Aufgabenstellung  der Studienarbeit  

  § 97a UrhG soll den Missbrauch von Abmahnungen insbesondere den Betrieb so genannter  

„Abmahnmaschinen“  verhindern. Stellen Sie die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vorschrift  

dar  und bewerten Sie, ob die Vorschrift den genannten Zweck erfüllt.  

Abbildungsverzeichnis   

Seite   

A.  Einleitung  1

I.  Gesellschaftliche Relevanz  1

II.  Jüngste Entwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung  4

III.  Aufbau und Verlauf der Untersuchung  4

B.  Grundlagen  5

I.  Abmahnung  5

1.)  Funktionen der Abmahnung  5

a.)  Strafvermeidungsfunktion  5

b.)  Kostenvermeidungsfunktion  5

c.)  Warnfunktion  6

2.)  Form und Inhalt  6

3.)  Frist der Abmahnung  6

4.)  Vollmachtserfordernis bei der Anwaltsabmahnung  7

a.)  Erforderlichkeit des Vollmachtnachweises  7

b.)  Entbehrlichkeit des Vollmachtnachweises  7

c.)  Stellungnahme  7

II.  Missbrauch der Abmahnung  8

1.)  Einfacher Missbrauch aus sachfremden Erwägungen  8

2.)  Missbrauch durch Masse?  9

a.)  Stand der Rechtsprechung zum Thema Massenabmahnung  9

b.)  Stellungnahme  10

3.)  Definition „Abmahnmaschine“  11

a.)  Begriffserklärung „Abmahnmaschine“  11

a.)  Funktionsweise  12

b.)  Stellungnahme  13

IV

4.)  Rechtsfolge des Missbrauchs  14

a.)  Prozessuales Hindernis  14

b.)  Materiell- rechtliche Einwendung  15

c.)  Stellungnahme  15

C.  Voraussetzungen des § 97a I S. 1  15

I.  Abmahnlast  15

II.  „Auf Unterlassen“  15

III.  Vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens  16

IV.  Gelegenheit zur Unterwerfung  16

V.  Entbehrlichkeit  16

D.  Anspruch auf Aufwendungsersatz - § 97 a I S. 2  17

I.  Berechtigte Abmahnung  17

II.  Erforderliche Aufwendungen  17

E.  Deckelung des Aufwendungsersatzes - § 97a II  18

I.  Erstmalige Abmahnung  18

1.)  Begrifflichkeit der zweiten Abmahnung  18

2.)  Kollektive oder einzelne Abmahnung  20

a.)  Jedes einzelne Recht selbst  20

b.)  Gesamtheit der Rechte  20

c.)  Stellungnahme  20

3.)  Inhaltliche Anforderungen  21

4.)  Privilegierung trotz vorherige Abmahnung durch einen Dritten  22

a.)  Stand der Literatur  22

b.)  Stellungnahme  22

5.)  „Quasi“- gebündelte Abmahnung mehrerer Rechteinhaber  23

6.)  Ergebnis zur Begrifflichkeit erstmaligen Abmahnung.  23

II.  Einfach gelagerte Fälle  24

1.)  Konkretisierung des Begriffs „einfache“ Fälle  24

2.)  Öffentliches Zugänglichmachen als einfacher Fall?  25

3.)  Komplexität durch IT-Systeme  26

4.)  Störerhaftung  26

a.)  Meinungsstand der Literatur  26

b.)  Stellungnahme  27

III

5.)  Stellungnahme zur Begrifflichkeit einfach gelagerter Sachverhalte  27

III.  Unerhebliche Rechtsverletzung  27

1.)  Entwertung des § 106 - Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich  

gesch  ützter Werke  28

2.)  Qualität der Verletzung - spielt der Streitwert eine Rolle?  28

3.)  Quantität - Wegfall der Privilegierung durch großen Adressatenkreis  29

a.)  Funktionsweise und rechtliche Würdigung von  

Tauschb  örsennetzwerken  29

b.)  Meinungsstand der Rspr. und Literatur  30

c.)  Stellungnahme  30

IV.  Außerhalb des geschäftlichen Verkehrs  32

1.)  Privatverkäufe über Onlineauktionshäuser - Widerspruch zur  

Fallgestaltung   32

a.)  Rspr. des BGH zum Handeln im geschäftlichem Verkehr  32

b.)  Stellungnahme  32

2.)  Werbebanner vom Webspace- Host  33

F.  Rechtsfolge  34

I.  Brutto- oder Nettobetrag?  34

I.  Stellungnahme  34

II.  Ergebnis  35

G.  Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der immateriellen  

Rechtsg  üter gem. Art. 3 I GG.  35

I.  Stand der Literatur  35

II.  Stellungnahme  35

1.)  Regelungsinhalt des § 142 MarkenG  35

2.)  Ergebnis  36

H.  Verletzung des Art. 19 IV GG  36

I.  Stand der Literatur  37

II.  Stellungnahme  37

I.  Schlussbewertung zu den Voraussetzungen  38

J.  Exkurs: Vergleich zu anderen europäischen Ländern  39

I.  Abmahnlast in Österreich  39

II.  Alternativer Lösungsweg - „Loi Création et Internet“  40

IV

III.  Andere Staaten innerhalb Europas  41

K.  Alternativer Lösungsvorschlag  41

I.  Einführung von Regelstreitwerten  41

1.)  Stand der Literatur  41

2.)  Stellungnahme  42

II.  Verbot des Einflusses von generalpräventiven Überlegung bei der  

Berechnung  der Anwaltskosten  42

III.  Rechtsvergleichende analoge Anwendung des § 12 IV UWG  43

L.  Ergebnis  43

M.  Anhang  45

I.  Telefonat am 16.02.2009 9 Uhr mit Rudolf Koch von Abmahnwelle e.V.  

  - http://www.abmahnwelle.de/  45

II.  E-Mail-Verkehr mit Stefan Heintsch von http://abmahnwahn-  

dreipage.de  /  46

V

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XII

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Ich bin nicht blöd? Rechtsmissbräuchliche

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Rosenberg, Leo Die Beweislast

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Schack, Haimo Urheber- und Urhebervertragsrecht

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ZDF Mediathek Scheuch, Micheal (Regie und Autor) WISO - 16.06.2008 Die Ebay-Falle

Ein Auktionshaus, die Gauner und die Opfer Abrufbar unter

http://www.zdf.de/ZDFmediathek/content/518950? inPopup=true/

XIII

Schmidt, Martin Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage für Kostenerstattung von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen? in: GRUR 1999, Seite 312- 317 (zit. Schmidt GRUR 1999, 312ff)

Bleibtreu/Hoffmann/Hopfauf/Bearbeiter Art. Rn.)

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Elemente einer Harmonisierung des Rechts des

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(zit. Schricker/Henning-Bodewig S.)

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(zit. Solmecke MMR 2008, 126 (129, 130))

Die Umsetzung der Enforcement- Richtlinie nach

dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums in: ZUM 2007 Seite 257- 266 (zit. Spindler/ Weber ZUM 2007, 257)

(zit. Staats/Hacke S.)

Kommentar zur Zivilprozessordnung Stein/Jonas Band 2 §§ 41- 127a 22. Auflage, Tübingen, 2008 (zit. Stein/Jonas/Bearbeiter § Rn.)

XIV

Strömer, Tobias H. Online-Recht

Juristische Probleme der Internet-Praxis erkennen und vermeiden

4. Auflage, Heidelberg, 2006 (zit Strömer S.)

Teplitzky, Otto Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren Unterlassen - Beseitigung Auskunft - Schadensersatz Anspruchsdurchsetzung und Anspruchsabwehr

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v. Hase, Karl Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht in: NJW 2002, Seite 2278- 2283 (zit. v. Hase NJW 2002, 2278f.)

Praxiskommentar zum Urheberrecht

Wank, Ralf Die Auslegung von Gesetzen

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Widmair, Gunter Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung

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XV

www.hartabergerecht.de Oesterlin, Jan (Gf.)

Zimmermann, Marc Die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung Baden-Baden, 2008 (zit. Zimmermann S. 25)

Zimmermann, Walter Zivilprozessordnung

Mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen Kommentar anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung 8. Auflage, Münster, 2008 (zit. Zimmermann § Rn.)

Zöller, Richard Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprozessrecht, EG-Verordnungen, Kostenanmerkungen 27. Auflage, Erlangen, Hamburg, München, Offenbach, Rothenberg ob der Tauber, Würzburg, Köln, 2009 (zit. Zöller/Bearbeiter § Rn)

(zit. Schönke/Schröder § Rn.)

XVI

XVII

XIX

XXI

Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

A. Einleitung

I. Gesellschaftliche Relevanz

Meldungen über den massenhaften Missbrauch von Abmahnungen waren früher nur ein Phänomen, das man aus dem Wettbewerbsrecht kannte ² .

Dies gilt jedoch heute nicht mehr, das Geschäftsmodell Abmahnung scheint sich auf das Urheberrecht auszubreiten: Rechteinhaber und Anwälte haben erkannt, dass Rechtsverletzungen nie leichter aufzufinden waren als zu Zeiten des world wide web mit Hilfe von Suchmaschinen und spezieller Software ³ (Abb. 1) ⁴ .

23.1.2010

Dabei werden in jüngster Zeit zwei Aspekte besonders deutlich:

Erstens leiden die Rechteinhaber von geistig-gewerblichen Schutzrechten seit Jahren unter der mangelnden Akzeptanz ihrer Rechte und wollen dies nicht mehr hinnehmen. Sie haben den Druck gegen die Verletzer intensiviert. Insbesondere durch Kampagnen wie „Raubkopierer sind Verbrecher“ ⁵ versuchen sie die Öffentlichkeit zu sensibilisieren ⁶ und gegen „Raubkopierer“ und „Piraterie“ vorzugehen.

¹ Karl August Musäus (1735- 1787).

² Vgl. Pastor GRUR 1982, 332ff.

³ Die Firma Logistep hat eine Software entwickelt, um P2P-Börsen nach Urheberrechtsverstößen zu durchsuchen, siehe Meldung vom 6.03.2008 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/104641/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

⁴ Daten erhoben von http://www.abmahnwelle.de/, Design vom Verfasser angepasst.

⁵ Die Kampagne weckte falsche Vorstellungen: einerseits zahlen wir Abgaben für Rohlinge und Kopiergeräte, andererseits stellt diese Kampagne Raubkopierer mit Gewalttätern gleich.

⁶ Faustmann VuR 2008, 332 (333).

1

Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

Es erscheint fraglich, ob der Begriff „Raubkopierer“ ⁷ bei Urheberrechtsverletzungen zutreffend ist. Während der Tatbestand des Raubes gerade die Wegnahme mit Drohung oder dem Einsatz von Gewalt fordert ⁸ , liegt dieses gerade nicht beim Vervielfältigen von urheberrechtlich geschützten Werken vor. Es fehlt somit an Nötigungsmittel und die Rechtsverletzer werden mit Gewalttätern auf eine Unrechtsstufe gestellt, welche sozialethisch verwerflicher ist, als die der Verletzung eines geistigen Schutzrechtes. Es erfolgt somit eine gewisse Stigmatisierung.

