Inhaltsverzeichnis

I.  EINLEITUNG  1

II.  GRUNDLAGEN  1

1.  Wirtschaftliche Funktion  1

2.  Rechtliche Konstruktion.  2

3.  Auswirkungen des MoMiG  2

a.  Beabsichtigte Stärkung des cash pooling.  3

aa.  Kapitalerhaltung: bilanzielle Betrachtung.  3

bb.  Kapitalaufbringung: verdeckte Sacheinlage, Hin- und Herzahlen  3

b.  Weitere Auswirkungen der GmbHG-Reform  4

aa.  Existenzschutz: Geschäftsführerhaftung  4

bb.  Insolvenz: Behandlung von Gesellschafterdarlehen  4

c.  Fazit.  5

III.  AUFSTEIGENDE DARLEHEN UND § 135 INSO-E  6

1.  Abgrenzung der Fragestellung  6

2.  Prämissen und Gang der Untersuchung  7

3.  Verzicht auf die Kapitalersatzfunktion, Art. 9 Nr. 8 MoMiG  8

a.  Besonderheiten des Kapitalersatztatbestands im cash pool  8

aa.  „Krise“ - Vergleichsgrundlage der Kreditunwürdigkeit.  8

bb.  „gewährt“ - Stehenlassen im cash pool möglich?  8

cc.  Subjektive Voraussetzungen.  9

dd.  Ausnahme für kurzfristige Überbrückungskredite?  9

ee.  Zwischenergebnis.  9

b.  Praktische Bedeutung der Reform  10

c.  Anwendbarkeit des Bargeschäftsprivilegs § 142 InsO-E?  10

aa.  Vereinbarkeit der Wertungsgrundlagen.  10

bb.  Tatbestandsvoraussetzungen.  11

1)  Leistungsnexus und Kongruenz  11

2)  Unmittelbarkeit.  11

3)  Gleichwertigkeit.  11

d.  Ergebnis.  11

4.  Abschaffung der Rechtsprechungsregeln, Art. 1 Nr. 20 MoMiG  12

a.  Aufsteigende Darlehen im System des § 135 InsO-E.  12

aa.  Sicherung, § 135 I Nr. 1 InsO-E  12

bb.  Befriedigung, § 135 I Nr. 2 InsO-E  12

- III -

cc.  Stellungnahme  12

1)  Wortlaut  12

2)  Systematik.  13

3)  Normzweck.  13

4)  Entstehungsgeschichte  14

dd.  Ergebnis: Befriedigung iSv § 135 I Nr. 2 InsO-E.  14

b.  Risiko der Akkumulation von Rückzahlungspflichten  15

aa.  Problemaufriss.  15

bb.  Ansätze zur Begrenzung der Rückzahlungspflicht  15

1)  Keine Begrenzung (Saldensumme)  15

2)  Voller Kreditrahmen.  15

3)  Durchschnittssaldo  16

4)  Höchstsaldo  16

cc.  Ergebnis: Begrenzung auf das höchste aufsteigende Darlehen.  16

5.  Rechtspolitische Bewertung der Jahresfrist § 135 I Nr. 2 InsO-E  17

a.  Meinungsstand: 10 / 5 / 4 / 3 / 2 / 1 Jahr(e) oder 6 Monate?  17

b.  Rechtfertigung der geltenden Jahresfrist?  18

c.  Stellungnahme  18

aa.  Verschiedene Fristen - verschiedene Wertungen.  18

bb.  Auf welcher Wertung beruht § 135 InsO-E?  19

cc.  Positive Begründung einer sachgerechten Frist  19

d.  Ergebnis: Reine Bauchentscheidung.  20

IV.  ZUSAMMENFASSUNG IN THESEN  20

- IV -

Die Behandlung des cash pooling vor und nach dem MoMiG

Alte und neue Probleme bei der Anfechtung

aufsteigender Darlehen nach § 135 InsO

I. EINLEITUNG

Im angloamerikanischen Raum wurden zur effizienten Finanzverwaltung von Konzernen verschiedene Optimierungstechniken entwickelt, die herkömmlich unter dem Begriff cash management zusammengefasst werden. Zentraler Pfeiler dessen ist die als netting oder clearing bezeichnete zentrale Skontration konzerninterner Forderungen, die Transaktionskosten spart, unrentablem float vorbeugt und die Finanzverwaltung der Konzerngesellschaften entlastet. 1

Besondere Bedeutung erlangt das netting, wenn konzernweit cash pooling betrieben wird. Neben den wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen dieses Verfahrens (II.1, 2) ist zu erörtern, wie sich das MoMiG darauf auswirkt (II.3, III.).

