²⁶ begrenzt. Der nicht abziehbare Teil wird nicht mehr wie bisher in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifiziert, sondern kann auf folgende Veranlagungszeiträume unbefristet vorgetragen (Zinsvortrag) und im Rahmen der Zinsschranke abgezogen werden. Die Zinsschranke erfasst unterschiedslos, d.h. unabhängig von ihrer Herkunft, alle Zinsaufwendungen die den steuerlichen Gewinn gemindert haben.

Des Weiteren werden diese Vorschriften durch die Regelungen in § 15 S. 1 Nr. 3 KStG sowie §§ 4 Abs. 2 S. 2, 20 Abs. 9, 24 Abs. 6 UmwStG ergänzt.

3. Anwendungsbereich der Regelung

3.1 Persönlicher und territorialer Anwendungsbereich

3.1.1 Person des Darlehensnehmers

Die Regelungen zur Zinsschranke sind sowohl im EStG aus auch im KStG enthalten und betreffen sowohl Einkommensteuer- als auch Körperschaftsteuersubjekte. Sie

erfasst unabhängig von der Rechtsform jeden im Inland steuerpflichtigen Betrieb ²⁷ . Der Begriff „Betrieb“ ist das zentrale Bezugsobjekt der Zinsschranke. Eine Definition des Begriffs ist im Gesetz nicht vorzufinden. Die herrschende Meinung geht von einem

Betrieb i.S.d. §§ 14, 15 Abs. 2, 16, 18 Abs. 3 EStG, § 20 UmwStG aus ²⁸ . Auch nach Ansicht der Bundesregierung und der Finanzverwaltung gilt grundsätzlich der allgemeine Betriebsbegriff des Einkommensteuerrechts für Zwecke der

Gewinnermittlung ²⁹ . Etwas anderes lässt die Gesetzessystematik und der Gesetzeswortlaut des § 4h EStG auch nicht zu. Unter die Zinsschranke fallen

²⁶ „Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization“ (Ertrag vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und auf immaterielle Vermögensgegenstände); Zimmer, in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 15 WpHG, Rn. 156; Korn, in: Korn/Strahl, Beratungsbrennpunkt Unternehmensteuerreform 2008 (KSp3), 2007, Tz. 81.

²⁷ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 48.

²⁸ Vgl. Köhler, DStR 2007, 597 (598); Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, 5199 (5201); Bron, IStR 2008, 14; Schaden, Käshammer, BB 2007, 2317 (2319); a.A. Töben, Fischer, ^{BB 2007, 974;} Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 1017, die nur auf den Betrieb i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG abstellen. Demnach fallen land- und forstwirtschaftliche Betriebe (§ 14 EStG) sowie Betriebe freiberuflicher und selbständiger Tätigkeit (§ 18 EStG) nicht unter die Begriffsdefinition des Betriebs i.S.d. Zinsschranke.

²⁹ Vgl. BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 2; DStR 2008, 1427; BT-Drucks. 16/4835, S. 1.

II Die Zinsschranke 8

unabhängig von ihrer Rechtsform Steuerpflichtige, die Gewinneinkünfte erzielen. Diese

sind ³⁰ :

Einzelkaufmännische Gewerbebetriebe, Gewerbliche Mitunternehmerschaften, Kapitalgesellschaften, Land- und fortwirtschaftlicher Betrieb, Betriebe aus selbständiger Arbeit.

Eine Bilanzierungspflicht ist laut Gesetz nicht erforderlich, sodass auch Überschussrechner nach § 4 Abs. 3 EStG von der Regelung erfasst sind.

Ein Einzelgewerbetreibender kann mehrere Betriebe unterhalten. Dagegen können gewerbliche Mitunternehmerschaften und Kapitalgesellschaften nur einen Betrieb

führen ³¹ . Dieser unterliegt insgesamt den Beschränkungen des § 4h EStG (i.V.m. § 8a KStG n.F.). Der Betrieb einer Mitunternehmerschaft umfasst auch das

Sonderbetriebsvermögen der Mitunternehmer ³² .

Da die Anwendung der Zinsschranke das Vorliegen einer Gewinneinkunftsart voraussetzt, fallen vermögensverwaltende Personengesellschaften nicht unter deren

Anwendung ³³ . Dagegen fallen nach § 8a Abs. 1 S. 4 KStG auch vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften in den Anwendungsbereich der Zinsschranke. Von der Vorschrift werden ausschließlich beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften

angesprochen ³⁴ . Diese erzielen mit ihrem unbeweglichen Vermögen im Inland auf Grund der isolierenden Betrachtungsweise des § 49 Abs. 2 EStG auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG. Mit der Regelung sollen

Steuergestaltungen unterbunden werden ³⁵ .

³⁰ Vgl. Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, 5199 (5201); Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 4h, Rn. 75 f.

³¹ Vgl. Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwStG, § 20, Rn. 8; Patt, in: Dötsch/Patt/Pung/Jost, Umwandlungssteuerrecht, § 20, Rn. 18; BFH vom 9.8.1989 - X R 130/87, BStBl II 1989, 901.

³² Vgl. Wagner, Fischer, BB 2007, 1811; Barth, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 308.

³³ Vor diesem Hintergrund gewinnt die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichen Grundstückshandel wieder an Bedeutung, vgl. Korn, in: Korn/Strahl, Beratungsbrennpunkt Unternehmen-steuerreform 2008, (KSp 3), 2007, Tz. 76; Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 1019; Zur Anwendung der Zinsschranke bei vermögensverwaltenden und gewerblichen Personengesellschaften vgl. Kröner, Bolik, DStR 2008, 1309 ff.

³⁴ Dies ergibt sich aus der der Gewerblichkeitsfiktion in § 8 Abs. 2 KStG für unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften; vgl. Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, 5199 (5202); Schaden, Käshammer, BB 2007, 2259.

³⁵ Vgl. BT-Drucks. 16/5491, S. 22.

II Die Zinsschranke 9

Des Weiteren gelten die Gesellschaften eines Organkreises i.S.d. § 14 KStG gem. § 15 S. 1 Nr. 3 S. 2 KStG als ein Betrieb. Für Zwecke der Zinsschranke stellen diese einen einheitlichen Darlehensnehmer dar. Für die Bemessung der dem Organkreisbetrieb durch § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG auferlegten Zinsabzugsbeschränkung sind Zinserträge und Zinsaufwendungen einer Organgesellschaft auf der Stufe des

Organträgers einzubeziehen ³⁶ .

3.1.2 Person des Darlehensgebers

Die Zinsschranke erfasst anders als die bisherige Regelung zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG a.F. grundsätzlich jede Art der Fremdfinanzierung, unabhängig von der Person des Darlehensgebers. Dadurch werden auch fremdübliche Bankfinanzierungen von der Zinsschranke vollumfänglich erfasst.

3.1.3 Auswirkungen nur bei inländischer Gewinnermittlung

Nach der Gesetzesbegründung findet § 4h EStG bzw. § 8a KStG nur auf die inländische Gewinnermittlung Anwendung. Folglich werden von der Zinsschranke nur die Zinsaufwendungen erfasst, die Teil einer inländischen Gewinn- bzw.

Einkommensermittlung sind ³⁷ . Für die Dotation der beschränkt steuerpflichtigen Betriebsstätten gelten nach der Gesetzesbegründung ³⁸ die Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze gemäß dem BMF-Schreiben vom 24.12.1999 ³⁹ . Betrieb i.S.d. Zinsschranke ist daher die Gesamtheit der den Betrieb bildenden Betriebsstätten ⁴⁰ . Daraus folgt, dass inländische Betriebsstätten ausländischer Stammhäuser nicht als

Betrieb i.S.d. Zinsschranke gelten und somit nicht von ihr erfasst werden ⁴¹ . Zu Abweichungen kann es kommen, wenn die inländische Betriebsstätte in einen Organkreis eingebunden ist, der als Betrieb i.S.d. Zinsschranke gilt. Dies ist der Fall,

wenn die inländische Betriebsstätte als Organträger i.S.d. § 18 S. 1 KStG fungiert ⁴² . In diesem Fall unterhält die ausländische Kapitalgesellschaft mit ihrem ausländischen

³⁶ Zur Zinsschranke im Organkreis vgl. ausführlich Herzig, Liekenbrock, DB 2007, 2387.

³⁷ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 48; Korn, Strahl, in: Korn, EStG, UntStReform 2008, Rn. 9.

³⁸ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 50; BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 64; DStR 2008, 1427 (1432); Grotherr, IWB 2007, Gr. 3, F. 3, 1489 (1496).

³⁹ Vgl. BMF-Schreiben vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076, siehe insbesondere Tz. 2.1.

⁴⁰ Vgl. Möhlenbrock, Ubg 2008, 1 (3); Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, S. 5199 (5202).