Auch der Begriff der Internetpiraten scheint irreführend zu sein. Seinen Ursprung findet die Begrifflichkeit in dem PrPG „Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie“. Es stärkte die Rechte der Inhaber und nannte einige Verletzungen „Piraterie“ ⁹ , die planmäßig, gezielt, massenhaft und gewerbsmäßig vorgenommen wurden ¹⁰ . Jedoch liegt gerade diese Gewerbsmäßigkeit beim rein privat handelnden Rechtsverletzer nicht vor ¹¹ . Diese Zweckentfremdung dieser Begrifflichkeit hat mit der modernen Situation zutun: Durch die Verbreitung von modernen Kommunikationsmitteln und dem technischen Fortschritt sehen sich die Rechteinhaber geistiger Schutzrechte einer neuen Front ausgesetzt. Es scheint so, als würden sich die Rechteinhaber in einem Zwei-Fronten-Krieg befinden, die erste Bedrohung stammt von den gewerbsmäßig handelnden Rechtsverletzer und die zweite stellen heute die Privaten dar . Jedoch hat das umstrittene Stillmittel der Stigmatisierung der Medien hat mehrere negative Auswirkungen zur Folge: Zunächst ist die Stigmatisation selbst zu beachten, die meisten Urheberrechtsverletzer handeln gerade nicht gewerbsmäßig. Daneben führt diese Definition möglicherweise zu einer Beeinträchtigung der rechtmäßigen Interessen der Nutzer ¹² . Urheberrechtsverletzer sind Rechtsverletzer und keine Raubkopierer oder Piraten ¹³ . Daher wird im Folgenden auch nur noch vom Rechtsverletzer gesprochen.

⁷ Zur Strafbarkeit von Raubkopien vgl. Leipold NJW 2007, 327; vgl. zur Begrifflichkeit http://de.wikipedia.org/wiki/Raubkopie, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

⁸ Fischer § 249 Rn. 4ff; .; Joecks § 249 Rn. 12ff.; Lackner/Kühl § 249 Rn. 2, 3; Schönke/Schröder § 249 Rn. 4 ff.

⁹ So zutreffend auch Grüneberger S. 23.

¹⁰ Vgl zur Definition http://de.wikipedia.org/wiki/Produktpiraterie, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

¹¹ Produkt- oder Markenpiraterie wird in Deutschland mit Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe geahndet vgl. §§ 106, 107, 108.

¹² Zum Bsp. DRM erschafft für den rechtstreuen Benutzer Nutzungsschranken, wo es vorher keine gab.

¹³ So auch zutreffend Grüneberger S. 23.

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Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

Im Jahr 2007 wurden alleine 312 Millionen Songs illegal heruntergeladen ¹⁴ , andere sprechen davon, dass 37% der in Europa verwendeten Software Raubkopien sind ¹⁵ . Durch mit Abmahnungen verbundenen Schadensersatzforderungen versuchen die Rechteinhaber und ihre Rechtsanwälte gegen die Missachtung ihrer Rechte vorzugehen; dieses stellt die effektivste zivilrechtliche Maßnahme dar.

Zweitens formiert sich vermehrt Widerstand auf Seiten der Abgemahnten ¹⁶ . Man findet heute massenhaft Meldungen von Fällen in denen Private für die Verwendung eines Kartenausschnitts bis zu mehreren Tausend Euro bezahlen mussten. Die Betroffenen, oft Jugendliche, fühlen sich zu Unrecht mit mehreren Hundert Euro an Anwaltskosten belastet, wenn doch mehrere Hundert gleichartiger Fälle mit identischem Schriftstück verfolgt werden. Das Problembewusstsein der Bürger ist gering, schnell wird ein Bild für die nächste Internetauktion verwendet, andererseits dringen die geistigen Schutzrechte heute in jeden Lebensbereich, nie war es leichter sie unbewusst zu verletzen ¹⁷ .

Es sitzen die Bundesregierung, die Urheber und auch die Anwaltschaft zwischen den Stühlen: Der Staat ist einerseits dazu verpflichtet den Schutz der geistig-gewerblichen Schutzrechte aufrecht zu erhalten, welche für die deutsche Wirtschaft in einem rohstoffarmen Umfeld von herausragender Bedeutung ¹⁸ sind. Andererseits muss er gerade den Missbrauch des richterrechtlichen Instituts der Abmahnung verhindern, da dies gerade die Akzeptanz in der Bevölkerung torpediert.

Die Rechteinhaber benötigen die angemessene Vergütung ihrer Werke, um weiterhin kreativ wirken zu können. Die Abmahnung stellt ein legitimes Mittel dar, um ihr Recht zu schützen. Demgegenüber lasen massenhafte Abmahnungen gerade das Ansehen des Rechteinhabers im Boden versinken.

Die Anwaltschaft will zwar nicht den Missbrauch der Abmahnung unterstützen, jedoch hat sie ein Interesse für ihre Arbeit entsprechend entlohnt zu werden.

¹⁴ Vgl. Meldung auf http://www.musikindustrie.de/uploads/media/5_Musikkopien.pdf/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

¹⁵ de Grahl S. 19.

¹⁶ Siehe Meldung vom 11.02.2008 http://www.heise.de/tp/r4/artikel/27/27253/1.html/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; oder http://www.abmahnwarner.de/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

¹⁷ Zwei Abgeordnete, die eine schärfere Fassung der zweiten Durchsetzungsrichtlinie wollen, begehen selbst Urheber- und Markenrechtsverletzung, s. http://www.heise.de/tp/r4/artikel/25/25148/1.html, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

¹⁸ Pfeier/Deppenheuer/Pfeifer S. 1.

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Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

II. Jüngste Entwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung

In der Rspr. sind die Entscheidungen des OLG Düsseldorf ¹⁹ und OLG Hamm ²⁰ zum Thema Serienabmahnung von großer Bedeutung. Nachdem das OLG Düsseldorf die Erstattung der Anwaltskosten für die Abmahnung verwehrt hatte, da der Aktivlegitimierte selbst genügend Erfahrung und Kenntnis besaß, regte sich vermehrt Widerstand. Das OLG Hamm sah dies restriktiver und entschied zugunsten der Rechteinhaber. Verletzungen fordern gerade viele Abmahnungen heraus.

Aufsehen erregte, dass die StA Wuppertal nicht mehr gegen Filesharer ermittelt ²¹ . Diese ist der Ansicht, dass die Aufnahme von Ermittlungen bereits unverhältnismäßig wäre, da die Tatverdächtigen in den Tauschbörsen keinerlei finanzielle Interessen verfolgen. Es gehe der Musikindustrie nicht um eine Bestrafung der Tatverdächtigen, sondern lediglich darum, durch Akteneinsicht an die Nutzernamen zu gelangen und diesen Personen nachträglich eine Abmahnung verbunden mit einem Schadensersatzanspruch zuzusenden.

Diese Verweigerung der StA verdeutlicht das Massenphänomen. Insbesondere stellt die Informationsbeschaffung über das Ausmaß der Abmahnung und deren Missbrauch ein Problem dar ²² . Jedoch hat der Gesetzgeber erkannt, dass durch das Institut der Abmahnung private Rechtsverletzer überproportional mit den Anwaltskosten belastet werden und deswegen mit der Einführung des § 97a UrhG ²³ am 1.09.2008 entgegenwirken wollten.

III. Aufbau und Verlauf der Untersuchung

Zunächst wird versucht darzustellen, was sogenannte „Abmahnmaschinen“ sind und wie diese rechtlich zu bewerten sind.

Aufgrund der Themenstellung wird dann der Tatbestand des § 97a I S.1 und 2 kurz dargestellt und anschließend der des § 97a II. Dort sollen vor allem die unbestimmten Rechtsbegriffe näher erläutert werden und insbesondere dieses in Hinblick auf „Abmahnmaschinen“. Anschließend werden noch grundrechtliche Bedenken der Literatur zu dem Paragraph erläutert und ein Vergleich zu einer Alternativregelung in Frankreich gewagt. Abschließend soll eine alternative Lösung des Problems vorgestellt werden.

¹⁹ OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 127= GRUR-RR 2002, 215.

²⁰ OLG Hamm MMR 2001 611.

²¹ Fromm/Nordemann/Czychowski § 101 Rn. 68; vgl. Meldung auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/105577/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²² Graf MMR 2001, 548 (550).

²³ Alle Paragraphen sind aus dem Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte zu entnehmen, wenn keine weiteren Angaben vorhanden sind.

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

B. Grundlagen

I. Abmahnung

Eine Abmahnung i.S.v. § 97a ist die Mitteilung des verletzten Rechtsinhabers an den Verletzer ²⁴ , dass er durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung einen Urheberrechtsverstoß begangen habe ²⁵ , verbunden mit der Aufforderung, der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ²⁶ und dieses in Zukunft zu unterlassen ²⁷ . Durch den Urheberrechtsverstoß zw. den Parteien kommt ein gesetzliches Schuldverhältnis zustande ²⁸ . Welches durch die Abmahnung konkretisiert wird, so dass man von einem Abmahnverhältnis spricht ²⁹ , aus dem sich Antwort- und Treuepflicht ergeben können ³⁰ . Konkurrierende Schadensersatzansprüche werden nicht ausgeschlossen ³¹ .

1.) Funktionen der Abmahnung

Der Abmahnung kommen drei Pflichten zu:

a.) Strafvermeidungsfunktion

Hauptzweck ihrer ist die Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzung ³² , durch sie soll der Abgemahnte eine hinreichend strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben, damit auf diesem Weg der Rechtsfrieden schnell und effektiv ohne Hinzuziehung von Gerichten genüge getan wird ³³ . Befriedung greift dann, wenn die ausreichend gesicherter Unterlassungserklärung das materiell- rechtliche Erfordernis der Wiederholungsgefahr entfallen lässt ³⁴ .

b.) Kostenvermeidungsfunktion

Zweitens kommt ihr eine Kostenvermeidungsfunktion zu, durch sie verliert der Aktivlegitimierte die Kostengefahr des § 93 ZPO, welchen er durch die Abmahnung auf den Verletzer abwälzt ³⁵ . Ohne Abmahnung und bei sofortiger Anerkenntnis muss ansonsten der

²⁴ Dreier/Schulze § 97a Rn. 3.

²⁵ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97a Rn. 7; Lutz Rn 694.

²⁶ Ahrens Rn. 320; Ahrens Gewerblicher Rechtsschutz Rn. 307; de Grahl S. 76.

²⁷ BT-Drks. 16/5048 S. 48; Heise Online- Recht/Wimmers/Schulz B. III. S. 61; Ahrens Rn. 319; Strömer S. 475.

²⁸ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.11; Nieder Kap. 2.1.4.

²⁹ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97a Rn. 7; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 1.61.

³⁰ BGH GRUR 1990, 381; 1987, 45.

³¹ Müller-Bidinger S. 69.

³² Goldbeck S. 27; Piper/Ohly § 12 Rn. 2; Teplitzky Kap. 41 Rn. 7.

³³ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 1.4; Piper/Ohly § 12 Rn. 2; Teplitzky Kap. 41 a.a.O.

³⁴ BGH GRUR 1983, 127,128.

³⁵ Musialek/Wolst § 93 Rn. 8; Ahrens Rn. 317; Berlit Rn. 318; Emmerich S. 506; Nieder Kap. 2; Teplitzky Kap. 41 Rn. 7.

