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1 Einleitung

Die Verwertung von gewerblichen Schutzrechten, die regelmäßig in Form einer Lizenzierung erfolgt, hat im Wirtschaftsleben eine bedeutende Rolle eingenommen. In Deutschland betrug allein im Jahr 2007 das Gesamtvolumen im internationalen Austausch von Patenten und Lizenzen 12,47 Mrd. Euro, wovon 5,38 Mrd. Euro auf Einnahmen und 7,09 Mrd. Euro auf Ausgaben entfielen. ¹ Für den Abschluss von Lizenzverträgen gibt es verschiedene Gründe. Der Lizenzgeber verfügt möglicherweise nicht über das nötige Kapital oder die erforderlichen Produktionskapazitäten, um sein Schutzrecht auszuwerten. Der Lizenznehmer dagegen möchte mitunter kostspielige Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen vermeiden oder sofort auf eine neue Technologie zugreifen können. Wird nun über das Vermögen einer der Beteiligten das Insolvenzverfahren eröffnet, stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Lizenzvertrages. Seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 01.01.1999 sind Lizenzverträge nicht mehr insolvenzfest, da sie im Gegensatz zur Rechtslage nach der Konkursordnung dem Wahlrecht des Verwalters gemäß § 103 InsO unterliegen. Dieser Rechtsauffassung hat sich auch der BGH in seiner Entscheidung vom 17.11.2005 angeschlossen. Insbesondere die lizenznehmenden Unternehmen kritisieren diese Änderung, da der Fortbestand des Vertrages für sie oftmals von existenzieller Bedeutung ist. Der Gesetzgeber hat aufgrund dessen einen Handlungsbedarf gesehen und am 22.08.2007 einen Regierungsentwurf zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen vorgelegt. Die vorliegende Arbeit vermittelt zunächst einen kurzen Überblick über den Lizenzvertrag im Allgemeinen. In Kapitel 3 werden die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Lizenzvertrag und das Nutzungsrecht dargestellt, wobei sich die Betrachtung aufgrund des begrenzten Rahmens der Arbeit auf die Insolvenz des Lizenzgebers beschränkt. Einen Schwerpunkt bildet die Frage, ob ausschließliche Nutzungsrechte ein Aussonderungsrecht des Lizenznehmers begründen. Im 4. Kapitel erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit dem Gesetzesentwurf, dem sich eine Stellungnahme in Kapitel 5 anschließt.

¹ Deutsche Bundesbank, Statistische Sonderveröffentlichung 12, Technologische Dienstleistungen

in der Zahlungsbilanz, S. 15, Juni 2008, auch online im Internet:

http://www.bundesbank.de/download/statistik/stat_sonder/statso12.pdf [24.01.2009]

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2  Der Lizenzvertrag  

2.1  Gegenstand des Lizenzvertrages  

Inhalt  des Lizenzvertrages bildet die dem Lizenznehmer eingeräumte Nutzungs-  

und  Verwertungsbefugnis an einem Recht 2 gegen Zahlung eines einmaligen oder  

fortlaufenden  Entgelts an den Lizenzgeber.  3

Gesetzlich  vorgesehen ist die Vergabe von Lizenzen lediglich an geschützten  

Rechten  , und zwar an Patenten (§ 15 II PatG), Marken (§ 30 I MarkenG),  

Gebrauchsmustern  (§ 22 II GebrMG), Geschmacksmustern (§ 31 GeschmMG),  

Urheberrechten  (§ 31 UrhG) und Software (§ 69a i.V.m. § 31 UrhG) Gegenstand  

einer  Lizenzvereinbarung können jedoch auch ungeschützte Rechte sein, wie z. B.  