⁴¹ Vgl. Grotherr, IWB 2007, Gr. 3, F. 3, 1489 (1496); Bron, IStR 2008, 14 (15); Korn, Strahl, in: Korn, EStG, UntStReform 2008, Rn. 9; Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmen-steuerreform 2008, S. 58; a.A. Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 4h, Rn. 77.

⁴² Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 77.

II Die Zinsschranke 10

Betrieb (Stammhaus) und mit ihrem inländischen Organkreis ⁴³ zwei Betriebe. Der im Inland steuerpflichtige Betrieb unterliegt der Zinsschranke i.S.d. §§ 4h EStG, 8a KStG. Unterhält ein inländisches Stammhaus dagegen eine ausländische Betriebsstätte, so hängt die Anwendbarkeit der Zinsschranke davon ab, ob es sich bei der Betriebsstätte um eine Anrechnungs- oder eine Freistellungsbetriebsstätte handelt.

Handelt es sich um eine DBA-Auslandsbetriebsstätte mit Anwendung der Freistellungsmethode, sind die der Betriebsstätte zuzurechnenden Einkünfte unter Progressionsvorbehalt von der deutschen Besteuerung freigestellt (Art. 7 Abs. 1 OECD-MA). Die dieser Betriebsstätte zuzuordnenden Fremdkapitalzinsen mindern nicht den in Deutschland steuerpflichtigen Gewinn und sind deshalb nicht von der Zinsschranke

betroffen ⁴⁴ .

Handelt es sich dagegen um eine DBA-Auslandsbetriebsstätte mit Anwendung der Anrechnungsmethode, unterliegt das Einkommen dieser Betriebsstätte der deutschen Einkommen- oder Körperschaftsteuer. Das inländische Stammhaus kann dabei die auf die ausländischen Betriebsstätteneinkünfte entfallende ausländische Steuer auf die

deutsche Steuer anrechnen lassen oder bei der Ermittlung der Einkünfte abziehen ⁴⁵ . Folglich fallen deshalb auch die der Betriebsstätte zuzuordnenden Fremdkapitalzinsen in den Anwendungsbereich der Zinsschranke. Der nach dem deutschen Steuerrecht ermittelte (§ 146 Abs. 2 S. 4 AO) steuerpflichtige Betriebsstättengewinn (§ 4h Abs. 3 S. 1, 2 EStG) wird durch die zuzuordnenden Fremdkapitalzinsen gemindert, sodass diese den Regelungen der Zinsschranke unterliegen. Dies gilt auch für Nicht-DBA-Auslandsbetriebsstätten ⁴⁶ .

3.2 Sachlicher Anwendungsbereich

§ 4h EStG erfasst Zinsaufwendungen eines Betriebs, soweit sie dessen Zinserträge übersteigen. Zinsaufwendungen sind gem. § 4h Abs. 3 S. 2 EStG Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn i.S.v. § 4h Abs. 1 S. 1 EStG gemindert haben. Zinserträge sind gem. § 4h Abs. 3 S. 3 EStG Erträge aus Kapitalforderungen jeder Art, die den maßgeblichen Gewinn erhöht haben. Eine Befassung mit diesen

⁴³ Bestehend aus inländischer Betriebsstätte (Organträger) und inländischer Organgesellschaft.

⁴⁴ Vgl. Schultz-Aßberg, ^{in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 58;} Grotherr, IWB 2007, Gr. 3, F. 3, 1489 (1496); Hahne, DStR 2007, 1947 (1949).

⁴⁵ Vgl. §§ 34c Abs. 1, 34d Nr. 2a EStG bzw. § 26 Abs. 6 KStG i.V.m. § 34c Abs. 1 S. 2 bis 5 EStG für die Anrechnung und § 34c Abs. 2 EStG bzw. § 26 Abs. 6 i.V.m. § 34c Abs. 2 EStG für den Abzug bei der Ermittlung der Einkünfte.

⁴⁶ Vgl. Schultz-Aßberg, ^{in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 58;} Winkeljohann/Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 1040.

II Die Zinsschranke 11

Größen erfordert zunächst eine Definition des Begriffs „Fremdkapital“ bzw. „Kapitalforderung“.

3.2.1 Fremdkapital / Kapitalforderung

Nach der Gesetzesbegründung erfasst die Zinsschranke nur Erträge und Aufwendungen

aus der vorübergehenden Überlassung von Geldkapital ⁴⁷ . Erträge und Aufwendungen für Sachkapitalüberlassungen wie bspw. Miete, Leasing oder Lizenzen fallen nicht in

den Normanwendungsbereich ⁴⁸ . Fremdkapital i.S.d. § 4h Abs. 3 EStG sind alle als Verbindlichkeit passivierungsfähigen Kapitalzuführungen in Geld, die nicht zum

Eigenkapital gehören ⁴⁹ . Dies sind insbesondere:

Fest und variabel verzinsliche Darlehen

Partiarische Darlehen Typisch stille Beteiligungen Gewinnschuldverschreibungen

Genussrechtskapital (mit Ausnahme des Genussrechtskapitals i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG)

Die Laufzeit der Kapitalüberlassung ist für die Anwendung von §§ 4h EStG, 8a KStG unerheblich.

Die Abtretung einer Forderung zu einem Betrag unter dem Nennwert gilt als Überlassung von Fremdkapital i.S.d. Zinsschranke, wenn die Abtretung nach allgemeinen Grundsätzen als Darlehensgewährung durch den Zessionar an den

Zedenten zu beurteilen ist, so genanntes unechtes Factoring ⁵⁰ .

3.2.2 Zinsbegriff

Zinsaufwendungen sind nach § 4h EStG Vergütungen für die Überlassung des Fremdkapitals. Zu den Vergütungen gehören insbesondere Zinsen zu einem festen oder variablen Zinssatz, Gewinnbeteiligungen (Vergütungen für partiarische Darlehen, Genussrechte und Gewinnschuldverschreibungen) und Umsatzbeteiligungen. Vergütungen i.S.d. Zinsschranke sind auch Vergütungen, die zwar nicht als Zins

⁴⁷ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

⁴⁸ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49; Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, 5199 (5202); Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 4h, Rn. 57.

⁴⁹ Vgl. BMF-Schreiben vom 15.12.1994, BStBl I 1995, S. 25, Rn. 44; BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 11; DStR 2008, 1427 (1431).

Vgl. hierzu auch die ausführliche Abgrenzung von Eigen- zu Fremdkapital im Anhang, Anl. V.

⁵⁰ Vgl. BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 14; DStR 2008, 1427 (1428); siehe hierzu auch Hinz, DStR 1994, 1749 (1750); Papperitz, DStR 1993, 1841 (1842).

II Die Zinsschranke 12

berechnet werden, aber Vergütungscharakter haben, z.B. Damnum, das Disagio, Vorfälligkeitsentschädigungen, Provisionen und Gebühren, die an den Geber des

Fremdkapitals gezahlt werden ⁵¹ . Im Umkehrschluss werden keine Vergütungen erfasst, die nicht an den Fremdkapitalgeber zu zahlen oder anderen Leistungen zuzuordnen sind. Diese sind z.B. Kreditvermittlungsprovisionen, Zusageprovisionen, Bereitstellungs-zinsen, Vergütungen für die Bereitstellung von Sicherheiten oder Avale ⁵² . Keine Zinseinnahmen bzw. -aufwendungen sind nach der Gesetzesbegründung auch

Dividenden, Zinsen nach § 233 ff. AO, Skonti und Boni ⁵³ .

Die Zinsen müssen gem. § 4h Abs. 3 S. 2 EStG den maßgeblichen Gewinn ⁵⁴ gemindert haben. Deshalb fallen folgende Zinszahlungen nicht in den Anwendungsbereich ⁵⁵ :

Nicht abzugsfähige Zinsen gem. § 3c Abs. 1 und Abs. 2

Nicht abzugsfähige Zinsen gem. § 4 Abs. 4a EStG Sonderbetriebseinnahmen gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG

Zinsen, die auf Grund ihrer Eigenschaft als verdeckte Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG) das Einkommen der Körperschaft nicht gemindert haben, sowie Hinterziehungszinsen nach § 235 AO, § 4 Abs. 5 Nr. 8a EStG

Ebenfalls nicht relevant sind Zinsen, die latent in bestimmten Bilanzposten enthalten sind, sich aber in deren Bewertung und damit im Gewinn niederschlagen. Als Beispiel ist hier die Auf- und Abzinsung bei der Bewertung der Pensionsrückstellungen zu nennen. Bei diesen handelt es sich nicht um Zinsen für die Überlassung von Geldkapital

i.S.d. § 4h Abs. 3 EStG ⁵⁶ .

Umgekehrt führt nach § 4h Abs. 3 S. 4 EStG die Auf- und Abzinsung unverzinslicher oder niedrig verzinslicher Verbindlichkeiten oder Kapitalforderungen zu relevanten Zinsaufwendungen bzw. -erträgen. Das Abzinsungsgebot nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG führt somit bei Abzinsung der Verbindlichkeit zu einem Zinsertrag i.S.d. § 4h Abs. 3 S. 3 EStG und in den Folgejahren der Abzinsungsaufwand zu einem Zinsaufwand i.S.d. § 4h Abs. 3 S. 2 EStG.