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Rechteinhaber die Kosten tragen ³⁶ , das Anerkenntnisurteil gem. § 307 ZPO wird teuer erkauft ³⁷ .

c.) Warnfunktion

Letztlich verfügt sie auch über einen Warnzweck ³⁸ . Die mit der Unterlassungsaufforderung verbundene Warnung dient insbesondere dem Verletzer, er erfährt von seinem zivil- als auch strafrechtlichen relevantem Verhalten und erhält die Chance, dies einzustellen.

2.) Form und Inhalt

Strickte Vorgabe für den Inhalt der Abmahnung gibt es nicht ³⁹ , jedoch richtet sich ihr Inhalt nach ihrem Hauptzweck. Dem Abgemahnten soll die Chance gegeben werden, die Beanstandung ohne Gerichtsverfahren zu beenden, daher müssen alle dafür notwendigen Informationen enthalten sein ⁴⁰ . Der Aktivlegitimierte muss die relevanten Tatsachen darlegen, da er für diese die Beweislast trägt ⁴¹ . Anspruchsberechtigung und Verletzungshandlung müssen auf Nachfrage substantiiert dargelegt werden. Rechtlich muss die konkrete Verletzungsnorm und somit das konkrete Unterwerfungsverlangen benannt werden, eine genaue Anspruchsgrundlage muss jedoch in der Abmahnung nicht enthalten sein.

3.) Frist der Abmahnung

Die Abmahnung muss eine angemessene Frist enthalten ⁴² , da dem Verletzer die Möglichkeit gegeben werden muss, die beanstandete Handlung einzustellen oder Maßnahmen zu ihrer Beseitigung zu ergreifen. Eine Abmahnung ohne Fristsetzung setzt eine angemessene Frist ins Laufen ⁴³ ; der Abgemahnte muss den Abmahner unverzüglich benachrichtigen, dass er in angemessener von ihm anzugebener Frist antworten wird. Dabei dient die First auch dem Unterlassungsgläubiger, er erlangt innerhalb dieser Frist Kenntnis, welche Einwendungen oder Gegenrechte der Schuldner geltend machen will und ferner kann er überblicken, an welchem Zeitpunkt er den Antrag bei Gericht ohne Kostenrisiko einreichen kann ⁴⁴ . Auch sollte aufgrund der Rechtsklarheit am Erfordernis der Fristsetzung festgehalten werden.

³⁶ OLG Köln GRUR 1988, 487; Ilzhöfer Rn. 741.

³⁷ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 1.4.

³⁸ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.5; Piper/Ohly § 12 Rn. 2; Teplitzky Kap. 41 Rn. 7.

³⁹ Nieder Kap. 2.3.

⁴⁰ OLG Koblenz GRUR 1981 671, 674; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 8.

⁴¹ Dreier/Schulze § 97a Rn. 5; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 2 Rn. 236ff; § 97 Rn. 143.

⁴² Gloy/Loschelder § 75 Rn. 25; Ahrens/ Deutsch Kap. 11 Rn. 72- 86; Lehr Rn. 539; Nieder Kap. 2.3.3; Teplitzky Kap. 41 Rn. 14; a.A. OLG Nürnberg, Beschl. v. 30.10.1989 - 3W 2870/89.

⁴³ BGH GRUR 1990, 381, 382; Teplitzky Kap. 41 Rn. 15.

⁴⁴ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 1.5.

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Die Dauer richtet sich nach der Dringlichkeit, welche wiederum von der Schwere und Gefährlichkeit weiterer Verstöße abhängt. Die Frist in Tagen ist die Regel ⁴⁵ . Die Daumenregel im Urheberrecht sollte bis zu zehn Kalendertage betragen ⁴⁶ .

4.) Vollmachtserfordernis bei der Anwaltsabmahnung

Umstritten ist, ob die Abmahnung eine rechtsgeschäftliche bzw. geschäftsähnliche Handlung oder Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages ist. Die Frage der Rechtsform spielt gerade bei der Anwendung des § 174 BGB eine Rolle.

a.) Erforderlichkeit des Vollmachtnachweises

Einige OLGs verlangen den Vollmachtnachweis ⁴⁷ . Die Abmahnung sei als rechtsgeschäftliche ⁴⁸ geschäftsähnliche ⁴⁹ bzw. Handlung einer einseitigen

empfangsbedürftigen Willenserklärung zumindest vergleichbar, so dass die für Willenserklärungen geltenden Regeln und auch § 174 S. 1 BGB anzuwenden seien. Für diese Analogie spricht, dass das Abmahnschreiben sich nicht wesensmäßig von einem Mahnschreiben unterscheidet, auf welches nach der Rechtsprechung des BGH § 174 S. 1 BGB Anwendung findet ⁵⁰ . Würde man dieser Ansicht folgen, könnte der Verletzer die Abmahnung ohne Vollmachtsnachweis als unwirksam abweisen, § 180 BGB.

b.) Entbehrlichkeit des Vollmachtnachweises

Eine andere Ansicht lehnt dies ab ⁵¹ , die Abmahnung sei nur ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages. Es kommt weder zu einer direkten, noch analogen Anwendung des § 174 S.1 BGB. Demnach ist eine Originalvollmacht bei der Übersendung nicht erforderlich.

c.) Stellungnahme

Gegen die erste Ansicht spricht, dass jedes zu erfüllende Formerfordernis eine Hürde für das Instrument der Abmahnung darstellt und dies diese entwerten könnte. Für sie spricht, dass die zivilrechtlichen Grundsätze nicht missachtet werden dürfen.

⁴⁵ Fromm/Nordemann/ Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 9.

⁴⁶ Wandkte/Bullinger § 97a Rn. 9.

⁴⁷ OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1999, 263; OLG Düsseldorf WRP 2001, 52; OLG Nürnberg GRUR 1991, 387; Palandt/Heinrichs § 174 Rn. 1a; Busch GRUR 2006, 477ff; Ohrt WRP 2002, 1035ff.

⁴⁸ OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1999, 263.

⁴⁹ OLG Nürnberg NJW-RR 1991, 1393 (1394); Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.5.

⁵⁰ OLG Nürnberg NJW-RR 1991, 1393 (1394).

⁵¹ OLG Karlsruhe NJW-RR 1990 1323; OLG Köln WRP 1985 360; OLG Köln WRP 1988 79; Fromm/Nordemann/ Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 15; Ahrens/Deutsch Kap. 1 Rn. 107f; Teplitzky Kap 41 Rn 6a.

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Dort, wo die Abmahnung lediglich ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, führt kein Weg am § 174 BGB vorbei ⁵² . In der Regel sind die Abmahnungen aber als Angebot eines Unterwerfungsvertrages ausgestaltet ⁵³ , zumindest als invitatio ad offerendum. Hier macht die Anwendung des § 174 BGB keinen Sinn, derjenige ohne Vollmacht tritt gem. § 179 BGB in die Position des Vertragspartners und der Vertretene kann den Vertragsabschluss jederzeit nachträglich genehmigen, § 177 I BGB. Der falsus procurator kann aus der Abmahnung keine Vertragsstrafe geltend machen. Genehmigt der Rechteinhaber nachträglich, muss der Verletzer auch dann mit einer Vertragsstrafe rechnen. Da der Aktivlegitimierte ein Interesse am Damokles-Schwert der Vertragsstrafe hat, liegt in seiner Erklärung gegenüber dem falsus procurator ein Verzicht des Widerrufrechts, § 178 BGB. Lehnt der Verletzer die Unterzeichnung des Unterlassungsvertrages vom falsus procurator ab, gibt er Grund zum Verfahren, so dass er die Gefahr des § 93 ZPO trägt. Würde man am § 174 festhalten, würde den Rechteinhabern die Möglichkeit genommen, in Eilfällen die Abmahnung telefonisch auszusprechen. Daher findet der § 174 BGB keine Anwendung.

II. Missbrauch der Abmahnung

Der § 97a, insbesondere der § 97a II, soll den Missbrauch von Abmahnungen sowie sogenannte „Abmahnmaschinen“ verhindern. Zunächst musst festgestellt werden, dass das UrhG keinen Missbrauchsparagraphen wie das UWG kennt, daher stellt sich die Frage der analogen Anwendung. Zweck des § 8 IV UWG ist, die missbräuchliche Geltendmachung der prozessualen sowie vorprozessualen Abmahnungen zu verhindern ⁵⁴ . Zur Analogie müsste eine Regelungslücke gegeben sein. Dies ist abzulehnen, bereits im Gesetzgebungsverfahren erfolglos angeregt, einen dem § 8 IV UWG vergleichbaren Paragraphen einzuführen ⁵⁵ . Daher ist das vorliegen Regelungslücke ⁵⁶ zu verneinen. Über die §§ 242, 826 BGB, das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung, welche die Wurzeln zum § 8 IV UWG darstellen, findet die Rspr. zu § 8 IV UWG doch Anwendung im Urheberrecht ⁵⁷ .

1.) Einfacher Missbrauch aus sachfremden Erwägungen

Da der § 97a I konzeptionell dem § 12 I UWG nahesteht, kann auf dessen Rspr. zur Missbräuchlichkeit zurückgegriffen werden ⁵⁸ . Dabei hat die Rspr. mehre Fallgruppen erstellt,

⁵² BGH NJW 1983 1542; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.26.

⁵³ Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.27, 1.28.

⁵⁴ Eisenmann/Jautz Rn. 698; Fezer UWG § 8 Rn. 228; Lehmler § 8 Rn. 106; Piper/Ohly § 8 Rn. 175.

⁵⁵ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97 Rn. 189; BRAK-Stellungnahme-Nr. 38/2007, S. 6.

⁵⁶ BGH WRP 2003 240, 243; Nordemann WRP 2005, 184, 189.

⁵⁷ OLG Düsseldorf GRUR 2002 381, 382; Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 189.

⁵⁸ BT-Drks. 16/5048 S. 49; Fromm/Nordemann/Nordemann § 97a Rn. 2; Zimmermann S. 25.

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bei denen der Missbrauch vorliegt. Ein Missbrauch wird angenommen, wenn das Gebührenerzielungsinteresse im Vordergrund steht ⁵⁹ , wenn die Abmahntätigkeit wesentlich umfangreicher als die nur zum Schein geführte Geschäftstätigkeit ist ⁶⁰ , wenn der Geschäftsführende an den Gebühreneinkünften seines beauftragten Anwalts mitverdient ⁶¹ ; der Abmahnende lässt den Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreiben ⁶² ; der Abmahnende versucht in keinem einzigen Fall seine Ansprüche gerichtlich durchzusetzen ⁶³ oder klagt ständig nur auf Kostenerstattungsanspruch, nicht aber auf Unterlassen oder Schadensersatz ⁶⁴ . Des Weiteren ergibt sich ein Missbrauch aus übermäßiger Kostenbelastung ⁶⁵ . Allgemein kann man festhalten, dass dieser zu bejahen ist, wenn sachfremde Erwägungen vorliegen.

2.) Missbrauch durch Masse?

Vermehrt stößt man in Internetforen auf eine Vielzahl von Beschwerden Abgemahnter, welche sich zu Unrecht beschuldigt fühlen und die Kostenberechnung der Abmahnung nicht nachvollziehen können. Oft wird dabei, das Wort „Abmahnwahn“ oder „Abmahnmaschine“ verwendet. Es stellen sich zwei Fragen:

Wann ist die massenhafte Verwendung der Rechtsinstitution der Abmahnung rechtsmissbräuchlich und was genau ist eine „Abmahnmaschine“?

a.) Stand der Rechtsprechung zum Thema Massenabmahnung

Der BGH ⁶⁶ befand, dass im Streitfall weder die Tatsache, dass der Rechteinhaber in Hunderten weiter Fälle wortgleiche Abmahnungen versendet hat, noch dass er über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts entfallen ließe. Hauptargument dieser Meinung ist, dass viele einzelne Verstöße ⁶⁷ auch viele Abmahnungen herausfordern und diese Masse die Einschaltung eines Rechtsanwalts

⁵⁹ Vgl. § 8 IV UWG; Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 191.