II. GRUNDLAGEN

1. Wirtschaftliche Funktion

Als cash pooling wird eine Liquiditätssteuerung bezeichnet, die Synergien im Konzern nutzt, indem das per Saldo ermittelte Ergebnis aller Konzerngesellschaften periodisch an das sog. Zielkonto der konzerninternen Betreibergesellschaft abgeführt wird („Zusammenfassung“ der Konzernkonten) ² .

Diese Querfinanzierung alloziert die vorhandene Liquidität effizient und vermeidet Aufwand in Höhe der Differenz zwischen Haben- und Soll-Zinsen auf die Zahlungsverkehrskonten (sog. Bankenmarge) - bis zu dreistellige Millionenbeträge. ³ Auch verkürzt cash pooling die Bilanzsumme, verbessert die KWG-Verschuldensstatistik, andere Finanzkennziffern sowie ratings und konzentriert die Kreditlinien auf den cash-pool-Führer, ⁴ stärkt also dessen Verhandlungsposition gegenüber Fremdkapitalgebern (Volumeneffekt).

Andererseits belastet cash pooling die Teilnehmer mit dem Bonitätsrisiko des Gesamtpools (sog. Klumpenrisiko) und ermöglicht den Entzug dringend benötigter Liquidität bei gleichzeitigem Fehlen eigener Fremdkapitalversorgung sowie die Herstellung eines Haftungsverbunds; ⁵ sinnvoll ist es deshalb nur im kurzfristigen Finanzmanagement. 6

¹ Vgl THEISEN HoldHdb Rn 11.39; HANGEBRAUCK 34; BLÖSE GmbHR 02, 675 f.

² RITTSCHER 24; WEHLEN HdbKFin Rn 23.28.

³ BDI/GDV StN 15; HANGEBRAUCK 41 ff.

⁴ Vgl BDI/GDV StN 15.

⁵ DECKART 11 ff; VETTER HoldHdb Rn 8.3.

⁶ VETTER HoldHdb Rn 8.55.

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II. Grundlagen

2. Rechtliche Konstruktion

Die cash-pooling-Abrede (i.F. „CPA“) ist ein Rahmenvertrag iSv § 311 I BGB, der die Parteien faktisch konzernieren kann. ⁷ Er verpflichtet den Poolführer, periodisch alle negativ saldierten Zahlungsverkehrskonten der Poolmitglieder durch absteigende Darlehen ⁸ (downstream loan) auszugleichen und ggf. Drittmittel aufzunehmen, während die Mitglieder im Gegenzug versprechen, dem Poolführer etwaige Habensaldi als aufsteigende Darlehen (upstream loan) zu geben. 9

Je nach Gestaltung kann die CPA als Geschäftsbesorgungsvertrag iSd §§ 675 I, 611 BGB den Poolmitgliedern eine offene Kreditlinie (§ 488 BGB) mit bestimmtem Kreditrahmen einräumen. ¹⁰ Diese Konstruktion erklärt aber nicht die Pflicht der Teilnehmer, ihrerseits Liquidität abzuführen. Plausibel ist daher auch die Konstruktion einzelner Darlehensverträge, die konkludent durch Abruf und Valutierung geschlossen werden. ¹¹ Die jedenfalls entstehenden Ansprüche aus § 488 I 2 BGB werden in ein Kontokorrent iSv § 355 HGB eingestellt und verrechnet iSv § 389 BGB (netting). 12

Diese Grundstruktur erlaubt viele Gestaltungen; ¹³ i.F. liegt das wohl übliche ¹⁴ physische zero-balance pooling ¹⁵ zugrunde, das die Obergesellschaft eines zweistufigen ¹⁶ Konzerns unter Beteiligung aller Untergesellschaften täglich durchführt.