⁵¹ Vgl. BMF-Schreiben vom 15.12.1994, BStBl I 1995, S. 25, Rn. 51; Möhlenbrock, Ubg 2008, 1 (4).

⁵² Vgl. Scheunemann, Socher, BB 2007, 1144 (1149); Winkeljohann/ Fuhrmann, in: PwC, Unternehmen-steuerreform 2008, Rn. 1033.

⁵³ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

⁵⁴ Vgl. Kapitel II Gliederungspunkt 4.1.

⁵⁵ Vgl. Köhler, DStR 2007, 597 (598); Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unter-nehmensteuerreform 2008, S. 60.

⁵⁶ Vgl. Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 4h, Rn. 59; Rödder, Stangl, DB 2007, 479 (480); Groh, DB 2007, 2275 (2278).

II Die Zinsschranke 13

3.3 Zeitlicher Anwendungsbereich

§ 4h EStG findet erstmals Anwendung auf Wirtschaftsjahre, die nach dem 13.06.2007 begonnen haben und nicht vor dem 1.1.2008 enden (§ 52 Abs. 12d EStG). Bei kalendergleichem Wirtschaftsjahr gilt die Vorschrift also erstmals für das Geschäftsjahr 2008. Bei abweichendem Wirtschaftsjahr konnte bereits das Wirtschaftsjahr 2007/2008 betroffen sein.

4. Wirkungsweise der Zinsschranke

4.1 Anknüpfung an das steuerliche EBITDA

Gegenstand der Zinsschrankenregelung ist der negative Zinssaldo, der in § 4h Abs. 1 S. 1 EStG als Betrag der Zinsaufwendungen eines Betriebes definiert wird, der den Zinsertrag desselben Wirtschaftsjahres übersteigt. Der negative Zinssaldo, auch Nettozinsaufwand genannt, ist nur bis zu 30 % des steuerlichen EBITDA abziehbar. Das steuerliche EBITDA setzt sich nach § 4h Abs. 1 S. 1 EStG wie folgt zusammen: Maßgeblicher Gewinn + steuerliche abzugsfähige Zinsaufwendungen ./. steuerpflichtige Zinserträge + Abschreibungen nach § 6 Abs. 2 S. 1, § 6 Abs. 2a S. 2 und § 7 EStG = steuerliches EBITDA

4.1.1 Maßgeblicher Gewinn

Maßgeblicher Gewinn ist bei Personenunternehmen gem. § 4h Abs. 3 S. 1 EStG der nach den Vorschriften des EStG mit Ausnahme des § 4h Abs. 1 EStG ermittelte

steuerpflichtige Gewinn. In diesem sind alle außerbilanziellen Korrekturen enthalten ⁵⁷ .

4.1.2 Maßgebliches Einkommen

Auf Körperschaften ist § 4h Abs. 1 S. 1 EStG mit der Maßgabe anzuwenden, dass anstelle des maßgeblichen Gewinns das maßgebliche Einkommen tritt, § 8a Abs. 1 S. 1 KStG. Das maßgebliche Einkommen wird in § 8a Abs. 1 S. 2 KStG definiert als das nach den Vorschriften des EStG und KStG ermittelte Einkommen mit Ausnahme der §§ 4h und 10d EStG und § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG. Daraus folgt, dass die nach § 8b Abs. 1 und 5 bzw. Abs. 2 und 3 KStG zu 95 % steuerfreie Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne nicht im maßgeblichen Einkommen enthalten sind. Diese

⁵⁷ Vgl. Winkeljohann/ Fuhrmann, in: PwC, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 1038; Rödder, Beihefter zu DStR 40 2007, 2 (7); Kußmaul, Ruiner, Schappe, DStR 2008, 904.

II Die Zinsschranke 14

verringern die Bemessungsgrundlage für die Höhe der abzugsfähigen Zinsaufwendungen.

Verdeckte Gewinnausschüttungen i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG und Spenden i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG werden hingegen dem steuerlichen EBITDA einer Körperschaft

wieder hinzugerechnet und erhöhen auf diese Weise das Abzugsvolumen ⁵⁸ .

Nach § 8a Abs. 1 S. 4 KStG ist § 4h EStG auf beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, die Überschusseinkünfte nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG erzielen, sinngemäß anzuwenden.

4.2 Zinsvortrag

4.2.1 Grundregel

Nicht abziehbare Zinsaufwendungen sind gem. § 4h Abs. 1 S. 2 EStG in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen. Nach § 4h Abs. 1 S. 3 EStG erhöhen sie die

Zinsaufwendungen dieser Wirtschaftsjahre, nicht aber den maßgeblichen Gewinn ⁵⁹ .

Mit dem Zinsvortrag soll die Möglichkeit eröffnet werden, die wegen der Zinsschranke nicht abzugsfähigen Zinsaufwendungen aus Sicht der Steuerquote über einen Ansatz

aktiver latenter Steuern im Jahresabschluss abzufedern ⁶⁰ . Werden die nicht abzugsfähigen Zinsaufwendungen als aktive latente Steuern aktiviert, wird die Konzernsteuerquote nicht negativ beeinflusst. Der durch die Zinsschranke entstehende höhere Steueraufwand des Konzerns wird durch einen latenten Steuerertrag für den Zinsvortrag wieder aufgefangen. Allerdings ist ein latenter Steueranspruch nur in dem Umfang zu aktivieren, in dem es wahrscheinlich ist, dass der entstandene Zinsvortrag in

Zukunft auch genutzt wird ⁶¹ . Im Fall der Zinsschranke ist die Nutzung eines Zinsvortrages nur möglich, wenn sich das Verhältnis des steuerlichen EBITDA zum

negativen Zinssaldo verändert ⁶² . Bleibt das Verhältnis unverändert und nimmt der Zinsvortrag zu, wird es für Unternehmen zunehmend schwieriger diesen zu nutzen. Besonders betroffen sind vor allem Unternehmen, die sich in Krisen- und

⁵⁸ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 74.

⁵⁹ Zur Berechnung der nicht abzugsfähigen Zinsaufwendungen vgl. Anhang, Anl. VI, Beispiel 1 und Beispiel 2 zur Berechnung der nicht abzugsfähigen Zinsaufwendungen bei Personengesellschaften.

⁶⁰ Vgl. Stangl, Hageböcke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, S. 463; Kröner, Esterer, DB 2006, 2084 (2085); Herzig, Bohn, DB 2007, 1 (3).

⁶¹ Vgl. Kirsch, DStR 2007, 1268 (1268); Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, S. 1261 (1265); Schulz-Danso, in: Beck´sches IFRS-Handbuch, § 7, Rn. 41 ff. Vgl. ausführlich Kapitel III.

⁶² Vgl. Schultz-Aßberg, ^{in Preißer, von Rönn, Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 82;} Herzig, Bohn, BB 2007, 1 (7); Schaden, Käshammer, BB 2007, 2317. Vgl. Kapitel III, Gliederungspunkt 5.2.2.1.3.

II Die Zinsschranke 15

Sanierungszeiten befinden und dann oft erst Recht auf Fremdkapital angewiesen sind. Des Weiteren können Umstände eintreten, die zum Untergang des Zinsvortrages führen, die nachfolgend im Gliederungspunkt 4.2.3 genannt werden.

4.2.2 Gesonderte Feststellung

Nach § 4h Abs. 4 EStG ist der Zinsvortrag gesondert festzustellen. Die Zuständigkeit fällt bei Personengesellschaften dem Finanzamt zu, das auch für die gesonderte Feststellung des Gewinns und Verlusts der Gesellschaft zuständig ist. Im Übrigen obliegt sie dem für die Besteuerung zuständigen Finanzamt. § 10d Abs. 4 EStG gilt sinngemäß.

4.2.3 Untergang des Zinsvortrags

Der Zinsvortrag ist an den Fortbestand des Betriebs geknüpft. Nach § 4h Abs. 5 EStG geht der Zinsvortrag in folgenden Fällen unter:

Aufgabe oder Übertragung eines Betriebs;

Ausscheiden eines Mitunternehmers aus einer Mitunternehmerschaft - Untergang des Zinsvortrags entsprechend § 10a GewStG i.H.d Beteiligungsquote.

Des Weiteren führen folgende in Ergänzungsvorschriften genannte Fälle zum Untergang des Zinsvortrages:

Schädliche Anteilsübertragung i.S.v. § 8c KStG n.F.

Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person bzw. Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft (§ 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG) Abspaltung (§ 15 Abs. 3 UmwStG)

Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmer-Anteils in eine KapG (§ 20 Abs. 9 UmwStG) sowie Personengesellschaft (§ 24 Abs. 6 UmwStG).