⁶⁰ OLG München NJW-RR 1986, 599.

⁶¹ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 191.

⁶² OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 215, 216; OLG Köln GRUR 1993, 571; Schneider/Schneider Kap P Rn. 201.

⁶³ BGH GRUR 1999 1116, 1118; LG Bremen WRP 1999, 570.

⁶⁴ OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 215.

⁶⁵ BGH GRUR 2001, 78, 79.

⁶⁶ BGH U. v. 17.7.2008 I ZR 219/05.

⁶⁷ OLG Hamm MMR 2001 611; ähnlich AG München U. v. 24.10.2006 161 C 13995/06; U. v. 12.10.2006 161 C 8185/06; Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 190.

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erforderlich machen. OLG Frankfurt ⁶⁸ hat die Ansicht, dass die Anzahl an sich nichts über den Missbrauch aussagt.

Das LG Bielefeld ⁶⁹ sieht dies restriktiver, bei 100 Abmahnungen hat es den Rechtsmissbrauch angenommen, wenn sachfremde, nicht schutzwürdige Interessen überwiegen. Das AG Charlottenburg ⁷⁰ vertritt die Ansicht, dass bei Abmahnungen wegen

Urheberrechtsverletzungen nur eine Aufwendungspauschale von 100,- € erstattungsfähig sind, wenn bereits zahlreiche gleichlautende Abmahnungen wegen eines gleichartigen Verstoßes verschickt wurden. Das AG Mannheim ⁷¹ verneint die Erstattung, wenn 3700 Abmahnungen vorliegen, die alle dieselbe Verletzung betreffen. Die Erforderlichkeit fehle, der RA hätte seinem Mandanten ein Musterbrief schreiben können und dieser müsste dort nur die Daten eintragen, wofür keine Volljurist von Nöten ist. Das OLG Düsseldorf ⁷² lässt ebenfalls die Erstattung wegfallen, wenn der Abmahnende selbst über genügend Sachwissen verfügt.

b.) Stellungnahme

Mögen die Betrachtungsweisen in der Rspr. unterschiedlich sein, so lässt sich eins jedoch feststellen: per se sind hohe Abmahnungszahlen nicht rechtswidrig, da die Inhaber der Rechte sonst schutzlos wären ⁷³ . Es müssen weitere Umstände hinzutreten. Die Urheber müssen ihre Rechte auch durchsetzen können. Gegen die Meinung des OLG Hamm bestehen jedoch seitens des Verfassers Bedenken ⁷⁴ . Eine Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren der vollen Höhe nach ist bei den massenhaften Abmahnungen desselben Verstoßes in einfach gelagerten Fällen zu verneinen. Es kann dem Rechteinhaber nicht zugemutet werden selbst eine Abmahnung anzufertigen ⁷⁵ . Jedoch kann bei einfachen Fällen mit immer demselben Rechtsverstoß der Rechtsanwalt eine Musterabmahnung verfassen. In diese Musterformulare werden nur Name des Beschuldigten und dessen IP-Adresse sowie der Name und die Anzahl der angeblichen Daten und der damit verbundene pauschale Schadensbetrag, sowie eine vorgefertigte Unterlassungserklärung beigefügt. Juristische Kompetenz ist hierbei nicht

⁶⁸ OLG Frankfurt CR 2007 387.

⁶⁹ LG Bielefeld U. v. 2.6.2006 15 O 53/06= CR 2006 857.

⁷⁰ AG Charlottenburg ZUM 2005 578.

⁷¹ AG Mannheim U. v. 15.12.2006 1 C 463/06= ZUM 2007 585, 586.

⁷² OLG Düsseldorf NJW-RR 2002 127= GRUR-RR 2002 215.

⁷³ LG Köln MMR 2008, 126; siehe auch Anhang M II, Meinung von Weber.

⁷⁴ Vgl. Solmecke MMR 2008 126 (129).

⁷⁵ Solmecke MMR 2008 a.a.O.

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vonnöten ⁷⁶ , geschweige denn die volle Inrechnungstellung der Anwaltskosten, welche sich nach dem Streitwert richten.

Der Streit kann dahinstehen, da der § 97a II in massenhaften einfach gelagerten Fällen die Anwaltsgebühr auf 100,- € reduzieren soll.

Scheint der Begriff „Abmahnmaschine“ ⁷⁷ gerechtfertigt, so ist diese Begrifflichkeit doch emotional aufgeladen und daher weniger erträglich zur Herbeiführung einer rationalen Lösung, daher wird der Begriff Geschäftsmodell Abmahnung verwendet ⁷⁸ . Unter diesem Geschäftsmodell muss man sich Zusammenschlüsse verschiedener nat. und/oder jur. Personen mit dem Ziel Urheberrechtsverstöße aufzuspüren und zivil- wie auch strafrechtlich gegen sie vorzugehen, vorstellen. Diese Zusammenschlüsse bestehen aus dem Rechteinhaber, meistens also den Urheber; einem Unternehmen, welches die Verstöße des geistigen Eigentums mit Hilfe spezieller Software oder Suchmaschinen aufspürt und mit dem Unternehmen verbundene Kanzlei, welche zivil- und strafrechtliche Schritte einleitet ⁷⁹ (Abb. 2).

⁷⁶ Dies entspricht der Rspr. vgl. AG Mannheim U. v. 15.12.2006 1 C 463/06= ZUM 2007 585, 586.

⁷⁷ Maschinen dienen dem Menschen als technische Arbeits- bzw. Hilfsmaschine, vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Maschine/, zuletzt abgerufen am 25.10.2009.

⁷⁸ So auch die Meinung von Heintsch, vgl. Anhang M III.

⁷⁹ Vgl. Meldung vom 06.09.2005 http://www.heise.de/newsticker/meldung/63635/, zuletzt abgerufen am 25.10.2009, in der Logistep AG ANTI PIRACY SOLUTINS explizit als „Strafanzeigen-Maschine“ genannt wird und die als „Full-Service-Dienstleister“ gleich auch die rechtliche Verfolgung übernimmt; eine subjektive Stellungnahme zum § 97a II wollte das Unternehmen gegenüber dem Verfasser, obwohl die Ermittlungskosten nicht betroffen sind, nicht abgeben; diese Programme werden „sniffer“ genannt vgl. MüKo Anwhb Strafverteidigung/Ritterhoff/Neubert d) Filesharing-Anwendungen Rn 132.

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Abbildung 2: Geschäftsmodell Abmahnung

a.) Funktionsweise

Die Dienstleistungsfirmen durchsuchen mithilfe von spezieller Software Filesharingsysteme, Auktionshäuser oder auch private Internetseiten gezielt für ihre Mandanten nach Rechtsverletzungen.

Bei Urheberrechtsverletzungen in Bezug auf Filesharing, benutzt die Kanzlei entweder den strafrechtlichen Weg über eine Anzeige gegen Unbekannt gem. §§ 106, 108a oder den zivilrechtlichen Weg über den Richterbeschluss, § 101 II Nr. 3 i.V.m. § 101 IX. Entweder der Richter oder die StA weist den Internetprovider an die personenbezogenen Daten, die sich hinter der IP- Adresse verstecken, herausgeben ⁸⁰ . Durch Akteneinsicht erhält der Rechtsanwalt die Anschrift des Verletzers, die meisten Strafsachen werden dann vom Rechtsanwalt fallen gelassen und es wird weiter zivilrechtlich gegen den Verletzer vorgegangen.

Mit der Unterbindung durch eine möglichst kurzfristige Verwarnung mit möglichst hoher Vertragsstrafe sowie die Einforderung Schadensersatz- und Anwaltsgebühren nach selbstgeschätzten Wert wird dem Verletzer das Angebot gemacht, das Verfahren schnellst möglichst einzustellen und ein kostenspieliges Gerichtsverfahren zu vermeiden.

⁸⁰ Bleich c’t 2008 S. 126.

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Der hier beschriebene Verbund von nat. und jur. Personen sind grds. nicht rechtswidrig.

Bedenklich erscheint dieses Vorgehen, die Kosten ⁸¹ fallen beim strafrechtlichen Weg dem Bürger zu ⁸² , den Nutzen haben nur die Rechteinhaber und deren Anwälte ⁸³ . Diese Strafanzeigenflut kostet den Steuerzahler nicht nur viel Geld und hat nichts mit der Förderung des Gemeinwohls zu tun, sondern verringert auch die Ermittlungstätigkeit in anderen Fällen ⁸⁴ . Die Instrumentalisierung der StA scheint dabei umstritten. Jedoch soll aufgrund der Fragestellung nicht auf den § 101 IX und dessen Richtlinienkonformität eingegangen werden.

Hinsichtlich der Massenabmahnungen charakterisiert sich der Missbrauch durch das massenhafte Aufsuchen von meist einflusslosen Bagatellsachen, bei denen die Anwaltskosten in keinem Verhältnis zur Verletzung stehen und dies zu einer immensen Belastung des privaten Verletzers führt. Diese Kosten richten sich nach einem meist zu hohen selbstgewählten Streitwert. Pikant ist, dass viele dieser Beschuldigten Jugendliche sind und bei den Abmahnungen wegen Filesharingbenutzung Anwälte von Urhebern „zweifelhafter“ Werke ganz vorne mitmischen ⁸⁵ (Abb. 3) ⁸⁶ .

⁸¹ Pro Ermittlung fallen Kosten von 20- 40 € an, wechselt der Verletzer die IP am Tag mehrmals, müssen mehrere Feststellungen getätigt werden, so dass für einen Verletzer 10x Ermittlungen notwendig waren, die den Steuerzahler 400,-€ kosten, vgl. Bleich c’t 2008 S. 126.

⁸² Bleich c’t 2008 S. 126.

⁸³ Vgl. News vom 28.2.2008, Medienindustrie instrumentalisiert Strafverfolger unter http://www.heise.de/newsticker/meldung/104208/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; Bäcker ZUM 2008 391 (392); bis 50 % der Arbeitszeit eines Staatsanwalts gehen für diese Arbeiten verloren, vgl. Bleich c’t 2008 S. 126.

⁸⁴ Bleich c’t 2008 S. 126.

⁸⁵ Vgl. Meldung vom 11.02.2008 http://www.heise.de/tp/r4/artikel/27/27253/1.html/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

⁸⁶ Daten erhoben von http://abmahnwahn-dreipage.de/ und auf dem Stand von Februar 2009 http://www.zahnarzt-dr-mueller.com/Statistiken/Abmahnstatistik_2009_Februar.pdf, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; Aussehen vom Verfasser angepasst. Dabei ist zu beachten, dass sich nur ein sehr kleiner Teil auf solchen Seiten meldet.

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http://abmahnwahn-dreipage.de/

Die Missbräuchlichkeit ist anzunehmen, wenn gerade bei dem Geschäftsmodell Abmahnung der Urheber als Mittel zum Zweck der Gebührenberechnung verwendet wird.