3. Auswirkungen des MoMiG

Das MoMiG soll das „ökonomisch sinnvolle“ ¹⁷ cash pooling stärken, nachdem jüngere BGH-Judikatur sogar den Vorsitzenden des zuständigen Senats den „Tod der … als sinnvoll angesehenen cash pool Systeme“ befürchten ließ. 18

Explizit geschieht das nur in zwei Teilbereichen des Kapitalschutzes (dazu gleich a.), auf die sich sogar manche Literatur zu „Auswirkungen [des MoMiG] auf das Cash-Pooling“ ¹⁹ beschränkt. Eine Arbeit zur Behandlung des cash pooling darf hier aber nicht stehen bleiben, denn selbstredend hat der umfassendere Reformauftrag des MoMiG weitere Auswirkungen auf cash-pooling-Konzerne (b.).

⁷ HANGEBRAUCK 64 f; DECKART 17 f.

⁸ Zu Alternativen (Realvertrag, Auftrag, Verwahrung, sui generis) HANGEBRAUCK 52 ff; FAßBENDER 30 ff.

⁹ HANGEBRAUCK 59 f.

¹⁰ RITTSCHER 31 f; SCHNEIDER HdbKFin Rn 25.14; aA HOMMELHOFF WM 84, 1106.

¹¹ MKBGB-BERGER v § 488 Rn 32.

¹² KLINCK/GÄRTNER NZI 08, 457 Fn 6.

¹³ Vgl OHO/EBERBACH DB 01, 825 f.

¹⁴ So JÄGER DStR 00, 1653.

¹⁵ Abgrenzungen bei AMMELUNG/KAESER DStR 03, 657; RIEDER PRS 41 ff.

¹⁶ Mehrstufig bei FAßBENDER 164 ff.

¹⁷ RegE 96, 98.

¹⁸ GOETTE StN 8; aA noch DERS DStR 06, 768.

¹⁹ BAYER/LIEDER GmbHR 06, 1121.

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II. Grundlagen

Eine der Änderungen wird schließlich auszuwählen (c.) und die durch sie auf-geworfenen Rechtsprobleme in gebotener Breite zu untersuchen sein (III.).

Beabsichtigte Stärkung des cash pooling a.

aa. Kapitalerhaltung: bilanzielle Betrachtung

Zentral geht es im MoMiG um das sog. November-Urteil, ²⁰ mit dem der BGH der bis dato herrschenden Ansicht entgegentrat, die Kapitalerhaltung schütze das Gesellschaftsvermögen rein wertmäßig, weshalb ein bilanzieller Aktivtausch nie „Auszahlung“ iSv § 30 I GmbHG sei. 21

Der BGH sah mit der Gegenansicht ²² auch die reale Vermögenssubstanz durch die Kapitalerhaltung geschützt. ²³ Gesellschafterdarlehen seien danach unabhängig von der bilanziellen Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs eine Auszahlung, die gem. § 30 GmbHG nur aus ungebundenem Vermögen zulässig sei. 24

Schon bald wurde diese Judikatur auf das cash pooling erstreckt, ²⁵ das schon im Ansatz darauf beruht, den Poolmitgliedern kein ungebundenes Vermögen (vulgo Liquidität) zu belassen. Dagegen schreiten Artt. 1 Nr. 20, 5 Nr. 5 MoMiG ein und führen in §§ 30 I 2 Var. 2 GmbHG-E, 57 I 2 Var. 2 AktG-E zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück.

bb. Kapitalaufbringung: verdeckte Sacheinlage, Hin- und Herzahlen

Auch iRd Kapitalaufbringung berücksichtigt das MoMiG das cash pooling. ²⁶ So ist bisher die Behandlung von Stammeinlagen problematisch, die die Mutter morgens als Gesellschafterin leistet und abends als cash-pool-Führerin zurückerhält.

Wird die Tochter dadurch von einem debitorischen Poolkontokorrentsaldo frei, liegt hierin eine sog. verdeckte Sacheinlage des Saldoanspruchs analog § 19 V GmbHG. ²⁷ Andernfalls wird das überwiegend abgelehnt ²⁸ und sog. Hin- und Herzahlen ohne endgültig freie Verfügung analog § 7 III GmbHG angenommen. ²⁹ Im Ergebnis besteht Einigkeit, dass die Einlagepflicht nicht erfüllt ist.

Dagegen ermöglicht Art. 1 Nr. 17 lit. c MoMiG nach § 19 IV GmbHG-E die Anrechnung des vom Gesellschafter bewiesenen Werts einer undeklarierten Sacheinlage auf die (nicht erfüllte) Einlagepflicht sowie nach § 19 V GmbHG-E

²⁰ BGHZ 157, 72; vgl RegE 98.