Know  -how, Betriebsgeheimnisse oder Erfindungen, für die noch kein Schutzrecht  

angemeldet  wurde, 4 bzw. Erfindungen, die zwar angemeldet wurden, für die  

jedoch  noch kein Schutzrecht erteilt worden ist.  5

2.2  Rechtsnatur des Lizenzvertrages  

  Über die Rechtsnatur des Lizenzvertrages werden in Literatur und  

Rechtsprechung  verschiedene Auffassungen vertreten. Er wird als Rechtskauf,  

Mietvertrag  oder Rechtspacht angesehen, aber auch als Gesellschaftsvertrag  

eingeordnet.  6 Nach der herrschenden Meinung handelt es sich jedoch um einen  

Vertrag  sui generis, da „er regelmäßig Elemente verschiedener gesetzlich  

normierter  Vertragstypen“ enthält. 7 Auf die einzelnen Leistungen finden dann  

diejenigen  Rechtsnormen Anwendung, „die für den jeweiligen  

Vertragsbestandteil  maßgebend sind“ 8 Vor allem sind die Vorschriften über den  

Pachtvertrag  zu beachten, da diese „dem Wesen des Lizenzvertrages am  

  ähnlichsten sind“ 9 I.d.R. wird der Lizenzvertrag nicht als einmaliges  

Austauschverh  ältnis, sondern „entsprechend der Rechtspacht als  

Dauernutzungsvertrag  “ 10 zu qualifizieren sein, der für einen vereinbarten  

Zeitraum  oder auf die Dauer des lizenzierten Rechts angelegt ist.  11

2  Cepl, NZI 2000,  357

3  Scherenberg,  40

4  Scherenberg,  21

5  Groß, Rn.  13

6  Groß, Rn.  19

7  Mes, § 15 PatG, Rn.  35

8  Vgl. ebenda  

9  Cepl, NZI 2000, 357,  358

10  BGH NZI 2006, 229,  230

11  Groß, Rn  20

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2.3 Arten von Lizenzen

Hinsichtlich der Art der Rechtseinräumung lässt sich zwischen ausschließlichen und einfachen Nutzungsrechten unterscheiden. Die ausschließliche Lizenz gewährt dem Lizenznehmer die Befugnis, das lizenzierte Recht innerhalb des vertraglich festgelegten Umfanges in einem bestimmten Marktgebiet alleine auszuüben. ¹² Sie verleiht dem Lizenznehmer ein gegen Jedermann - und damit auch gegen den Lizenzgeber - wirkendes Ausschlussrecht, ¹³ „das sowohl das positive Benutzungsrecht als auch das negative Verbietungsrecht umfasst“. ¹⁴ Aufgrund dieser umfassenden Wirkung wird die ausschließliche Lizenz überwiegend als quasi-dingliches oder dingliches Recht angesehen, ¹⁵ das nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine „eigentumsfähige Position im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG“ begründet. ¹⁶ Dem Lizenzgeber ist es demzufolge nicht gestattet, weitere Lizenzen zu vergeben. ¹⁷ Dies würde infolge des nach h.M. gegenüber Dritten bestehenden Sukzessionsschutzes ohnehin zuvor erteilte Lizenzen nicht berühren; ebenso verhält es sich mit der Veräußerung des lizenzierten Rechts an einen Dritten. ¹⁸ Der Inhaber einer einfachen Lizenz erhält nur ein gewöhnliches Benutzungsrecht, das keine Ausschließlichkeitswirkung entfaltet. ¹⁹ Im Gegensatz zur ausschließlichen Lizenz stellt die einfache Lizenz kein dingliches, sondern nur ein obligatorisches Recht dar. ²⁰ Der Lizenzgeber ist daher sowohl zur Herstellung und zum Vertrieb des Lizenzgegenstandes als auch zur Vergabe weiterer Lizenzen - unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben - berechtigt. ²¹ Umstritten ist, ob auch der einfachen Lizenz Sukzessionsschutz zukommt; ²² er besteht jedenfalls dann, wenn es in den Vorschriften des jeweiligen Gesetzes vorgesehen ist (§ 15 Abs. 3 PatG, § 33 UrhG, § 30 Abs. 5 MarkenG).

¹² Groß Rn. 36

¹³ Mes, § 15 PatG, Rn. 39

¹⁴ Koehler/Ludwig, NZI 2007, 82

¹⁵ Vgl. ebenda

¹⁶ BVerfG, NJW 2001, 1783, 1784

¹⁷ Groß, Rn. 364

¹⁸ Mes, § 15 PatG, Rn. 81

¹⁹ Groß, Rn. 39

²⁰ Mes, § 15 PatG, Rn. 40

²¹ Groß, Rn. 381

²² Groß, Rn. 382

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3 Auswirkungen der Insolvenz des Lizenzgebers

3.1 Wahlrecht gemäß § 103 Abs. 1 InsO?

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Lizenzgebers über sein nach § 35 Abs. 1 InsO zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Fraglich ist daher, wie der Insolvenzverwalter Lizenzverträge zu behandeln hat, die er in der Masse vorfindet.

Nach § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter das Recht, einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom Vertragspartner gegenseitigen nicht oder nicht vollständig erfüllten Vertrag anstelle des Schuldners zu erfüllen und die Erfüllung vom Vertragspartner zu verlangen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist, dass es sich um einen solchen Vertrag handelt, „bei dem wie bei §§ 320 ff. BGB die Verpflichtungen der Vertragsparteien synallagmatisch, im gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis stehen und die eine somit um der anderen willen erbracht wird“ ²³ und zum Zeitpunkt der Eröffnung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 InsO) unerfüllt sind. ²⁴ Letzteres wird angenommen, wenn die geschuldete Leistung noch nicht derart bewirkt worden ist, „wie sie nach dem Inhalt des Vertrages zu erbringen“ war (vgl. §§ 362 Abs. 1, 267, 269 ff. BGB). ²⁵ Entscheidend ist hierbei der Eintritt des Leistungserfolges, nicht die bloße Vornahme der Leistungshandlungen. ²⁶ Der Lizenzvertrag ist als gegenseitiger Vertrag anzusehen, da die Hauptleistungspflichten (Einräumung des Nutzungsrechts durch den Lizenzgeber und Zahlung der Lizenzgebühren durch den Lizenznehmer) in einem Austauschverhältnis stehen und „sich auch nach dem Willen der Parteien gegenseitig bedingen. 27

Ein Teil der Literatur sieht den Lizenzvertrag aufgrund der Qualifizierung als Dauerschuldverhältnis regelmäßig bis zum Vertragsende als nicht vollständig erfüllt an. ²⁸ Nach dieser Meinung erschöpft sich die Pflicht des Lizenzgebers nicht in der einmaligen Einräumung des Rechts, da dieser „das Recht zur Nutzung für die Vertragslaufzeit dem Lizenznehmer zu belassen und zu erhalten“ hat. ²⁹ Es ist

²³ Braun, § 103, Rn. 9

²⁴ Ebenda, Rn. 21

²⁵ MünchKomm InsO, § 103, Rn. 123

²⁶ Vgl. ebenda

²⁷ Scherenberg, S. 42

²⁸ Brandt, NZI 2001, 337, 340 (hier: Softwarelizenzverträge)

²⁹ Abel, NZI 2003, 121, 124