Genau hier stellt sich die Frage: kann ein Anwalt 50.000 Mal die vollen Gebühren berechnen dürfen, wenn er auch 50.000 Mal dasselbe Musterschreiben verwendet, wenn nur einen minimalen Arbeitsaufwand hat.

In einfach gelagerten Fällen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs bei unerheblichen Verletzungen will der § 97a II dieses gerade verhindern.

4.) Rechtsfolge des Missbrauchs

Die Rechtsfolge eines missbräuchlichen Vorgehens ist das Erlöschen des Anspruches ⁸⁷ . Bei Abmahnungen wegen Urheberrechtsverstößen besteht kein Anspruch nach § 97a I S.2 ⁸⁸ . Ein Unterlassungsvertrag kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, § 314 BGB ⁸⁹ . Ob eine Klage wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig anzusehen ist, ist umstritten.

a.) Prozessuales Hindernis

Die h.M. ⁹⁰ sieht in den Missbrauch ein prozessuales Hindernis in Form des Ausschluss der Prozessführungsbefugnis. Somit wäre der missbrauchswillige Abmahner bereits daran gehindert die Klage zu erheben und seine Ansprüche gerichtlich durchzusetzen ⁹¹ .

⁸⁷ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 193.

⁸⁸ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 193; ähnlich für § 12 I S. 2 UWG Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.78 a.

⁸⁹ Fromm/Nordemann/Nordemann § 97 Rn. 193.

⁹⁰ BGH GRUR 1996, 804, 806; BGH GRUR 1997 537; BGH GRUR 1999, 509, 510; BGH GRUR 2002, 357, 359; BGH GRUR-RR 2006 374; Rath/Hausen WRP 2007, 133 (138).

⁹¹ Palandt/Grüneberg § 314 Rn. 8; v. Hase NJW 2002, 2278f.

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Eine andere Ansicht ⁹² sieht dies als speziellen Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Er führt zu einer Inhaltsbegrenzung und somit zu einer materiell- rechtlichen Einwendung, die Klage könnte erhoben, der Anspruch jedoch nicht durchgesetzt werden.

c.) Stellungnahme

Der ersten Ansicht ist zu folgen. Der Zweck des § 8 IV UWG ist es Rechtsmissbrauch einzudämmen ⁹³ . Dies ergibt sich aus dem gesetzlichen Terminus „unzulässig“ des § 8 UWG. Aufgrund der Prozessökonomie muss daher dem Missbrauch frühestmöglich den Riegel vorgeschoben werden ⁹⁴ .

C. Voraussetzungen des § 97a I S. 1

Der Gesetzgeber wollte an der Möglichkeit der Abmahnung gegen Private aus dem Urheberrecht festhalten und den Inhabern der Rechte somit eine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung ihrer Rechte geben. Dabei müssen folgende Punkte beachtet werden.

I. Abmahnlast

Trotz der Einführung des § 97a kann nicht von einer Abmahnlast gesprochen werden ⁹⁵ . Der Abmahnung kommt daher nicht der Status einer Klagevoraussetzung zu. Fehlt sie, bedeutet dieses weder ein mangelndes Rechtschutzbedürfnis, noch steht ihr Fehlen der Annahme der Wiederholungsgefahr entgegen ⁹⁶ . Jedoch hat der Abmahnenden ein Interesse eventuelle Kosten eines späteren Rechtsstreits gem. § 93 ZPO nicht tragen zu müssen.

II. „Auf Unterlassen“

Der Wortlaut, „auf Unterlassen“, könnte auf einen eingeschränkten Wirkungsradius der Norm deuten, nämlich nur auf Abmahnungen wegen eines Unterlassungsanspruches gem. § 97 I. Dieser Betrachtungsweise steht aber der Willen des Gesetzgebers entgegen, auch andere Ansprüche entgegen des Wortlauts sind erfasst, um den angestrebten Interessenausgleich zu erreichen ⁹⁷ .

⁹² Köhler FS Schricker 2005 725ff; Rath/Hausen WRP 2007, 133 (138).

⁹³ Vgl. Teplitzky Kap. 13 Rn. 43.

⁹⁴ BGH GRUR 1997 537; BGH GRUR 1999, 509, 510; BGH GRUR 2002, 357, 359; BGH GRUR-RR 2006 374; Teplitzky Kap. 13 Rn.50.

⁹⁵ BT-Drks. 16/5048 S. 48f; vgl. „soll“ im Wortlaut der Norm § 97a I S. 1.

⁹⁶ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 5.

⁹⁷ BT-Drks. 16/5048 S. 48.

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

III. Vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens

Erfasst werden nur Mahnungen vor dem gerichtlichen Verfahren, so soll der Zweck der schnellen außergerichtlichen Konfliktbeilegung erhalten werden. Ausgeschlossen bleiben jedoch Abmahnungen, die erst nach Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung, sogenannte „Schubladenverfügungen“, erlassen wurden ⁹⁸ , da diese auch nach anderen Vorschriften weder erforderlich, noch die Kosten für diese übernommen werden müssen.

IV. Gelegenheit zur Unterwerfung

Es wird klargestellt, dass der Rechteinhaber dem Verletzer die Gelegenheit geben soll, den Rechtsstreit durch Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Aufgrund des Hinweises aus dem Wortlaut des § 97a I S. 1 „abmahnen und“ wird deutlich, dass dieses Unterlassungsversprechen durch eine Vertragsstrafe geschützt werden soll ⁹⁹ .

V. Entbehrlichkeit

Ausnahmen von der Abmahnlast gelten in Fällen, in denen eine Abmahnung unzumutbar sein würde ¹⁰⁰ . Das wird bei besonderer Eilbedürftigkeit, wenn die Abmahnung zu einer unbilligen Verzögerung führen würde, angenommen ¹⁰¹ ; wenn die einstweilige Verfügung ins Leere ginge ¹⁰² ; wenn der Verletzte bei obj. Betrachtung der Meinung sein durfte, dass eine Durchsetzung des Anspruchs nur mit Hilfe der Gerichte möglich sein wird ¹⁰³ . Relevant dabei ist das vorherige und nachträgliche Verhalten des Verletzers; wenn ein gleichartiger Verstoß zuvor bereits erfolglos abgemahnt wurde ¹⁰⁴ , wenn gegen eine von den gleichen Personen geführte andere Firma schon nach Abmahnung wegen des gleichen Verstoßes gerichtlich vorgegangen werden musste ¹⁰⁵ und wenn der gleiche Anwalt für eine andere aktivlegitimierte Partei schon erfolglos abgemahnt hatte ¹⁰⁶ . Vorsatz eines Abgemahnten kann eine Abmahnung für sich nicht entbehrlich machen ¹⁰⁷ . Jedoch wird die Abmahnung bei einem „böswilligen“ und „hartnäckigen“ handelnden, systematischen Rechtsverletzer für entbehrlich gehalten ¹⁰⁸ .

⁹⁸ OLG Köln WRP 2008, 379 zu § 12 UWG insoweit mit identischem Wortlaut; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 12.

⁹⁹ Dreier/Schulze § 97a Rn. 5.

¹⁰⁰ Dreier/Schulze § 97a Rn. 4; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 16.

¹⁰¹ OLG Frankfurt GRUR 1984, 693.

¹⁰² Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 16.

¹⁰³ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 17.

¹⁰⁴ OLG Düsseldorf WRP 1976, 775.

¹⁰⁵ OLG Saarbrücken WRP 1990, 548f.

¹⁰⁶ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 17.

¹⁰⁷ OLG Hamburg GRUR 1995, 836.

¹⁰⁸ Teplitzky Kap. 41 Rn. 35 ff.

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Alle diese von der Rspr. entwickelten Fällte wollte der Gesetzgeber nicht mit dem § 97a II revidieren.

D. Anspruch auf Aufwendungsersatz - § 97 a I S. 2

Der § 97a I S. 2 ist der Äquivalent zum § 12 I S.2 UWG ¹⁰⁹ , daher kann grds. auf die zu dieser Norm entwickelten Rspr. und Lehre verwiesen werden ¹¹⁰ . Der Aufwendungsersatz greift nur, wenn die Abmahnung berechtigt und erforderlich war ¹¹¹ .

I. Berechtigte Abmahnung

Zunächst muss zur Berechtigung eine Begründung vorliegen. Die Abmahnung ist begründet, wenn der Abmahnende wegen des beanstandeten Verhaltens einen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch hat ¹¹² . Ist die Abmahnung nur teilweise begründet, kommt es darauf an, ob durch das zu viel Verlangte auch mehr Kosten entstanden sind. Der Rechtsmissbrauch lässt ihre Berechtigung entfallen ¹¹³ . Bei mehreren Abmahnungen sind alle Aktivlegitimierten berechtigt, solange der Schuldner noch keine hinreichende Unterlassungserklärung zumindest gegenüber einem Gläubiger abgegeben hat, sog. Drittunterwerfung ¹¹⁴ . Ist das erfolgt, ist die Abmahnung unberechtigt und kann keine Kostenerstattungsansprüche auslösen, auch bei Unkenntnis des Gläubigers.

II. Erforderliche Aufwendungen

Nach § 97a I S.2 sind nur erforderliche Aufwendungen für die Abmahnung

erstattungsfähig ¹¹⁵ . Für die Frage der Erforderlichkeit kann grds. auf Rspr. und Lehre zu § 97 und GoA abgestellt werden ¹¹⁶ .

Anwaltskosten sind zu erstatten, wenn die Einschaltung des Rechtsanwalts erforderlich war und die konkreten Gebühren ordnungsgemäß berechnet wurden. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sollte im Urheberrecht die Regel sein ¹¹⁷ . Wenn der Urheber sein Werk in die Öffentlichkeit gibt, steht die Verwertung des Werkes im Vordergrund. Rechtsverletzungen

¹⁰⁹ BT-Drks. 16/5048 S. 48.

¹¹⁰ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 19.

¹¹¹ Dreier/Schulze § 97a Rn. 8; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 20, 24.

¹¹² Dreier/Schulze § 97a Rn. 9.

¹¹³ Vgl. Gliederungspunkt B IV 1.).

¹¹⁴ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 23, § 97 Rn. 38.

¹¹⁵ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 24.

¹¹⁶ Dreier/Schulze § 97a Rn. 19; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 24.

¹¹⁷ Dies lässt sich auch BT-Drks. 16/5048 S. 49 entnehmen, wenn schon für einfache Fälle die Deckelung gelten soll; Nordemann WRP 2005, 184, 185f.

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werden auch grds. nur verfolgt, um eine Störung der Verwertung abzuwehren ¹¹⁸ . Die Verfolgung ist daher urheberrechtlich gesehen nur sekundärer Natur im Vergleich zur primären Natur der Nutzung des urheberrechtlichen geschützten Werkes.

Die bemessene Höhe richtet sich nach dem Streitwert ¹¹⁹ . Es steht ein Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 gem. § 14 RVG zur Verfügung. Eine Rahmengebühr von 1,3 kann nach Anm. zu Nr. 2400 VV nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich und schwierig ist, was im Urheberrecht als Spezialmaterie die Regel darstellt

E. Deckelung des Aufwendungsersatzes - § 97a II

Der einzigartige ¹²⁰ § 97a II begrenzt die Anwaltserstattungsansprüche zw. dem Anwalt des Rechteinhabers und dem Verletzer in bestimmten Fällen auf 100,- € ¹²¹ , wenn für erstmalige Abmahnung ein einfach gelagerter Fall mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs vorliegt. Er soll einen angemessenen Ausgleich zw. den Parteien herstellen ¹²² .