4.3 Die Zinsschrankenregelung im Gewerbesteuerrecht

Nach § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG sind Entgelte für Schulden insoweit zu 25 % hinzuzurechnen, als sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Sind Zinsaufwendungen nach § 4h Abs. 1 EStG nicht abziehbar, findet keine Hinzurechnung

statt, da diese bereits im Gewinn aus Gewerbebetrieb enthalten sind ⁶³ .

⁶³ Vgl. Bergemann, Markl, Althof, DStR 2007, 693 (699); Rödder, Beihefter zu DStR 40 2007, 2 (11).

II Die Zinsschranke 16

Erfolgt der Abzug der vorgetragenen Zinsaufwendungen in einem späteren Wirtschaftsjahr, greift § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG für die gesamten in diesem Wirtschaftsjahr zum Abzug zugelassenen Zinsaufwendungen. Darunter fallen neben den Zinsaufwendungen des jeweiligen Wirtschaftsjahres auch die vorgetragenen

Zinsaufwendungen ⁶⁴ .

5. Ausnahmetatbestände

§ 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a bis c EStG enthält insgesamt drei Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen die Abzugsbeschränkung für Zinsaufwendungen vermieden werden kann.

5.1 Freigrenze

Gem. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a EStG ist die Zinsabzugsbeschränkung nicht anzuwenden, wenn der Nettozinsaufwand weniger als eine Million Euro beträgt. Ziel dieser Vorschrift ist es kleine und mittlere Betriebe von der Beschränkung der

Abzugsfähigkeit der Zinsaufwendungen herauszunehmen ⁶⁵ .

Aus der Formulierung „wenn“ ergibt sich, dass es sich hierbei um eine Freigrenze ⁶⁶ handelt. Erreicht oder überschreitet der Nettozinsaufwand die Grenze von einer Million Euro, unterliegt er in vollem Umfang der Abzugsbeschränkung nach § 4h Abs. 1 EStG.

In diesem Fall sind andere Ausnahmeregelungen des § 4h Abs. 2 EStG zu prüfen ⁶⁷ .

Die Freigrenze des § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a EStG ist betriebsbezogen anzuwenden ⁶⁸ . Verfügt ein Einzelunternehmen über mehrere Betriebe, so kann er die Freigrenze daher mehrfach nutzen. Im Falle einer Organschaft gilt die Freigrenze für den gesamten Organkreis nur einmal, da hier gem. § 15 S. 1 Nr. 3 S. 2 KStG nur ein Betrieb vorliegt.

Die Freigrenze kommt auch Körperschaften, insbesondere Kapitalgesellschaften, zugute. Ein ausdrücklicher Verweis auf § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a EStG ist in § 8a KStG nicht zu finden. Jedoch findet über § 8 Abs. 1 S. 1 KStG grundsätzlich der

⁶⁴ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 48.

⁶⁵ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 48.

⁶⁶ Diese stößt in der Literatur auf große Kritik. So wurde gefordert die Freigrenze durch einen relativen Freibetrag (z.B. im Verhältnis zu Umsatz und/oder Bilanzsumme) zu ersetzen. Vgl. Köhler, DStR, 2007, S. 597 (598); Herzig,Bohn, DB 2007, 1 (2); Töben, Fischer, BB 2007, 974 (975). Das Unternehmen-steuerreformgesetz folgte diesen Forderungen nicht.

⁶⁷ Vgl. Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, S. 5199 (5206); Korn, Strahl, in: Korn, EStG, UntStReform 2008, Rn. 12.

⁶⁸ Vgl. Rödder, Beihefter zu DStR 40 2007, 2 (7); und zur betriebsbezogenen Ausgestaltung der Zinsschranke Prinz, DB 2008, 368.

II Die Zinsschranke 17

gesamte § 4h EStG auf Körperschaften Anwendung. § 8a KStG enthält lediglich

bestimmte Modifikationen ⁶⁹ .

5.2 Keine oder anteilmäßige Konzernzugehörigkeit

Nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG ist die Zinsschranke nicht auf Betriebe anzuwenden, die nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern gehören (Stand-alone-Klausel).

Nach der Gesetzesbegründung gilt dies typischerweise für Einzelunternehmen, die keine weiteren Beteiligungen halten sowie Kapitalgesellschaften, die sich im Streubesitz

befinden und ebenfalls keine Beteiligungen halten ⁷⁰ . Eine missbräuchliche Darlehensgewährung wird in diesen Fällen nicht angenommen. Die Regelung gilt unabhängig von einem Überschreiten der Freigrenze in § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. a EStG.

5.2.1 Konzernbegriff - Grundfall

Der Grundfall des in § 4h Abs. 2 verwendeten Konzernbegriffs ist definiert in § 4h Abs. 3 S. 5 EStG. Demnach gehört ein Betrieb zu einem Konzern, wenn er nach dem für die Anwendung des § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c EStG zugrunde gelegten Rechnungslegungsstandard mit einem oder mehreren anderen Betrieben konsolidiert wird oder werden könnte. Aus der Formulierung lässt sich erkennen, dass es auf die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach den handelsrechtlichen Vorschriften (§§ 264a, 290 ff., 340i, 341i HGB, 11 ff. PublG, IAS 27) nicht ankommt. Vielmehr reicht schon eine Konsolidierungsfähigkeit (§§ 294, 296 HGB, IAS 27) für das Vorliegen eines Konzerns im steuerlichen Sinne aus. Die Regelung stellt somit auf

den handelsbilanziell größtmöglichen Konsolidierungskreis ab ⁷¹ . Die Möglichkeit einer Konsolidierung bestimmt sich gem. § 4h Abs. 3 S. 5 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 8 und 9 EStG primär nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) und subsidiär nach dem Handelsrecht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder nach US-GAAP.

Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach IFRS regelt IAS 27.9 sowie

die zugehörige Interpretation SIC-12 ⁷² . Die grundsätzliche Verpflichtung zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses wird an die Existenz eines Mutter- ⁶⁹ Vgl. Rödder,Stangl, DB 2007, 479 (480); Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, S. 5199 (5206); Vgl. Kapitel II Gliederungspunkt 5.2.5 und 5.3.4.

⁷⁰ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 48.

⁷¹ Vgl. Hennrichs, DB 2007, 2101 (2102); Rödder, Stangl, DB 2007, 479 (480); BT-Drucks. 16/4841, S. 50.

⁷² Vgl. Anhang, Anl. IV.

II Die Zinsschranke 18

Tochter-Verhältnisses geknüpft. Als Mutterunternehmen gilt nach IAS 27.4 ein Unternehmen mit einem oder mehreren Tochterunternehmen. Ein Tochterunternehmen ist ein Unternehmen, das durch ein anderes Unternehmen (Mutterunternehmen)

beherrscht wird (Control-Konzept) ⁷³ . Nach IAS 27.4 wird Beherrschung als die aus wirtschaftlicher Betrachtungsweise gegebene Möglichkeit, die Finanz- und Geschäftspolitik eines Unternehmens zu bestimmen, um aus dessen Tätigkeit Nutzen zu

ziehen ⁷⁴ . Ein Beherrschungsverhältnis wird widerlegbar vermutet, wenn einer Muttergesellschaft direkt oder indirekt mehr als die Hälfte der Stimmrechte der Tochtergesellschaft zusteht, IAS 27.13. Des Weiteren kann eine Beherrschung auch ohne Stimmrechtsmehrheit vorliegen. Diese Fälle sind in IAS 27.13 geregelt. Demnach liegt eine Beherrschung ebenfalls vor, wenn das Mutterunternehmen die Möglichkeit hat

über mehr als die Hälfte der Stimmrechte kraft einer mit anderen Anteilseignern abgeschlossenen Vereinbarung zu verfügen;

die Finanz- und Geschäftspolitik eines Unternehmens gemäß einer Satzung oder Vereinbarung zu bestimmen;

die Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführungs- und/oder Aufsichtorgane zu ernennen oder abzurufen, wobei die Verfügungsgewalt über das andere Unternehmen bei diesen Organen liegt; oder

die Mehrheit der Stimmen bei Satzungen der Geschäftsführungs- und/oder Aufsichtsorgane oder eines gleichwertigen Leitungsgremiums zu bestimmen, wobei die Verfügungsgewalt über das andere Unternehmen bei diesen Organen liegt.

Zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften wird auf SIC-12 verwiesen ⁷⁵ .

In dem subsidiär anzuwendenden HGB regelt § 290 Abs. 1 und 2 HGB die Konzernrechnungslegungspflicht von Kapitalgesellschaften oder diesen gem. § 264a

HGB gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften ⁷⁶ . Nach § 290 Abs. 1 HGB ist Konzernabschluss dann aufzustellen, wenn ein Unternehmen unter der einheitlichen

Leitung eines Mutterunternehmens steht (Konzept der einheitlichen Leitung) ⁷⁷ . Eine

⁷³ Vgl. Brune, Senger, in: Beck-IFRS-Handbuch, § 15, Rn. 4 ff.; Baetge, Schulze, in: Baetge/Dörner/Kleekämper/Wollmert, Rechnungslegung nach IAS, IAS 27, Rn. 10 ff.