²¹ So SCHMIDT 1133 f; HORMUTH 202; MORSCH NZG 03, 104 f.

²² SCHÖN ZHR 95, 362; JOOST ZHR 84, 33; STIMPEL FS GmbHG 349 f.

²³ BGHZ 157, 72, 76; zust KERBER ZGR 05, 447.

²⁴ BGHZ 157, 72 (Ls.).

²⁵ BGHZ 166, 8 (Ls.); OLG München NZG 06, 195.

²⁶ RegE 82, 96.

²⁷ HÜFFER AG 04, 420; MAYER FS Priester 452; HELLWIG FS Peltzer 167.

²⁸ aA GOETTE DStR 99, 1451; SIEGER/WIRTZ ZIP 05, 2278; HENTZEN DStR 06, 951.

²⁹ Statt aller HANGEBRAUCK Fn 317 f.

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II. Grundlagen

das einlageschuldbefreiende Hin- und Herzahlen, wenn der Gesellschaft ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch verbleibt - wie iRv § 30 GmbHG-E.

b. Weitere Auswirkungen der GmbHG-Reform

aa. Existenzschutz: Geschäftsführerhaftung

Das rein vermögensbezogene Kapitalschutzsystem schützt die Gesellschaft nicht vor planmäßigem Entzug ihrer Liquidität. ³⁰ Deshalb hat der BGH eine Haftung für sog. existenzvernichtende Eingriffe entwickelt und etwa alle sieben Jahre in Grundsatzentscheidungen fort- und umgeschrieben. 31

Dogmatisch zunächst auf eine Doppelanalogie zu §§ 302 f. AktG gestützt (sog. qualifiziert faktischer GmbH-Konzern), wurde sie später als Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs und schließlich - aber auch früher „vorsichtshalber ab und zu“ ³² - als Binnenhaftung iSv § 826 BGB eingeordnet. 33

Haftungsbegründend kann der schon im Ansatz planmäßige Liquiditätsentzug durch cash pooling sein, ³⁴ ebenso aber die Herstellung eines Haftungsverbunds, Veranlassung zur Aufgabe eigener Bankkontakte oder Einbeziehung einer maroden Tochter ins pooling. ³⁵ Daran ändert das MoMiG nichts.

Neben die an Gesellschafter gerichtete Existenzvernichtungshaftung jedoch stellen Artt. 1 Nr. 43 lit. b.bb, 5 Nr. 11 lit. b MoMiG eine Geschäftsleiterhaftung „für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten“ in §§ 64 S. 3 GmbHG-E, 92 II 3 AktG-E, die zum Gläubigerschutz ³⁶ die Organhaftung bei den Poolmitgliedern verschärft.

bb. Insolvenz: Behandlung von Gesellschafterdarlehen

Bisher unterliegt Fremdkapital einer eigenkapitalähnlichen Sonderbehandlung, wenn es in der Krise der Gesellschaft von einem Gesellschafter gewährt (§ 32a I GmbHG) wurde, der mit mindestens 10 % beteiligt oder geschäftsführungsbefugt ist (Kleinbeteiligtenprivileg arg e § 32a III 2 GmbHG) und nicht zwecks Sanierung auch Eigenkapital zuschießt (Sanierungsprivileg arg e § 32a III 3 GmbHG). Die bei Fortführung in der Krise für geboten gehaltene Verbreiterung der Eigenkapitalbasis wird bilanziell fingiert und das „umqualifizierte“ Fremdkapital nach hergebrachter Spruchpraxis in und außerhalb der Insolvenz den §§ 30 f. GmbHG analog unterworfen (sog. Rechtsprechungsregeln). Mit

³⁰ Vgl. VETTER ZGR 05, 793; RÖHRICHT FS BGH 92 ff.

³¹ BGHZ 95, 330 („Autokran“ 1985); BGHZ 122, 123 („TBB“ 1993); BGHZ 149, 10 („Bremer Vulkan“ 2001); BGHZ 173, 246 („Trihotel“ 2007)

³² VETTER ZGR 05, 814.

³³ R/A-ALTMEPPEN § 13 Rn 72 ff; GEHRLEIN WM 08, 761; DAUNER-LIEB DStR 06, 2035 ff; vgl auch HANGEBRAUCK 478 ff, 507 ff.

³⁴ Vgl. HANGEBRAUCK 486 ff.

³⁵ HANGEBRAUCK 485 f, 491 ff.