Fraglich ist, welche Fälle unter den § 97a II fallen und ob dadurch der Missbrauch eingedämmt werden kann.

I. Erstmalige Abmahnung

Die Privilegierung greift nur bei der erstmaligen Abmahnung. Mit dem § 97 II wurde erstmals dieser Begriff eingeführt, ihr Vorliegen ist aus Sicht des betroffenen Rechteinhabers zu beurteilen ¹²³ .

Sobald der Verletzer also auf die erste Abmahnung keine Unterlassungserklärung abgibt, verliert er die Privilegierung des § 97a II und kann beim zweiten Mal mit voller Kostenhöhe abgemahnt werden ¹²⁴ .

1.) Begrifflichkeit der zweiten Abmahnung

Es stellt sich die Frage wann genau eine „zweite“ Abmahnung vorliegt. Die Abmahnung dient dem Rechteinhaber sein Recht gegenüber anderen zu schützen und durchzusetzen ¹²⁵ . Die

¹¹⁸ Fromm/Nordemann/ Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 25.

¹¹⁹ Fromm/Nordemann/ Jan Bernd Nordemann § 97 Rn. 223.

¹²⁰ Keine vergleichbaren Normen mit der exakten Wirkung in PatG, GebrMG, MarkenG, GeschmMG die vor der gerichtlichen Auseinandersetzung greifen.

¹²¹ Ursprünglich erst 50,- €, dann aber auf 100,- € erhöht siehe BT- Drks. 16/8783 S. 27.

¹²² Lettl § 11 Rn. 143; Schmid/Wirth/Seifer § 97a Rn. 1.

¹²³ BT-Drks. 16/5048 S. 49.

¹²⁴ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 36; Schack Rn. 705.

¹²⁵ Ahrens/Deutsch Kap. 1 Rn. 12.

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Privilegierung des § 97a II entfaltet nur Wirkung, wenn der Verletzer sich der mit einer Vertragsstrafe verbundenen Unterlassungsstrafe unterwirft ¹²⁶ , kommt der Verletzer dem nicht nach, wird der Rechteinhaber einstweilige Verfügung beantragen oder Hauptklage erheben ¹²⁷ . Bei Unterzeichnen der Unterlassungserklärung und weiterer Verletzung desselben Rechtsguts hat der Rechteinhaber einen Anspruch auf die Zahlung der Vertragsstrafe. Die Gefahr des § 93 ZPO tritt er bereits mit der ersten Abmahnung ab. Eine zweite Abmahnung wegen Verletzung desselben Rechtsguts stellt eine Ausnahme dar, somit wäre der § 97a II wirkungslos ¹²⁸ .

Die Begrifflichkeit „erstmalige“ dient der Abgrenzung zu Fällen mit einer „zweiten“ Abmahnung, z.B. den unbelehrbaren Wiederholungstäter, wo der Gesetzgeber die Kostenbeschränkung nicht für sinnvoll erachtet ¹²⁹ .

Die Honorierung des zweiten Abmahnversuchs durch den Wegfall der Deckelung bei Verletzung desselben Rechtsguts vom selben Rechteinhaber ist nicht neu, sondern entspricht der Regelung des § 13 VI UWG a.F. von 1982 ¹³⁰ . Dies hatte damals jedoch durch die Rspr. des BGH zur Bildung von sog. Abmahnvereinen geführt ¹³¹ , die die Abmahnungen zur Gewinnerzielung missbraucht haben. Diesem Missbrauch wollte der Gesetzgeber durch eine kostenlose erste Abmahnung Einhalt gebieten. Die Kosten werden nur ausgelöst, wenn der Abgemahnte „nicht nachgibt und nach der ersten Abmahnung… weitere außergerichtliche oder gerichtliche Schritte notwendig werden“ ¹³² . Damals ¹³³ wurde schon erkannt, dass es keine zweite Abmahnung gibt, diese Regelung würde dem „Missbrauch Tür und Tor öffnen“ ¹³⁴ .

Eine „zweite“ Abmahnung kann es auch nicht geben, wenn der Rechtsinhaber einen anderen Verletzer wegen der Verletzung desselben Rechtsguts abmahnt. Dies würde bei massenhaften Verletzungen im Internet zu immer nur einem Begünstigten führen ¹³⁵ . Dies würde eine präventive Überlegung darstellen, alle anderen würden die vollen Anwaltsgebühren treffen.

¹²⁶ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 36.

¹²⁷ MAH Gewerblicher Rechtsschutz A. Nordemann/Czychowski § 44 Rn. 388.

¹²⁸ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454).

¹²⁹ Die Rede ist von „Bagatellfällen“ BT-Drks. 16/5048 S. 48.

¹³⁰ BT-Drks. 9/1707 S. 5.

¹³¹ Begr. zum Regierungsentwurf von 1982, BT-Drks. 9/1707 S. 17; Pastor GRUR 1982 330 (338); Medicus Rn. 412.

¹³² Begr. zum Regierungsentwurf von 1982, BT-Drks. 9/1707 S. 18 f.

¹³³ Pastor GRUR 1982, 330 (340).

¹³⁴ Pastor GRUR 1982, a.a.O.

¹³⁵ Die Fälle in BT-Drks. 16/8783 S. 50 gehen nur von vereinzelten Verletzungen aus, auf die Verbundenheit der Personen kann nicht geschlossen werden.

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Diese widerspricht dem Charakter des Zivilrechts und würde den Zweck der Norm, den massenhaften Missbrauch zu verhindern, nur minimal fördern. Also lässt sich nur die Definition entwickeln, dass eine zweite Abmahnung dann vorliegt, wenn der Rechtsinhaber den Verletzer wegen Verletzung desselben Rechtsguts abmahnt.

2.) Kollektive oder einzelne Abmahnung

Die eben dargestellte Definition der zweiten Abmahnung steht nun aber in Widerspruch zu den Fällen der Gesetzesbegründung, wo jeweils die Rede von „einer“ Verletzung ist ¹³⁶ . Umstritten ist, ob die zweite Abmahnung vorliegt, wenn der Rechteinhaber den Passivlegitimierten wegen der Verletzung eines anderen Rechtsguts noch einmal abmahnt. Dahinter steht die Frage, ob die erstmalige Abmahnung für die Gesamtheit der Rechte oder für jedes einzelne Recht selbst, bei Personenidentität der Parteien, gilt.

a.) Jedes einzelne Recht selbst

Nach einer Ansicht ¹³⁷ ist eine Abmahnung für die Verletzung jedes einzelnen Rechtsgutes auszusprechen. Dadurch würde jede Abmahnung, solange es sich um ein anderes Rechtsgut handelt, um eine Erstmalige handeln und somit Privilegierung erneut greifen.

b.) Gesamtheit der Rechte

Die Gegenauffassung ¹³⁸ sieht dies anders: eine zweite Abmahnung liegt dann vor, wenn der Verletzer ein anderes Rechtsgut des Verletzten nach erstmaliger Abmahnung verletzt. Dann soll für die zweite Verletzung des anderen Rechtsguts die Privilegierung des § 97a II nicht mehr greifen, der Verletzer wäre ja schon durch die erste Abmahnung belehrt und gewarnt worden. Der Ausschluss der Kostenprivilegierung wäre dann gerechtfertigt.

c.) Stellungnahme

Festgehalten werden muss, dass die zweite Ansicht mehr die Interessen der Urheber verfolgt, wodurch eine „zweite“ Abmahnung schneller ausgesprochen werden kann. Zweck des § 97a II ist aber gerade der Ausgleich der Interessen der Parteien ¹³⁹ .

Der Missbrauch könnte leicht durch eine sogenannte „Salamitaktik“ ¹⁴⁰ fortgeführt werden, bei der jeder Verstoß einzeln abgemahnt wird und ein wiederholtes Handeln dem Verletzten

¹³⁶ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

¹³⁷ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 36.

¹³⁸ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454); siehe auch MMR 2009, 84 (86).

¹³⁹ BT-Drks. 16/5048 S. 49.

¹⁴⁰ OLG Hamburg WRP 1996 579, 580; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97 Rn. 192.

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leicht und schnell erneut vorgeworfen werden kann, welches schon bei der ersten Abmahnung vorlag. Bedacht werden muss, dass die Mehrfachverletzung die Regel darstellt und die Einzelverletzung eher die Ausnahme.

Jedoch kann man der zweiten Ansicht zugutehalten, dass es keine Pflicht zur Sammlung von Rechtsverstößen gibt ¹⁴¹ . Die Fälle der Gesetzesbegründung ¹⁴² sprechen jeweils nur von einer Verletzung und nicht von zwei Verletzungen zulasten eines Urhebers. Der Begriff der „erstmaligen“ Abmahnung ist dem Wortlaut in beide Richtungen auszulegen. Durch die Abmahnung wird der Verletzer auch gewarnt und über die möglichen Folgen seines Handelns aufgeklärt. Daher wird die erstmalige Abmahnung sich auch auf die Verletzung anderer Rechtsgüter erstrecken. Die angesprochen „Salamitaktik“ kann nicht greifen, da nur einzelne Verletzungen in der Gesetzesbegründung erwähnt werden und man mindestens zwei Rechtsgutsbeeinträchtigungen für dieses rechtswidrige Vorgehen braucht.

Daher ist der zweite Ansicht zu folgen, verletzt der Abgemahnte erneut ein anderes Recht liegt keine erstmalige Abmahnung mehr vor. Eine andere Sichtweise lässt die Gesetzesbegründung nicht zu.

3.) Inhaltliche Anforderungen

Des Weiteren muss daran gedacht werden, dass die Anwälte auf die Idee kommen könnten die Abmahnkorrespondenz über mehrere Schriftstücke auszuweiten, um der Deckelung zu entgehen, also eine unvollständige und danach eine vollständige, kostenauslösende Abmahnung abzuschicken ¹⁴³ .

Dies muss auf jeden Fall unterbunden werden ¹⁴⁴ . In Fällen wo eine erste unvollständige durch eine zweite vollständige Abmahnung erläutert wird, muss dies unterbunden werden. Längere Korrespondenzen entsprechen auch nicht dem Zweck der schnellen außergerichtlichen Streitbeilegung. Eine zweite Abmahnung liegt nur vor, wenn die „erste“ Abmahnung inhaltlich vollständig und geeignet war, den Abgemahnten über die Folgen seines Handelns aufzuklären ¹⁴⁵ und erst dann verliert der Abmahnende die Last des § 93 ZPO.

¹⁴¹ LG Köln ZUM-RD 2006, 187ff.

¹⁴² BT-Drks. 16/8783 S. 50.

¹⁴³ So zutreffend Pastor GRUR 1982, 330 (340).

¹⁴⁴ So auch Kitz S. 119.

¹⁴⁵ Ewert/v. Harz MMR 2009, 84 (86).