⁷⁴ Vgl. Küting, Gattung, Kessler, DStR 2006, 579 (581); Lüdenbach, in: Lüdenbach, Hoffmann, IFRS, § 32, Rn. 10.

⁷⁵ Vgl. Kapitel II, Gliederungspunkt 5.2.3 und Anhang, Anl. IV.

⁷⁶ Vgl. Anhang, Anl. I, Nr. 8 und 9.

⁷⁷ Das zur Aufstellung eines Konzernabschlusses zusätzliche Beteiligungskriterium in § 290 Abs. 1 S. 1 HGB entfällt mit der Einführung des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanz- modernisierungsgesetz - BilMoG); vgl. Gesetzesentwurf vom 21.5.2008, abrufbar unter:

II Die Zinsschranke 19

einheitliche Leitung ist die tatsächlich ausgeübte unternehmerische Leitung durch Koordinierung der wirtschaftlichen Aktivitäten der Konzerneinheiten. Das Konzept der einheitlichen Leitung folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Demzufolge ist

der Konzern als wirtschaftliche Einheit zu verstehen ⁷⁸ . Dagegen ist nach § 290 Abs. 2 HGB ein Konzernabschluss dann aufzustellen, wenn das Mutterunternehmen die rechtliche Möglichkeit hat, ein Unternehmen zu beherrschen (Control-Konzept). Dies ist der Fall, wenn dem Mutterunternehmen eines der in § 290 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB bezeichneten Rechte zukommt. Anders als das Control-Konzept des IAS 27 knüpft das Control-Konzept i.S.d. § 290 Abs. 2 HGB an die formalrechtliche Betrachtungsweise

und könnte auch als Legal-Control-Konzept bezeichnet werden ⁷⁹ .

Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses anderer Rechtsformen ergibt sich aus § 11 PublG. Die Vorschriften des PublG dienen dazu die Konzernrechnungslegungspflicht für die Fälle zu regeln, wenn keine Kapitalgesellschaft

oder Personenhandelsgesellschaft i.S.d. § 264a HGB an der Spitze des Konzerns steht ⁸⁰ . Nach § 11 PublG besteht für Unternehmen, die unter der einheitlichen Leitung eines Mutterunternehmens stehen, eine Konzernrechnungslegungspflicht, wenn die in

Absatz 1 genannten Größenmerkmale überschritten werden ⁸¹ .

Die Vorschriften zur Konsolidierung nach US-GAAP in SFAS 94 sind im Wesentlichen

mit IAS 27 vergleichbar ⁸² .

Die Konzernzugehörigkeit i.S.d. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG ist auch dann gegeben, wenn die Möglichkeit einer Einbeziehung in den Konzernabschluss vorhanden ist. Die Regelung umfasst insbesondere Praxisfälle, bei denen einzelne Gesellschaften nicht in den Konzernabschluss einbezogen werden, da sie aus Sicht der Gruppe eine

http://www.standardsetter.de/drsc/news/news.php; BR-Drucks. 344/08;

sowie auch BMJ, Referentenentwurf vom 8. 11. 2007, abrufbar unter: www.bmj.de und www.der-betrieb.de/pdf/081107_bilmog_refe.pdf.

⁷⁸ Vgl. Hoyos, Ritter-Thiele, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 290, Rn. 20 ff.; Hüffer, Beck´scher Kurzkommentar AktG, § 18, Rn. 8 ff.

⁷⁹ Vgl. Küting, Gattung, Kessler, DStR 2006, 579 (581); Hoyos, Ritter-Thiele, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 290, Rn. 35 ff.; Baetge, Schulze, in: Baetge/Dörner/Kleekämper/Wollmert, Rechnungslegung nach IAS, IAS 27, Rn. 28; Brune, Senger, in: Beck´sches IFRS-Handbuch, § 15, Rn. 4 ff.

⁸⁰ Z.B. eingetragene Genossenschaften und Stiftungen, die ein Handelsgewerbe betreiben, vgl. ADS, § 11 PublG, Rn. 8 ff.; Ebeling, Baumann, Pöller, DStR 2001, 1131 (1133).

⁸¹ Vgl. Anhang, Anl. I, Nr. 12 und Schema zur Prüfung der Konzernrechnungslegungspflicht in Deutschland Anhang, Anl. VII.

⁸² Vgl. Hageböke, Stangl, DB 2008, 200 (201); Pellens/Fülbier/Gassen, Internationale Rechnungslegung, S. 753.

II Die Zinsschranke 20

untergeordnete Bedeutung haben, IAS 8.8 bzw. § 296 Abs. 2 HGB ⁸³ . Steuerlich liegt in diesen Fällen eine Konzernzugehörigkeit vor.

Ein Organschaftsverhältnis i.S.d. § 14 KStG gilt auf Grund der Fiktion gem. § 15 S. 1

Nr. 3 KStG als ein Betrieb i.S.v. § 4h Abs. 1 S. 1 EStG. Ein Konzern liegt nicht vor ⁸⁴ .

5.2.2 Anteilmäßige Konzernzugehörigkeit

§ 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG schließt auch bei einer anteilmäßigen Konzernzugehörigkeit die Anwendung der Zinsschranke aus. Damit gelten assoziierte Unternehmen i.S.d. IAS 28 sowie quotenkonsolidierte Gemeinschaftsunternehmen i.S.d.

IAS 31 bzw. § 310 HGB als konzernfrei für Zwecke der Vorschrift ⁸⁵ .

5.2.3 Zweckgesellschaften (Special Purpose Entities)

Neben den im Gliederungspunkt 5.2.1 dargelegten Kriterien, bei deren Vorliegen ein steuerlicher Konzern vorliegt, wird darüber hinaus ein Konzern für Zwecke der Zinsschranke auch angenommen, wenn die Voraussetzungen des § 4h Abs. 3 S. 6 EStG erfüllt sind. Demnach liegt ein Konzern vor, wenn die Finanz- und Geschäftspolitik eines Betriebs mit einem oder mehreren anderen Betriebe einheitlich bestimmt werden kann. Mit dieser Regelung wird in Anlehnung an IAS 27 ein steuerliches

Beherrschungsverhältnis (Control-Konzept) geschaffen ⁸⁶ . Die Vorschrift stellt nicht auf einen Konzernbegriff im üblichen Wortsinn ab, sondern erweitert diesen (erweiterter

Konzernbegriff) ⁸⁷ . Die Beherrschung wird in IAS 27 definiert als die Möglichkeit die Finanz- und Geschäftspolitik des Unternehmens zu nutzen ⁸⁸ . Die in der Gesetzesbegründung verwendete Formulierung „daneben“ deutet darauf hin, dass von dieser Regelung die Fälle abgedeckt werden, bei denen ein Konzernabschluss nach

HGB oder US-GAAP erstellt wird ⁸⁹ .

Hieraus ergeben sich interessante Konstellationen für den Fall der

Zweckgesellschaften ⁹⁰ , die meist in Form von Asset-Backed-Securitization-

⁸³ Vgl. Lüdenbach,Hoffmann, DStR 2007, 636; Barth, ^{Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 332;} Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1262).

⁸⁴ Vgl. BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 65; DStR 2008, 1427 (1432).

⁸⁵ Vgl. Hageböcke, Stangl, DB 2008, 200 (201), Reiche, Kroschewski, ^{DStR 2007, 1330 (1332);} Scheunemann, Socher, BB 2007, 1144 (1149).

⁸⁶ Vgl. Hennrichs, DB 2007, 2101; Köhler, DStR 2007, 597 (599); Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1262); BT-Drucks. 16/4841, S. 50.

⁸⁷ Vgl. Reiche Kroschewski, DStR, 1330 (1332); Homburg, FR 2007, 717 (719); Streck, NJW 2007,3176 (3179).

⁸⁸ siehe Kapitel II, Gliederungspunkt 5.2.1.

⁸⁹ Vgl. Lüdenbach, Hoffmann, DStR 2007, 636 (637); Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 63; Köster, BB 2007, 2278 (2279).

⁹⁰ Zur Definition von Zweckgesellschaften vgl. Anhang, Anl. IV, SIC 12.1-.3.

II Die Zinsschranke 21

Gestaltungen ⁹¹ , Leasingobjektgesellschaften oder als Spezialfonds ⁹² anzutreffen sind, und deren Einbeziehung in den Konzernabschluss nach HGB zumindest nicht geboten

ist ⁹³ . Wird eine Gesellschaft in einen nach HGB aufzustellenden Konzernabschluss nicht einbezogen, so ist auf Grund dieser Regelung ergänzend die Beherrschung nach IAS 27 zu prüfen.

