II. Die Ansätze

1. Internationale Entwicklungstendenzen

Die Globalisierung der Märkte ist ein unleugbarer Fakt. Die Tage der wirtschaftlichen Binnenmärkte sind gezählt, globale Marktwirtschaft ist das Tagesmotto. Ein solcher wirtschaftlicher Umbruch affektiert natürlich notwendigerweise die rechtlichen Verhältnisse. In dem Maße, in dem die europäische Integration fortschreitet, bleibt auch die Öffnung und Adaption der traditionellen nationalen Rechtssysteme nicht aus.

In Deutschland kam es dieser Tage einmal mehr zu jenem makaberen Schauspiel, das sich regelmäßig dort darbietet, wo die traditionelle deutsche Rechtsauffassung mit den Eigenheiten des angloamerikanischen common law kollidiert. In jenem System nämlich ist seit Jahren Standard ² , was in Deutschland zurzeit die Gemüter erhitzt: die individualisierte Offenlegung der Vorstandsgehälter.

Seit mehreren Jahren bereits enthalten die sog. „Principles of Corporate Governance“ ³ der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, der zurzeit 30 Staaten angehören, die Empfehlung, die Vergütungsrichtlinien sowie zahlreiche andere Informationen über Vorstandsmitglieder offenzulegen. Zur individualisierten Offenlegung stellt das Dokument be-fürwortend fest: „Disclosure on an individual basis (including termination and retirement provisions) is increasingly regarded as good practice and is now mandated in several countries.” ⁴ Zu diesen Ländern ⁵ gehören - wie bereits angedeutet - vor allem jene des angloamerikanischen Rechtskreises, der heute im internationalen Geschäftsverkehr durchaus als tonangebend bezeichnet werden kann. Der englische Gesetzgeber beispielsweise definiert weitgehende Kompetenzen der Hauptversammlung und verlangt nicht zuletzt die detaillierte individualisierte Offenlegung der einzelnen Vorstandsbezüge. ⁶ Auch in den USA ist dies üblich. 7

2. Die EU-Empfehlung 2004/913/EG

Selbstverständlich strahlt eine derartige Entwicklung auch in die EU aus. Gerade im Zuge der Integration nationaler Märkte in ein europäisches Ganzes tut es Not, die unterschiedlichen nationalrechtlichen Ansätze bis zu einem gewissen Grad zu vereinheitlichen. Dementsprechend befasst sich seit einigen Jahren die High Level Group of Corporate Law Experts in Brüssel mit

² „Standard des internationalen Kapitalmarktrechts“, Schwark, in: Hommelhoff u.a., Corporate Governance, Beiheft der ZHR, H. 71 (2002), 75 (98); “international weit verbreitete Übung”, Lutter, ZIP 2003, 737 (741). ³ OECD Principles of Corporate Governance, 2004, [www.oecd.org/dataoecd/32/18/31557724.pdf], insb. 22, 51f.. ⁴ Ibid., S. 52 (Hervorhebung H.H.; der Ausweis von Pensionsrückstellungen ist in Dtl. nach wie vor heftig diskutiert). ⁵ Selektive Auflistung mit Kurzprofil der jeweiligen nationalen Regelungslage in o.V., FTD 23.05.2005, 21. ⁶ Director’s Remuneration Report Regulations 2002, Statutory Instrument 2002 No. 1986, insb. Schedule 7A, Part 3 [www.opsi.gov.uk/si/si2002/20021986.htm]; vgl. auch Zinser/Spreng, ZVglRWiss 2004, 401. ⁷ Schwark, a.a.O. (Fn. 2) m.w.N..

dem Thema der Offenlegung von Vorstandsgehältern und kommt schließlich zu der Empfehlung „Die Vergütung der einzelnen Direktoren des Unternehmens ... ist in den jährlichen Unternehmensabschlüssen detailliert offen zu legen.“ 8

Auf dieser Grundlage ist dann auch die Empfehlung der Kommission 2004/913/EG ⁹ schlüssig und folgerichtig. Hier findet sich in Abschnitt III just die Empfehlung der Expertengruppe wieder, die individuellen Vorstandsgehälter detailliert offenzulegen. Der Natur der Empfehlung nach ist dies vorerst eine unverbindliche Anregung, noch keine europarechtliche Anweisung. Doch ist in Ansehung der bereits erwähnten globalwirtschaftlichen Tendenzen damit zu rechnen, dass eine solche Richtlinie in nicht allzu ferner Zukunft ansteht.