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4.) Privilegierung trotz vorherige Abmahnung durch einen Dritten

Problematischer sind Fälle, in denen Rechtsverletzungen zu Lasten mehrerer Rechteinhaber begangen wurden. Nach dem Wortlaut ist eine Privilegierung des Abgemahnten nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil er in einem der Art nach vergleichbar gelagertem Fall zuvor bereits von einem anderen Rechtsinhaber wegen einer Verletzung dessen Rechtsguts abgemahnt wurde.

a.) Stand der Literatur

Eine Ansicht ¹⁴⁶ bezweifelt, dass der Gesetzgeber denjenigen besser stellen will, der mehrere Rechte verschiedener Urheber verletzt, als der, der mehrere Rechte eines Urhebers verletzt. Es erfolge eine unbegründete Besserstellung ¹⁴⁷ .

b.) Stellungnahme

Hauptproblem stellt hier die Kenntniserlangung des Rechteinhabers da, aufgrund des Datenschutzes wird der Verletzte nur in den seltensten Fällen davon Kenntnis haben, ob der Verletzer zuvor wegen eines ähnlichen gelagerten Falles bereits durch einen anderen Rechteinhaber abgemahnt wurde ¹⁴⁸ . Die Abmahnung soll dem Verletzer die Verwerflichkeit seiner Handlung aufweisen, ihr kommt somit auch eine Belehrungsfunktion zu ¹⁴⁹ . Gegen diese Ansicht spricht, dass der Schadensersatz trotz Deckelung bestehen bleibt, somit nur eine Besserstellung bei der Erstattung der Rechtsanwaltskosten erfolgt. Würde man der Ansicht folgen, dann würde man vergessen, dass das Abmahnverhältnis nur zwischen den Parteien wirkt. Die Gesetzesbegründung spricht nur von einer Verletzung und nicht von den Auswirkungen, wenn eine ähnliche Verletzung zuvor abgemahnt wurde. Die Anzahl der Verletzungen bei unterschiedlichen Personen spielt bei dem Merkmal der erstmaligen Abmahnung keine Rolle, sondern kommt bei dem Tatbestand der erheblichen Rechtsgutsverletzung zum Tragen. Wenn nämlich der Verletzer eine bestimmte Anzahl an Verletzungen vollzogen hat und in den Bereich der erheblichen Rechtsverletzung kommt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um 200 Musikstücke eines Urhebers oder 200 Musikstücke von 200 Urhebern handelt. Die Ansicht der Literatur würde zum leerlaufen der Norm führen. Nach Intention des Gesetzgebers ist nicht davon auszugehen, dass der unbelehrbare Wiederholungstäter privilegiert werden soll, Bagatellfälle jedoch vorkommen.

¹⁴⁶ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454); Weidert AnwBl 2008 529 (530).

¹⁴⁷ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, a.a.O.

¹⁴⁸ So auch Ewert/v. Hartz ZUM 2007, a.a.O.

¹⁴⁹ Vgl. Rn. 32.

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Der Abmahnende muss vom Verletzer Offenlegung verlangen können. Nur der Verletzer selbst kann den Rechteinhaber über mögliche vorherige Abmahnungen anderer Verletzungen informieren ¹⁵⁰ . Eine solche Klausel könnte z.B. in das Abmahnschreiben aufgenommen und über § 242 Treueverhältnis im Abmahnverhältnis gerechtfertigt werden, eine effektive Möglichkeit dies zu überprüfen gibt es jedoch nicht. Der Rechtsanwalt des Aktivlegitimierten muss auf den Zeitraum zw. den Verletzungen, auf die Kenntnis und das Verschulden des Verletzer abstellen. Erfolgte ein neuer Verstoß kurzer Zeit nach der Abmahnung eines anderen Rechteinhabers, kann der Verletzte die vollen Abmahngebühren berechnen und wenn der Verletzte dem nicht nachkommt, Klage erheben.

5.) „Quasi“- gebündelte Abmahnung mehrerer Rechteinhaber

Es besteht die Möglichkeit, dass ein Anwalt mehrere Mandanten verritt und für diese zeitgleich abmahnt, also eine „quasi“ gebündelte Abmahnung ausspricht ¹⁵¹ .

Eine parallele Anwendung der Rspr. des § 7 I RVG, nach dem ein Rechtsanwalt „in derselben Angelegenheit“ trotz mehrere Auftraggeber die Gebühr nur ein einziges Mal erhält, scheidet aus. Der § 97a II hat nicht den Erstattungsanspruch zw. Mandanten und Rechtsanwalt zum Inhalt hat, sondern regelt das Verhältnis von dem Erstattungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Verletzten ¹⁵² . Schadensersatzanspruch und Erstattungsanspruch des Verletzten laufen nicht parallel ¹⁵³ .

Mahnt der Anwalt für mehrere Rechtsinhaber ab, beurteilt es sich konkret aus Sicht jedes Rechtinhabers, ob es sich um eine erstmalige Abmahnung handelt. So könnte ein Rechtsanwalt für mehrere Rechteinhaber tätig werden und auch mehrfach eine reduzierte Gebühr verlangt werden. Jedoch muss hier auf die Obergrenze geachtet werden. Der Rechtsanwalt kann so nicht mehr verlangen, als die Verletzten nach RVG bezahlen müssten ¹⁵⁴ .

6.) Ergebnis zur Begrifflichkeit erstmaligen Abmahnung

Die Begrifflichkeit „erstmalige Abmahnung“ wirft mehrere Ungenauigkeiten auf. Derjenige, welcher seine Abmahnpraxis weiterführen will, wird sich Fälle suchen, bei denen mehrere

¹⁵⁰ Zutreffend Ewert/v. Hartz MMR 2009, 84 (86).

¹⁵¹ Vgl. Weidert AnwBl 2008, 529 (530).

¹⁵² Dreier/Schulze § 97a Rn. 19; Dreyer/Kotthoff/Meckel § 97a Rn. 9.

¹⁵³ Beim § 97a II handelt es sich nicht um Schadensersatz, daher greift die Deckelung verschuldensunabhängig, vgl. BT-Drks. 16/5048 S. 49 „Kostenerstattung“.

¹⁵⁴ Zutreffend auch Weidert AnwBl 2008, 529 (530).

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Verletzungen vorhanden oder zu erwarten sind. Eine zweite Abmahnung liegt dann vor, wenn der Rechteinhaber den Verletzer wegen der Verletzung desselben oder eines anderen Rechtsgut abmahnt.

Des Weiteren könnten die Rechtsgelehrten ihren Mandaten dazu raten, erst selbst abzumahnen. Aufgrund der geringen begrenzten Autorität könnte dies zum Leerlaufen des § 97a II führen. Dafür müssten mehr Öffentlichkeitsarbeit getätigt werden, zur Sensibilisierung mit dem Umgang der Rechte ¹⁵⁵ und zweitens, dass Private nicht anwaltliche Abmahnungen ernst nehmen.

II. Einfach gelagerte Fälle

Erfasst von § 97a II sind nur „einfach gelagerte“ Fälle die nach Art und Umfang ohne größeren Arbeitsaufwand zu bearbeiten sind, also zur Routine gehören ¹⁵⁶ . Drei Fallgestaltungen sind davon erfasst: Öffentliches Zugänglichmachen eines

Stadtplansauschnitts der eigenen Wohnungsumgebung ohne Ermächtigung des Rechtsinhabers; Öffentliches Zugänglichmachen eines Liedtextes ohne Ermächtigung; Verwendung eines Lichtbildes in einem privaten Angebot einer Internetversteigerung ohne vorherigen Rechtserwerb ¹⁵⁷ . An ihnen besteht laut Gesetzesbegründung kein Zweifel an der Einfachheit.

1.) Konkretisierung des Begriffs „einfache“ Fälle

Kann es jedoch überhaupt einen einfachen Fall im Urheberrecht geben, einer schweren Materie ¹⁵⁸ , wo die Einschaltung des Anwalts die Regel darstellt, geben? Auch die Gesetzgebung geht vom dieser Regel aus. Jedoch steht die Definition der Gesetzgebung nach im Kontrast zur Rspr. des BGH ¹⁵⁹ . Es fehlt bereits an der Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts, sodass keine Erstattungspflicht besteht. Würde die Norm die Rspr. revidieren, so wäre eine neue Einnahmequelle für die Massenabmahner gebildet (Abb. 4).

¹⁵⁵ Vgl. wertende Bemerkung in Rn. 5.

¹⁵⁶ BT-Drks. 16/5048 S. 49; ähnlich zur Abmahnung des betroffenen Anwalt, dem es zuzumuten war, seine eigene Sachkunde einzusetzen BGH GRUR 2007 621, 622.

¹⁵⁷ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

¹⁵⁸ Vgl. § 105 Gerichte für Urheberstreitsachen; Fromm/Nordemann/ Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 25; MAH Gewerblicher Rechtsschutz A. Nordemann/Czychowski § 44 Rn. 391; Nordemann WRP 2005, 184, 185f.

¹⁵⁹ BGH WRP 2007, 325.

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Schematische Darstellung der Begrifflichkeit des einfach gelagerten Falls Abbildung 4: Schematische Darstellung der Begrifflichkeit des einfach gelagerten Falls

Die Versendung nicht erforderlicher Abmahnungen und die Gebührenerhebung gem. § 97a II kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Der Begriff „einfacher“ Fall muss im Kontext zur Rspr. gesehen werden. Wobei diese Fälle gerade die Untergrenze darstellen. „Einfache“ Fälle sind dann gegeben, wo der Erstattungsanspruch nicht gänzlich ausgeschlossen ist, aber dennoch die Gebührenkappung legitimiert wird.

2.) Öffentliches Zugänglichmachen als einfacher Fall?

Bei Betrachtung wird deutlich, Fälle im Internet nach § 19a sollen leicht zu erkennen sein. Insbesondere zielt der Gesetzgeber hier auf die Massenabmahnungen abzielt, bei denen gleichartige Rechtsverstöße unter Auswechselung der Person des Verletzers verfolgt werden. Genauso wenig kann die Geltendmachung von Schadensatz zu einem nicht einfachen Fall führen, da dies die Regel darstellt und somit der Zweck der Norm unterlaufen würde.

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3.) Komplexität durch IT-Systeme

Eine Ansicht ¹⁶⁰ besagt, dass Fälle bei denen es um die Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen geht, aufgrund der technischen Komplexität nicht unter den § 97a II fallen. Rechtlich kann ein Fall einfach sein, tatsächlich, mit technischen Hintergründen, sehr komplex. Ob sich diese Frage „massenhaft“ oder nur im Einzelfall stellt, kann dabei keine Rolle spielen. So würde ein großer Anwendungsbereich für die missbrauchswilligen Abmahner bestehen bleiben.

Gem. den Fällen der Gesetzesbegründung wären eine solche Ansicht vertretbar, da bei ihnen keine Schutzmechanismen erwähnt wurden. Des Weiteren erfüllt dies den Tatbestand des § 95a I ¹⁶¹ . Trotzdem ist diese Ansicht bedenklich. Wo genau liegt die tatsächliche Komplexität, wenn der Benutzer des Programms auf den Brennen- oder Download- Button klickt? ¹⁶² Es darf bezweifelt werden, ob die „technische“ Komplexität ausschlaggebend sein kann. Dadurch wäre jede IT- Sache komplex. Durch den ständig anhaltenden Fortschritt wäre eine Konkretisierung was komplex ist schwierig. Der Wortlaut ist nicht auf die technische Komplexität, sondern vielmehr im Zusammenhang mit der Komplexität der anwaltlichen Tätigkeit selbst zu beziehen. Die technischen Aspekte sind nur von sekundärem Interesse. Die technisch schwierige Ermittlung des Täters kann durch eine andere Firma erfolgen und wird nicht von der Deckelung erfasst ¹⁶³ . Daher kann der ersten Ansicht nicht gefolgt werden, der Wortlaut bezieht sich primär auf die rechtlichen und sekundär auf die technischen Aspekte.