Das Control-Konzept des IAS 27 wurde im Kapitel II Gliederungspunkt 5.2.1 dargelegt. Für die Konsolidierung von Zweckgesellschaften verweist IAS 27.13 ergänzend auf die

Interpretation SIC-12 ⁹⁴ . Nach dieser verbindlichen Zusatzregelung ist eine SPE zu konsolidieren, wenn die wirtschaftliche Betrachtung des Verhältnisses zwischen einem Unternehmen und der SPE zeigt, dass die SPE durch das Unternehmen beherrscht wird, SIC 12.8.

Im Zusammenhang mit einer SPE kann Beherrschung nach SIC 12.9 durch die

Vorherbestimmung der Geschäftstätigkeit der SPE (Autopilot-Mechanismus) ⁹⁵ oder anders entstehen.

Zusätzlich zu den in IAS 27.13 beschriebenen Situationen können nach SIC 12.10 auch folgende Umstände auf ein Verhältnis hinweisen, bei dem ein Unternehmen eine

Zweckgesellschaft beherrscht ⁹⁶ . Dies ist der Fall, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise

die Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft zu Gunsten des Unternehmens entsprechend seiner besonderen Geschäftsbedürfnisse geführt wird, sodass das Unternehmen Nutzen aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft zieht; das Unternehmen über die Entscheidungsmacht verfügt, die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft zu ziehen, oder das Unternehmen hat durch die Einrichtung eines Autopilot-Mechanismus diese Entscheidungsmacht delegiert;

das Unternehmen über das Recht verfügt, die Mehrheit des Nutzens aus der Zweckgesellschaft zu ziehen, und ist deshalb unter Umständen Risiken ausgesetzt, die mit der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaft verbunden sind; oder

⁹¹ Vgl. Schmeisser, Leonhardt, DStR 2007, 169; Brocker, BKR 2007, 60 (61); Zeising, BKR 2007, 311.

⁹² Vgl. Küting, Brakensiek, DStR 2001, 1359; Mellwig, BB 2000, Beilage 5, 25; Toth, BB 1994, 263.

⁹³ Vgl. Schruff, Rothenburger, WPg 2002, 755 (765); Weber, Böttcher, Griesemann, WPg 2002, 905 (907); Schmidbauer, DStR 2002, 1013 (1016).

⁹⁴ Vgl. Anhang, Anl. IV.

⁹⁵ Vgl. Anhang, Anl. IV SIC 12.1.

⁹⁶ Vgl. hierzu IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung (IDW RS HFA 2), WPg 2005, 1402 (1409).

II Die Zinsschranke 22

das Unternehmen die Mehrheit der mit der Zweckgesellschaft verbundenen Residual- oder Eigentumsrisiken oder Vermögenswerte behält, um Nutzen aus ihrer Geschäftstätigkeit zu ziehen.

Im Normalfall wird sich auf Grund der oben genannten wirtschaftlichen Betrachtungsweise in IAS 27.13 und SIC 12 eine Konsolidierungspflicht für SPEs ergeben. Nach der Gesetzesbegründung sollen aber Verbriefungsgesellschaften im Rahmen von Asset-Backed-Securities-Gestaltungen, nicht zu einem Konzern i.S.d. Zinsschranke gehören, wenn eine Einbeziehung in den Konzernabschluss allein auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der Nutzen-

und Risikoverteilung erfolgt ist ⁹⁷ . Die Herausnahme von ABS-Gesellschaften ergibt sich nur aus der Gesetzesbegründung und steht im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut. Des Weiteren führt sie zu Ungleichbehandlungen, da andere SPEs nicht in den Genuss

der Ausnahmeregelung kommen sollen ⁹⁸ . Es ist sehr fraglich, ob der Sonderstatus für die ABS-Gesellschaften sich aufrechterhalten lässt. Eine Rechtfertigung für diese Stellung ist in der Gesetzesbegründung nicht ersichtlich. Die Literatur fordert vielmehr

eine Ausdehnung der Ausnahmeregelung ebenso auf andere Zweckgesellschaften ⁹⁹ . Die Finanzverwaltung dagegen will diese Ungleichbehandlung laut des BMF-Schreibens

zur Zinsschranke vom 4.7.2008 aufrechterhalten ¹⁰⁰ .

5.2.4 Gleichordnungskonzerne

Ausweislich der Gesetzesbegründung erfasst der erweiterte Konzernbegriff i.S.d. § 4h Abs. 3 S. 6 EStG auch die Fälle, in denen eine natürliche Person an der Spitze des Konzerns steht. Ein Konzern liegt demnach vor, wenn eine natürliche Person die Beteiligung an zwei Kapitalgesellschaften hält und diese beherrscht (sog.

Gleichordnungskonzern) ¹⁰¹ . Betreibt eine natürliche Person ein Einzelunternehmen und ist sie darüber hinaus Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die sie beherrscht, liegt ebenfalls ein Konzern vor.

Der erweiterte Konzernbegriff findet folglich auch dann Anwendung, wenn keine Konsolidierungsfähigkeit besteht. In den oben genannten Fällen besteht weder nach §§ 264, 290 ff. HGB, 11 PublG noch nach IAS 27 eine Konsolidierungsfähigkeit. Nach

⁹⁷ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 50.

⁹⁸ Vgl. Lüdenbach, Hoffmann, DStR 2007, 636 (637); Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 66, Ganssauge, Mattern, DStR 2008, 213 (217).

⁹⁹ Vgl. Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1262); Köster, ^{BB 2007 2278 (2279); a.A.} Hennrichs, DB 2007, 2101 (2102), der wohl die generelle Abschaffung der Ausnahmeregelung fordert.

¹⁰⁰ Vgl. BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 67; DStR 2008, 1427 (1433).

¹⁰¹ Vgl. Ebenda; Ganssauge, Mattern, DStR 2008, 213 (216); Hüffer, Beck´scher Kurzkommentar AktG, § 18, Rn. 20 f.; Küting/Weber, Der Konzernabschluss, S. 37.

II Die Zinsschranke 23

§ 290 Abs. 1 bzw. Abs. 2 und IAS 27 müssen die Unternehmen unter der einheitlichen

Leitung bzw. beherrschendem Einfluss eines Mutterunternehmens stehen ¹⁰² . Nach § 11 Abs. 1 PublG muss die einheitliche Leitung von einem Unternehmen ausgeübt

werden ¹⁰³ . Für steuerliche Zwecke sind folglich alle Unternehmen und Unternehmensgruppen, die von einer natürlichen Person beherrscht werden, als

konzernzugehörig i.S.d. Zinsschranke einzustufen ¹⁰⁴ .

Der hier definierte erweiterte Konzernbegriff hat insbesondere für die klassische ¹⁰⁵ GmbH & Co. KG ohne weitere Tochterunternehmen Bedeutung. Die Komplementär-GmbH nimmt i.d.R. lediglich die Geschäftsführungs- und Haftungsfunktion wahr. Neben einer geringen Haftungsvergütung ist sie nicht weiter am wirtschaftlichen Erfolg der Kommanditgesellschaft beteiligt. Folglich zieht sie kein Nutzen aus der Tätigkeit der Kommanditgesellschaft, sodass eine Beherrschung i.S.v. IAS 27 nicht vorliegt. Die GmbH & Co. KG ist in diesen Fällen nicht als Konzern anzusehen. Dies soll jedoch nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht gelten, wenn die GmbH über ihre Haftungsübernahme und Geschäftsführungsfunktion eine eigene Geschäftstätigkeit

entfaltet. Dies ist dann anzunehmen, wenn ihr Zinsaufwendungen zuzuordnen sind ¹⁰⁶ .

Des Weiteren stellen im Fall einer Betriebsaufspaltung Besitz- und Betriebsunternehmen ausweislich der Gesetzesbegründung keinen Konzern i.S.d. Zinsschranke dar, wenn sich die Gewerblichkeit des Besitzunternehmens nur auf Grund

der personellen und sachlichen Verflechtung ergibt ¹⁰⁷ .

5.2.5 Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Körperschaften - Erste Gegenausnahme

Ist eine Konzernzugehörigkeit i.S.d. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG zu verneinen, so ist bei Körperschaften zusätzlich § 8a Abs. 2 KStG zu prüfen. Dieser schränkt die Anwendung des § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG in Fällen einer Gesellschafter-

¹⁰² sieheKapitel II Gliederungspunkt 5.2.1.

¹⁰³ ADS, § 11 PublG, Rn. 11, a.A. Hoyos, Ritter-Thiele, in: Beck´scher Bilanz-Kommentar, § 290. Rn. 107, die ein Mutterunternehmen i.S.d. PublG auch dann annehmen, wenn eine Privatperson mehrere Unternehmen leitet.

¹⁰⁴ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 50; Streck, NJW 2007, 1376 (1379); zu der dadurch entstehenden Problematik hinsichtlich der Aufstellung eines Konzernabschlusses vgl. Dörfler, Vogl, ^{BB 2007, 1084;} Lüdenbach, Hoffmann, DStR 2007, 636 (637).