³⁶ RegE 111.

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II. Grundlagen

fünf Differenzen in Tatbestand und Rechtsfolgen ³⁷ gilt das selbe ab Insolvenzeröffnung nach § 32a I, III GmbHG und, als Umgehungsschutz vor mittelbaren Gesellschafterdarlehen, §§ 32a II, 32b GmbHG (sog. Novellenregeln).

Art. 1 Nr. 20 MoMiG schafft das umstrittene zweispurige Kapitalschutzsystem ab, indem § 30 I 3 GmbHG-E Gesellschafterdarlehen aus dem Kapitalerhaltungsrecht ausnimmt - für das cash pooling, das eben jene in absteigender Richtung syndiziert, die Komplementäränderung zu der unter a.aa. dargestellten.

Art. 9 Nrn. 5, 7-9 MoMiG konsolidieren, um künftig auch (Schein-)Auslandsgesellschaften zu erfassen, ³⁸ die auf §§ 32a f. GmbHG, 129a, 172a HGB, 39, 135 InsO verteilte insolvenzrechtliche ³⁹ Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen, ohne noch nach deren Gewährung in der Krise zu fragen. Vielmehr stellt

§ 39 I Nr. 5 InsO-E alle Gesellschafterdarlehen nachrangig; ihre Befriedigung oder Sicherung ist nach § 135 I InsO-E allein deshalb anfechtbar, weil die Gesellschaft vor Fristablauf insolvent wurde. Mittelbaren Gesellschafterdarlehen begegnen die §§ 44a, 135 II, 143 III InsO-E (ex § 32a II, 32b GmbHG). Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg gelten in § 39 IV 2, V InsO-E fort.

Für das nicht eröffnete Insolvenzverfahren stellen Art. 11 Nrn. 1, 3 MoMiG den Gläubigern das selbe Anfechtungsregime in §§ 6, 6a, 11 III AnfG-E bereit.

Schließlich entscheidet Art. 9 Nr. 4 MoMiG für das Vorfeld der Insolvenz den Streit, ob die Passivierung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus (§ 19 InsO) schon bei gesetzlichem Rangrücktritt iSv § 39 I Nr. 5 InsO unterbleiben kann, ⁴⁰ oder ob es eines Forderungsverzichts ⁴¹ oder rechtsgeschäftlichen Rangrücktritts ⁴² in den Rang entweder des § 39 I Nr. 5 InsO, ⁴³ des § 39 II InsO, ⁴⁴ oder gar des § 199 S. 2 InsO ⁴⁵ bedarf: § 19 II 3 InsO-E verlangt einen vertraglichen Rücktritt in den Rang des § 39 II InsO(-E). Unklar bleibt dabei, ob Gesellschafter neben oder hinter Drittgläubiger treten sollen, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Da § 19 II 3 InsO-E die Rechtsprechung zum qualifizierten Rangrücktritt fortführen soll, ⁴⁶ ist letzteres anzunehmen.

c. Fazit

Die Auswirkungen des MoMiG auf das cash pooling sind vielgestaltig. Jedoch wurden die Folgefragen der unter a.aa., a.bb. und b.aa. dargestellten Entwick-

³⁷ Uhlenbruck-HIRTE § 135 Rn 5; krit HAAS DJT E61 ff.

³⁸ RegE 137 f verweist auf Artt 3 I, 4 I EuInsVO.

³⁹ HAAS NZI 01, 1; ULMER NJW 04, 1201; RÖHRICHT ZIP 05, 512 mwN in Fn 60; aA MÜLLER NZG 03, 417; ZIMMER NJW 03, 3589.

⁴⁰ So FLEISCHER ZIP 96, 778; HIRTE DStR 00, 1830.

⁴¹ InsO-RegE 115; KLING NZG 00, 873.

⁴² WESTERBURG/SCHWENN BB 06, 502; SCHMIDT GmbHR 99, 11.

⁴³ FLEISCHER JZ 01, 1193; HABERSACK/MAYER NZG 01, 366; PAULUS ZGR 02, 327.

⁴⁴ HEERMA BB 05, 541; ALTMEPPEN ZIP 01, 241; DERS ZHR 00, 373 f.

⁴⁵ BORK FS Röhricht 54; KLEIN GmbHR 05, 665; HÖLZLE GmbHR 05, 853 Fn 15.

⁴⁶ BGHZ 146, 264, 273; vgl RegE 104 f.

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