3. Der Deutsche Corporate Governance Kodex

Auch in der deutschen Wirtschaft finden die neuen globalwirtschaftlichen Entwicklungen ihren Niederschlag ¹⁰ : Die Einführung des Deutschen Corporate Governance Kodex (i.F. „Kodex“) ¹¹ im Jahre 2002 setzte auf die Selbstregulierungskräfte des Marktes; der Kodex ergänzt das deutsche Gesellschaftsrecht auf einer Basis der freiwilligen Befolgung oder Nichtbefolgung. Der Kodex richtet sich vor allem an börsennotierte Unternehmen und enthält ‚Anregungen’ sowie ‚Empfehlungen’. Indes Anregungen gänzlich unverbindlich sind, ist die Befolgung von Empfehlungen zwar ebenfalls freiwillig, jedoch rechenschaftspflichtig. Die Entsprechenserklärung des § 161 AktG ¹² statuiert ein sog. comply-or-explain-Prinzip, das die Transparenz von Entscheidungen im Rahmen der Unternehmensverfassung gewährleisten soll. Während die Offenlegung individueller Vorstandsgehälter (Ziffer 4.2.4 im Kodex) anfangs als Anregung formuliert war (die Notwendigkeit einer Empfehlung schien der Regierungskommission I nicht geboten ¹³ ), wurde sie am 21.05.2003 in eine Empfehlung umgewandelt und muss seither von der Entsprechenserklärung des jeweiligen Unternehmens ¹⁴ umfasst sein.

4. VorstOG und EigStärkG

Es gibt zahlreiche Erhebungen zur Akzeptanz des Kodex’ unter den deutschen Unternehmen. ¹⁵ Über eines jedoch sind sich alle einig: Ziffer 4.2.4 des Kodex’ ist die bei weitem am zögerlichsten

⁸ Bericht der High Level Group of Corporate Law Experts, Brüssel 04.11.2002, S. 70, [www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/modern/consult/report_de.pdf]. ⁹ ABl. EU v. 29.12.1994, L 385, 55.

¹⁰ BT-Drucks. 14/7515, S. 115: „Wer Bezahlung nach international üblichen Standards wolle, müsse auch die international übliche Publizität akzeptieren.".

¹¹ DCGK i.d.F. v. 21.05.2003 [www.corporate-governance-code.de/ger/download/DCG_K_D200305.pdf]. ¹² Eingefügt durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) v. 19.07.2002, BGBl. I 2002, 2681. ¹³ So Bernhardt, in: Hommelhoff u.a., Corporate Governance, Beiheft der ZHR, H. 71 (2002), 119 (123). ¹⁴ Eine Liste findet sich unter www.corporate-governance-code.de/ger/entsprechenserklaerung/index.html. ¹⁵ Verwiesen sei auf Oser/Orth/Wader, BB 2004, 1121; Bassen/Kleinschmidt/Zöllner, FB 2004, 527; Corporate Governance Report 2005, Towers Perrin, Frankfurt/M.; zuletzt Corporate Governance Survey, ergo Köln, 07.2005.

umgesetzte Empfehlung des gesamten Katalogs. ¹⁶ Lediglich gut die Hälfte der DAX- und MDAX-Unternehmen legt die individuellen Vorstandsgehälter tatsächlich offen; die durchschnittliche Entsprechensrate der anderen Kodex-Empfehlungen hingegen liegt bei fast 97%. ¹⁷ In diesem Zusammenhang fühlte sich nun der deutsche Gesetzgeber zum Handeln genötigt. Nachdem schon der ehemalige Kodex-Kommissionsvorsitzende Baums einen Gesetzentwurf „zur Verbesserung der Transparenz von Vorstandsvergütungen“ vorgelegt hatte, ¹⁸ folgte das BMJ im März 2005 mit einem Referentenentwurf zum sog. VorstOG (i.F. „VorstOG-RefE“) ¹⁹ , das durch Änderung des HGB eine individualisierte Offenlegungspflicht ²⁰ für börsennotierte Unternehmen vorsieht. Im Gegenzug erhalten betroffene Unternehmen die Möglichkeit eines sog. Opting-Out ²¹ gem. Art. 1 Nr. 2 b), Nr. 4 b) VorstOG ²² , durch das die Hauptversammlung künftig mit Dreiviertel-Mehrheit die Offenlegung auf bis zu fünf Jahre verhindern können soll. Am 18.05.2005 wurde der Referentenentwurf als Gesetzentwurf ²³ in den Bundestag eingebracht, in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ²⁴ mit kleineren Änderungen befür-wortet und am 30.06.2005 im Bundestag mit Wirkung ab 31.12.2005 beschlossen. ²⁵ Ein Gegenentwurf der FDP-Fraktion (das sog. EigStärkG), ²⁶ demzufolge ausschließlich die Anteilsinhaber durch Hauptversammlungsbeschluss über die Offenlegung der Vorstandsbezüge beschließen können sollten, ²⁷ wurde im gleichen Zug abgelehnt. ²⁸ Der Bundesrat beanstandete das VorstOG nicht. 29