¹⁰⁵ Eine natürliche Person ist beherrschender Gesellschafter einer GmbH und gleichzeitig beherrschender Kommanditist einer Personengesellschaft.

¹⁰⁶ Vgl. Köster, BB 2007, 2278 (2279); BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 66; DStR 2008, 1427 (1432).

¹⁰⁷ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 50; Barth, Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 333; Reiche, Kroschewski, DStR 2007, 1330 (1332).

II Die Zinsschranke 24

Fremdfinanzierung ein. Demnach ist die Konzernklausel nur anzuwenden, wenn die Vergütungen für Fremdkapital

an einen zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner, eine diesem nahe stehende Person i.S.d. § 1 Abs. 2 AStG oder einen Dritten, der auf den zu mehr als einem Viertel am Grund- oder Stammkapital beteiligten Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person zurückgreifen kann,

nicht mehr als 10 % der die Zinserträge übersteigenden Zinsaufwendungen der Körperschaft i.S.d. § 4h Abs. 3 S. 1 und 2 EStG betragen und die Körperschaft dies nachweist.

Kann eine nicht konzernzugehörige Körperschaft den Nachweis erbringen, dass die an den relevanten Personenkreis geleisteten Zinsaufwendungen nicht mehr als 10 % des negativen Zinssaldos betragen, findet die Zinsschranke auf diese Körperschaft keine

Anwendung ¹⁰⁸ .

Bei Finanzierungen durch Dritte geht der Gesetzgeber von einem weiten

Rückgriffsrecht aus ¹⁰⁹ . Dieses deckt sich mit der Auffassung der Finanzverwaltung zum Rückgriffsbegriff des § 8a KStG i.d.F. von 1994 ¹¹⁰ . Nach der Gesetzesbegründung ist ein Rückgriff bereits dann anzunehmen, wenn der Anteilseigner oder die ihm nahe stehende Person dem Dritten gegenüber faktisch für die Erfüllung der Schuld

einsteht ¹¹¹ . Dadurch werden insbesondere sog. back-to-back-Finanzierungen ¹¹² erfasst, bei denen eine Bank der Kapitalgesellschaft ein Darlehen gewährt und der Anteilseigner seinerseits bei der Bank eine Einlage unterhält. Die Abtretung der Einlagenforderung gegen die Bank ist nicht erforderlich. Für die Bejahung des Rückgriffs reichen

ein konkreter rechtlich durchsetzbarer Anspruch (auf Grund einer Garantie oder Bürgschaftserklärung), eine Vermerkpflicht in der Bilanz,

eine dingliche Sicherheit (z.B. Sicherungseigentum, Grundschuld) oder

¹⁰⁸ Siehe hierzu Anhang, Anl. VI, Beispiel 3.

¹⁰⁹ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 75; Dörr, Geibel, Fehling, NWB 2007, S. 5199 (5207); Köhler, DStR 2007, S. 597 (599).

¹¹⁰ Vgl. BMF-Schreiben vom 15.12.1994, BStBl I 1995, S. 25, Tz. 21.

¹¹¹ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 75.

¹¹² Siehe hierzu Anhang, Anl. VI, Beispiel 3 Alternative I.

II Die Zinsschranke 25

eine harte oder weiche Patronatserklärung

aus. Liegen die hier genannten Voraussetzungen nicht vor, so kann trotzdem eine

Rückgriffsmöglichkeit bestehen ¹¹³ . Nach Auffassung der Finanzverwaltung begründet auch die Verpfändung der Anteile an der fremdfinanzierten Gesellschaft einen

Rückgriff ¹¹⁴ . Auf die Forderungen der Literatur von diesem weiten Rückgriffbegriffs abzuweichen und auf die schädlichen Rückgriffsfälle i.S.d. § 8a KStG 2004 zurück zu

greifen geht die Finanzverwaltung nicht ein ¹¹⁵ .

Nach § 4 Abs. 2 S. 2 EStG gelten die vorstehend genannten Regelungen auch für Personengesellschaften, die Körperschaften unmittelbar oder mittelbar nachgeschaltet sind und bei denen die Körperschaft als Mitunternehmer der Gesellschaft anzusehen ist. In diesen Fällen ist die Zinsschranke auf nachgeordnete Mitunternehmerschaften anzuwenden, wenn diese nicht konzernzugehörig i.S.d. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. b EStG sind und bei ihnen eine Gesellschafter-Fremdfinanzierung i.S.d. § 8a Abs. 2 KStG vorliegt. Eine Mindestbeteiligungsquote der Körperschaft an der Mitunternehmerschaft

ist hier nicht vorgesehen ¹¹⁶ .

5.3 Eigenkapitalvergleich

Die dritte Ausnahme des § 4h Abs. 2 EStG bildet die sog. Escape-Klausel. Nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c EStG soll die Zinsabzugsbeschränkung dann nicht greifen, wenn der Betrieb zu einem Konzern gehört und seine Eigenkapitalquote am Schluss des vorangegangen Abschlussstichtages die Eigenkapitalquote des Konzerns nicht unterschreitet. Ein Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns bis zu einem Prozentpunkt ist unschädlich. Die Regelung gilt grundsätzlich auch für Körperschaften, wird aber nach § 8a Abs. 3 KStG für die Fälle einer schädlichen Gesellschafter-

Fremdfinanzierung eingeschränkt ¹¹⁷ .

¹¹³ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 75.

¹¹⁴ Vgl. BMF-Schreiben vom 4.7.2008, BStBl I 2008, S. 718, Rn. 83; DStR 2008, 1427 (1433).

¹¹⁵ Vgl. Köhler, DStR 2007, 597 (599); Schaden, Käshammer, BB 2007, 2259 (2261); Töben, Fischer, BB 2007, 974 (976); Demnach lag ein schädlicher Rückgriff nur vor, wenn die an den rückgriffsberechtigten Dritten geleisteten Vergütungen über Umwege auch tatsächlich an den Gesellschafter zurück flossen und die Kapitalgesellschaft keinen Gegenbeweis erbringen konnte; Vgl. BMF-Schreiben vom 15.7.2004, BStBl I 2004, S. 593, Tz. 20; BMF-Schreiben vom 22.7.2005, BStBl I 2005, S. 829.

¹¹⁶ Vgl. Wagner, Fischer, BB 2007, 1811 (1813); Schaden, Käshammer, BB 2007, 2259 (2261); Siehe hierzu Anhang, Anl. VI, Beispiel 3 Alternative II.

¹¹⁷ Siehe Kapitel II Gliederungspunkt 5.3.4.

II Die Zinsschranke 26

5.3.1 Relevante Rechnungslegungsstandards

Nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 8 EStG sind die für den Eigenkapitalvergleich maßgeblichen Abschlüsse einheitlich nach IFRS zu erstellen (Grundfall). Sofern kein Konzernabschluss nach IFRS zu erstellen und offen zu legen ist und auch in den letzten fünf Jahren nicht erstellt wurde, können abweichend Abschlüsse nach dem Handelsrecht eines EU-Mitgliedstaates verwendet werden. Nach US-GAAP aufzustellende und offen zu legende Abschlüsse können nur dann verwendet werden, wenn kein Konzernabschluss nach den IFRS oder dem Handelsrecht eines EU-Mitgliedstaates zu erstellen und offen zu legen ist, § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 9 EStG.

Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses nach IFRS ergibt sich für kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen eines EU-Mitgliedstaates aus Art. 4 der

EU-IAS-Verordnung ¹¹⁸ . In Deutschland ist die Verordnung durch das Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungstandards und zur Sicherung der Qualität

der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz - BilReG) ¹¹⁹ umgesetzt worden. Neben der Verpflichtung zur Erstellung eines IFRS-Konzernabschlusses für kapitalmarktorientierte Unternehmen sieht § 315a Abs. 3 HGB auch ein Wahlrecht für nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen zur Aufstellung eines IFRS-Konzernabschlusses vor.

Unternehmen, deren Wertpapiere in einem Drittstaat zum öffentlichen Handel zugelassen sind und die zu diesem Zweck bisher nach anderen international anerkannten Rechnungslegungsstandards (US-GAAP) bilanzieren, sind seit dem 1.1.2007 verpflichtet einen IFRS-Konzernabschluss aufzustellen, Art. 17 der EU-IAS-Verordnung.

Die Rangfolge für die dem Eigenkapitalvergleich zu Grunde zu legende

Rechnungslegungsstandards lässt sich wie folgt darstellen ¹²⁰ :

¹¹⁸ Verordnung (EG) Nr.1606/2002, (ABl. Nr. L 243 S. 1) EU-Dok.-Nr. 3 2002 R 1606

¹¹⁹ Gesetz vom 4.12.2004, BGBl. I 2004, 3166.

¹²⁰ Vgl. Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1263); Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn,/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 68.