Die gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung der Einzelbezüge wurde bereits seit der Veröffentlichung des VorstOG-RefE drei Monate vor dessen Verabschiedung auf breitester Front diskutiert - nicht nur in der Fachliteratur ³⁰ und selbst dort nicht nur auf sachlichem Niveau ³¹ . Fest-

¹⁶ Baums, FAZ02.08.2004, 9 sieht hierin eine unzulässige Kartellabsprache, beweist diesen Vorwurf jedoch nicht. ¹⁷ v. Werder/Talaulicar, DB 2005, 841 (Stand 22.04.2005).

¹⁸ Baums, ZIP 2004, 1877. Anzumerken ist, dass Baums in seinem Entwurf lediglich die Offenlegung des bestbezahlten Vorstandsmitglieds vorschlägt und ansonsten auf den kumulierten Ausweis der Bezüge rekurriert. ¹⁹ „Entwurf eines Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetzes“, [www.bmj.bund.de/media/archive/889.pdf]. ²⁰ Der Katalog der offenzulegenden Angaben in der EU-Empfehlung (s.o. II.2.) ist umfangreicher als im VorstOG; dies wird mit dem Wesen des Gesetzes als „ausgewogenes Mittel“ (BT-Drucks. 15/5577, S. 6 rechts) begründet. ²¹ So der in der Literatur übliche Begriff, der von der Begründung zum VorstOG-E ebenso treffend „Freistellungs-“ oder „Befreiungsbeschluss“ genannt, teils auch als „Herausoptieren“ eingedeutscht wird; s.o. Fn. 1. ²² Das VorstOG regelt Jahresabschluss und Konzernabschluss jeweils separat; i.F. wird lediglich die auf den Jahresabschluss bezogene Norm zitiert - diese gilt für den Konzernabschluss stets entsprechend. ²³ „Entwurf eines Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen“, BT-Drucks. 15/5577 v. 31.05.2005. ²⁴ BT-Drucks. 15/5860 v. 29.06.2005. Gleichzeitig wird die Ablehnung des EigStärkG-E empfohlen. ²⁵ BT-PlPr 15/184 v. 30.06.2005, S. 17317 A: Annahme „mit den Stimmen von SPD, CDU/CSU, Bündnis 90/Die Grünen gegen die Stimmen der FDP bei Stimmenthaltung von zwei fraktionslosen Abgeordneten“. ²⁶ „Entwurf eines 1. Gesetzes zur Stärkung der Eigentümerrechte einer AG“, BT-Drucks. 15/5582 v. 01.06.2005. ²⁷ So bereits BT-Drucks. 15/4038 (Antrag v. 27.10.2004). Als Empfehlung enthalten in der DAI-Stellungnahme zum VorstOG-RefE, 28.04.2005, S. 8 [www.dai.de/internet/dai/dai-2-0.nsf/dai_publikationen.htm, Stellungnahmen]. ²⁸ BT-PlPr 15/184, a.a.O. (Fn. 25): Ablehnung „mit den Stimmen des Hauses gegen die Stimmen der FDP“. ²⁹ BR-Drucks. 451/05 (Beschluss v. 08.07.2005) gem. BR-Drucks. 451/1/05 (Beschlussempfehlung v. 05.07.2005). ³⁰ Z.B. Pries, Frankfurter Rundschau, 19.01.2005; Storn, Die Zeit, 21/2005 und o.V., FAZ 20.05.2005, 1.