II Die Zinsschranke 27

Wahlrechte sind im Konzernabschluss sowie im Einzelabschluss des Betriebs einheitlich auszuüben. Vermögenswerte und Schulden einschließlich Rückstellungen, Bilanzierungshilfen, RAP u.Ä. sind im Einzelabschluss nach den Werten anzusetzen,

mit denen sie im Konzernabschluss ausgewiesen sind ¹²¹ .

Der Konzernabschluss muss gem. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 10 EStG den Anforderungen an die handelsrechtliche Konzernrechnungslegung genügen oder die Voraussetzungen erfüllen, unter denen ein Abschluss nach den §§ 291 und 292 HGB befreiende Wirkung hätte.

5.3.2 Eigenkapitalquote des Konzerns

Für die Ermittlung der Eigenkapitalquote des Konzerns ist der nach dem angewandten

Rechnungslegungsstandard konsolidierte Konzernabschluss zu Grunde zu legen ¹²² . Die Eigenkapitalquote ist das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Sie bemisst sich nach dem Konzernabschluss, der den Betrieb umfasst, § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 3 EStG. Maßgebend ist die Eigenkapitalquote auf den letzten Abschlussstichtag vor Beginn des jeweiligen Wirtschaftsjahres.

5.3.2.1 Konzerneigenkapital nach IFRS

Das Eigenkapital nach IFRS wird definiert als der residuale Anspruch auf das nach Abzug der Schulden verbleibende Nettovermögen (F.49). Die Zuordnung zum Eigenkapital und zu den Schulden erfolgt nach dem wirtschaftlichen Charakter eines Finanzinstrumentes. Der rechtliche Charakter ist unbedeutend. Eigenkapital liegt dann vor, wenn gegenüber dem Vertragspartner zu keiner Zeit eine vertragliche

¹²¹ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

¹²² Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

II Die Zinsschranke 28

Verpflichtung zur Übertragung von Geld oder anderen finanziellen Vermögenswerten

besteht ¹²³ .

5.3.2.2 Steuerliche Korrekturen des Eigenkapitals des Konzerns

5.3.2.2.1 Mezzaninekapital

Gem. § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 5 EStG ist das Eigenkapital des Betriebs um das Eigenkapital zu kürzen, das keine Stimmrechte vermittelt. Eine Ausnahme hiervon

bilden laut Gesetzestext die Vorzugsaktien ¹²⁴ . Unter das Eigenkapital i.S.d. Vorschrift fallen vor allem mezzanine Finanzinstrumente ¹²⁵ . Die Regelung sieht nur eine Kürzung auf der Ebene des betroffenen Betriebes vor. Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Behandlung von Mezzaninekapital auf Einzel- und Konzernebene sind allerdings nicht

ersichtlich ¹²⁶ . In der Praxis dürften die Probleme eher begrenzt sein. Nach IFRS und HGB wird das Mezzaninekapital überwiegend als Fremdkapital behandelt ¹²⁷ .

5.3.2.2.2 Anteile konzernfremder Gesellschafter

Bei der Kapitalkonsolidierung werden die Buchwerte der Vermögenswerte und Schulden des Tochterunternehmens stets vollständig in den konsolidierten Abschluss übernommen. Gehören dem Mutterunternehmen nicht alle Anteile am Kapital des Tochterunternehmens, so ist für diese ein gesonderter Ausgleichsposten zu bilden. Der Ausweis der Minderheitenanteile erfolgt sowohl nach IAS 27.33 i.V.m. IAS 1.68 als

auch gem. § 307 Abs. 1 HGB innerhalb des Konzerneigenkapitals ¹²⁸ . Folglich erhöhen sie die Eigenkapitalquote des Konzerns. Nach US-GAAP bilden diese keinen

Bestandteil des Eigenkapitals ¹²⁹ . Demnach mindern sie die Eigenkapitalquote eines

¹²³ Vgl. Lüdenbach, in: Lüdenbach, Hoffmann, IAS/IFRS, § 20, Rn. 6; Hebestreit, Clemens, in: Beck´sches IFRS-Handbuch, Rn. 5; Zum Eigenkapital nach HGB vgl. Anhang, Anl. V, Exkurs: Grundlagen der Finanzierung.

¹²⁴ Diese werden sowohl nach HGB als auch nach IAS/IFRS unter dem Eigenkapital ausgewiesen. Eine Ausnahme bilden nach IAS 32.18 (a) die rückzahlbaren Vorzugsaktien, die als Fremdkapital auszuweisen sind. Vgl. Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen, S. 428; Küting, Erdmann, Dürr, ^{DB 2008, 941 (943);} Pellens/Fülbier/Gassen, Internationale Rechnungslegung, S. 455; Förschle, Kroner, in: Beck´sches Bilanz-Kommentar, § 272, Rn. 247 ff.

¹²⁵ Vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 49.

¹²⁶ Vgl. Köster, BB 2007, 2278 (2281); so wohl auch Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 69.

¹²⁷ Ebenda; Lüdenbach, in: Lüdenbach, Hoffmann, IAS/IFRS, § 20, Rn. 8; Hebestreit, Clemens, in: Beck´sches IFRS-Handbuch, § 5, Rn. 11; vgl. auch Anhang, Anl. V.

¹²⁸ Vgl. Hebestreit, Clemens, in: Beck´sches IFRS-Handbuch, § 5, Rn. 61; Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 69; Ernst-Thomas Kraft, in: Staub Großkommentar HGB, § 307 Rn. 1 ff.

¹²⁹ Vgl. Küting, Wirth, DStR 2003, 475 (480); Schultz-Aßberg, in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 69; Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1264).

II Die Zinsschranke 29

nach US-GAAP bilanzierenden Konzerns. Für letztere ergeben sich somit größere

Escape-Möglichkeiten ¹³⁰ .

5.3.2.3 Eigenkapital von Personengesellschaften

Nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c S. 4, 2. HS EStG ist bei gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten mindestens das Eigenkapital anzusetzen, das sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs ergeben würde. Die Regelung soll insbesondere bei Personengesellschaften zur Anwendung kommen, die ihren Abschluss nach IFRS erstellen. Nach §§ 131 f. HGB sind die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft berechtigt, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen und einen Abfindungsanspruch geltend zu machen. Das Inhaberkündigungsrecht wird nach IAS 32.18 (b) i.V.m. IAS 32.13 wie ein vertragliches Kündigungsrecht behandelt und führt dazu, dass

die Gesellschaftereinlagen als Fremdkapital beurteilt werden ¹³¹ . Demnach besteht bei diesen Unternehmen die Gefahr, dass das Eigenkapital gegen Null tendiert. Dies hätte in Fällen einer Kapitalgesellschaft als Konzernspitze eine Benachteiligung von Personenhandelsgesellschaften zur Folge. Steht dagegen eine Personengesellschaft an der Spitze des Konzerns, würde dies dazu führen, dass die Eigenkapitalquoten der Untergesellschaften größer und die Zinsaufwendungen unbeschränkt abzugsfähig

sind ¹³² . Aus diesem Grund ist in solchen Fällen bei dem nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst c EStG durchzuführenden Eigenkapitalquotenvergleich mindestens das Eigenkapital

auszuweisen, das in einem HGB-Konzernabschluss auszuweisen wäre ¹³³ . Eine Pflicht zur Aufstellung eines kompletten gesonderten HGB-Abschlusses zur Ermittlung eines Eigenkapitals, das sich nach HGB ergeben würde, kann aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden. In diesen Fällen ist lediglich eine Umgliederung der mit gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechten ausgestatteten Gesellschaftereinlagen in

das Eigenkapital vorzunehmen ¹³⁴ .

¹³⁰ Vgl. Schultz-Aßberg, ^{in: Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 69;} Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1264).

¹³¹ Vgl. Lüdenbach, in: Lüdenbach, Hoffmann, IAS/IFRS § 20, Rn. 14a ff.; Pellens/Fülbier/Gassen, Internationale Rechnungslegung, S. 452.

¹³² Vgl. Lüdenbach, Hoffmann, DStR 2007, 636 (640), Winkeljohann, Fuhrmann, in: PWC Unternehmensteuerreform 2008, Rn. 1114 ff.; Schultz-Aßberg, in Preißer/von Rönn/Schultz-Aßberg, Unternehmensteuerreform 2008, S. 70.

¹³³ Bei einer wörtlichen Auslegung des Gesetzestextes ist allerdings auch ein IFRS-Konzernabschluss ein Konzernabschluss i.S.d. HGB, § 315a HGB. Dies hätte zur Folge, dass bei Konzernen mit einer Personengesellschaft an der Spitze, diese das Eigenkapital als Fremdkapital ausweisen könnten und Tochterunternehmen die Zinsaufwendungen unbeschränkt abziehen könnten.

¹³⁴ Vgl. Ganssauge, Mattern, DStR 2008, 213 (219); Hennrichs, DB 2007, 2101 (2106); Heintges, Kamphaus, Loitz, DB 2007, 1261 (1263).