4.) Störerhaftung

Ein in der Lit. und Rspr. umstrittenes Thema ist die Störerhaftung.

a.) Meinungsstand der Literatur

Eine Ansicht ¹⁶⁴ , nimmt an, dass das Privileg des § 97a II dann bereits ausscheidet, wenn es um die Haftung im Internet geht und die Person streitig ist ¹⁶⁵ . Danach wäre eine intensive juristische Auseinandersetzung mit Fall notwendig. Die gerichtliche Praxis soll erkennen lassen, dass die Übernahme urheberrechtlicher Leistung vermehrt bestritten wird.

¹⁶⁰ Arnold NJW 2008, 3545 (3546).

¹⁶¹ Dreier/Schulze § 95a Rn. 7.

¹⁶² Viele solcher Programme, wie z.B. Brennprogramme, die Kopierschutzmaßnahmen umgehen können, waren Jahren lang in Computerfachzeitschriften als Vollversion erhältlich.

¹⁶³ BT-Drks. 15/5048 S. 48.

¹⁶⁴ Ewert/ v. Hartz MMR 2009, 84 (87).

¹⁶⁵ OLG Stuttgart MMR 2008, 135ff.

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Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

In Bezug auf die Störerhaftung ¹⁶⁶ muss dem zugestimmt werden, insbesondere wenn eine andere Person als die des Internetanschlussinhabers für die Haftung in Betracht kommt ¹⁶⁷ , ob Familienangehörige zur Rechenschaft herangezogen werden können ¹⁶⁸ oder bereits ein ungesichertes W-Lan für die Begründung der Haftung ausreichen ¹⁶⁹ , wird unterschiedlich in Lit. und Rspr. beurteilt. Diese Fälle sollen nach dem Wortlaut gerade von der Deckelung ausgenommen werden ¹⁷⁰ . Daher kann in solchen Fällen nicht von einem einfachen Fall ausgegangen werden.

5.) Stellungnahme zur Begrifflichkeit einfach gelagerter Sachverhalte

Wenn der Abgemahnte den § 97a II überhaupt kennt, wird dieser kaum ohne rechtliche Beratung beurteilen können, ob der Sachverhalt einem „einfachen“ Fall darstellt ¹⁷¹ . Davon auszugehen, dass es im Urheberrecht einfache Fälle gibt, verkennt die Schwierigkeit der Materie. Für den Laien ist diese Begrifflichkeit von Verständnis der Rspr. nicht nachvollziehbar. Es muss sich um einen klar erkennbaren und juristisch, offensichtlichen Rechtsverstoß handeln, insbesondere bei gleichgelagerten massenhaften Verletzungen im Internet ¹⁷² . Andernfalls bedarf es einen höheren Prüfungsaufwand.

III. Unerhebliche Rechtsverletzung

Eine unerhebliche Rechtsverletzung erfordert ein geringes Ausmaß der Verletzung in qualitativer wie quantitativer Hinsicht ¹⁷³ , wobei es auf die Umstände es Einzelfalls ankommt ¹⁷⁴ . Dabei hat der Gesetzgeber an drei Gruppen unerheblicher Rechtsverletzungen gedacht, s. o. ¹⁷⁵ .

¹⁶⁶ Aufgrund der Themenstellung wird auf diese einzelnen Fallengruppen nicht eingegangen.

¹⁶⁷ LG Hamburg U. v. 21.4.2006 Az. 308 O 139/06; LG Köln U. v. 22.11.2006 Az. 28 O 150/06.

¹⁶⁸ LG Frankfurt a.M. MMR 2007 804.

¹⁶⁹ OLG Frankfurt/a.M. MMR 2008, 603; LG Hamburg U. v. 26.06.2006 Az. 308 O 407/06.

¹⁷⁰ Juristische Schwierigkeiten führen zu einem nicht mehr einfachen Fall, vgl. LG Köln ZUM-RD 2006, 187 (196).

¹⁷¹ Es kommt gerade nicht auf den sprachlichen Gebrauch der Terminologie an, sondern auf die juristischfachsprachliche Bedeutung, vgl. Wank S. 43.

¹⁷² Vgl. BT-Drks. 16/5048 S. 48.

¹⁷³ BT-Drks. 16/5048 S. 50.

¹⁷⁴ BT-Drks. 16/5048 S. 49.

¹⁷⁵ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

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Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

sogenannte „Abmahnmaschinen“

1.) Entwertung des § 106 - Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke Problematisch an der Begrifflichkeit ist das Verhältnis des § 106 zum § 97a II. Man kann sich fragen, ob Verletzungen des Urheberrechts nicht per se erheblich sind, da dies de lege lata eine Straftat darstellt ¹⁷⁶ . Begünstigt werden soll nur die Jugendliche beispielhaft, welche weder Vorsatz noch Wissen über ihr Unrecht hat und sich hohen finanziellen Kosten ausgesetzt sieht ¹⁷⁷ . Daher ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Schutz nicht Täter zubilligen will, die mit Vorsatz handeln und sich ihrer Rechtswidrigkeit bewusst sind ¹⁷⁸ .

2.) Qualität der Verletzung - spielt der Streitwert eine Rolle?

Was ist unter dem Begriff Qualität im Urheberrecht zu verstehen, könnte damit die Qualität des Rechtsguts gemeint sein? Entweder hat das Werk den Schutz i.S.v. § 2 I oder nicht, andere Differenzierungen sind dem UrhG fremd ¹⁷⁹ . Eine Unterscheidung in minder- und hochwertige Rechte kennt der Gesetzgeber nicht ¹⁸⁰ .

Auch würde eine solche Lösung dem Urheberpersönlichkeitsrecht gem. §§ 12 ff nicht gerecht werden, eine Täuschung in der Öffentlichkeit über die Urheberschaft an einem Werk trifft den Künstler schwerwiegender, auch wenn die wirtschaftliche Verletzung gravierend sein mag.

Könnte jedoch der Streitwert für eine solche Beurteilung herangezogen werden? Aus der Sicht missbrauchswilliger Anwälte wird dies der wichtigste Grund sein, warum sie gerade die Deckelung nicht gelten lassen wollen. Die, im Vergleich zum eingetretenen Schaden, hohen Streitwerte werden regelmäßig mit dem damit einhergehenden Abschreckungseffekt begründet ¹⁸¹ . Hauptargument ist es, die massenhafte Missachtung geistiger Schutzrechte zu unterbinden.

Diesem Ansatz ist nur bedingt zu folgen. Zwar kennt das Zivilrecht generalpräventive Überlegungen in bestimmten Konstellationen ¹⁸² , jedoch sollten diesen nicht bei der Kostenberechnung des Anwalts greifen. Solche Überlegungen können bei der Streitwertfestsetzung, die allein eine sachgerechte Grundlage für die Ermittlung der zu erhebenden Gerichtskosten und den beteiligten Anwälten zustehenden Vergütung schaffen

¹⁷⁶ Dreyer/Kotthoff/Meckel § 106 Rn. 1.

¹⁷⁷ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 32; Erwgr. 14 der RL 2004/48/EG.

¹⁷⁸ Siehe auch Weidert AnwBl 2008, 529 (531).

¹⁷⁹ Vgl. 2 I UrhG.

¹⁸⁰ So auch Ewert/v. Hartz MMR 2009, 84 (88).

¹⁸¹ Die Abschreckung soll auch für nicht sehr ehrbliche Verstöße gelten vgl. OLG Hamburg GRUR 2005, 88; LG Hamburg GRUR-RR 2004, 342 (343).

¹⁸² BVerfGE 101 361, generalpräventive Überlegungen sind im Zivilrecht die Ausnahme.

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

soll, keine Rolle spielen ¹⁸³ . Generalpräventive Überlegungen greifen erst bei der Eröffnung des Hauptverfahrens und stellen insbesondere ein Merkmal der Bestrafung im Strafverfahren dar. Die Streitwertberechnung für das Unterlassungsbegehren kann sich nur auf das gegenseitige Rechtsverhältnis beziehen. Solche Überlegungen wirken nur inter partes. Der konkret Abgemahnten hat keinen Einfluss auf andere Verletzer. Andernfalls wäre das Verbot in Art. 3 I GG der prozessualen Waffengleichheit verletzt ¹⁸⁴ . Bestrafung und Sanktionen fallen dem deutschen Staat ¹⁸⁵ und nicht den Rechteinhabern zu.

Vielmehr ist mit Qualität diejenige der Verletzungshandlung gemeint und nicht die des Werkes. Insbesondere muss hier auf die wirtschaftliche Hauptverwertungszeit der Werke und auf die Schwere des Eingriffs in das Rechtsgut abgestellt werden. So wird die Täuschung über die Urheberschaft i.d.R. zur Erheblichkeit führen.

3.) Quantität - Wegfall der Privilegierung durch großen Adressatenkreis

Tausch ist kein Raub, oder doch? Es ist umstritten, ob die Privilegierung auch bei Urheberrechtsverletzungen durch Tauschbörsennetzwerken eingreifen soll. a.) Funktionsweise und rechtliche Würdigung von Tauschbörsennetzwerken

Durch Medienberichte ist es seitlangem bekannt, dass das Verbreiten von Dateien gem. §§ 106 ff. UrhG strafbar sein kann ¹⁸⁶ . Der § 106 setzt einen rechtswidrigen Eingriff in das Urheberrecht voraus. Die Tauschbörsensoftware lädt automatisch das gewünschte Werk in einzelnen Abschnitten herunter und bietet diese Teile sofort anderen Nutzern zum Download an, es folgt also ein ständiges Geben und Nehmen ¹⁸⁷ . Das Bereithalten der Daten stellt ein öffentliches Zugänglichmachen gleicher dar, was gem. § 19a verboten ist ¹⁸⁸ und auf der anderen Seite ist das Herunterladen der Daten eine unrechtmäßige Vervielfältigung, gem. § 15 I, 16 ¹⁸⁹ . Diese ist jedoch nur rechtswidrig, wenn keine Schranke des Urheberrechts eingreift, insbesondere könnte man hier an die Privatkopie des § 53 denken. Bereits mit dem ersten Korb vom 1.1.2008 wurde vom Gesetzgeber versucht, die rasante Entwicklung und

¹⁸³ Grüneberger S. 40.

¹⁸⁴ BVerfGE 74, 78 (92).

¹⁸⁵ BGHZ 118, 312 (344).

¹⁸⁶ Insbesondere ist die Problematik seit dem Pirat Bay Urteil wieder in den Blickwinkel der Öffentlichkeit gerückt, siehe Meldung vom 17.04.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/Haftstrafen-fuer-Pirate-Bay-Macher--/meldung/136330, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; siehe Meldung vom 28.07.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/Film-Studios-wollen-Torrent-Tracker-Pirate-Bay-stilllegen--/meldung/142694, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; Köhler/Arndt/Fetzer Rn. 635 ff..

¹⁸⁷ Funktionsweise von Tauschbörsen vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Filesharing, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

¹⁸⁸ Köhler/Arndt/Fetzer Rn. 589, Rn. 635.

¹⁸⁹ Köhler/Arndt/Fetzer Rn. 590.

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Ausbreitung von Tauschbörsennetzwerken einzuschränken ¹⁹⁰ . Der Wortlaut des § 53 wurde den neuen Gegebenheiten angepasst, die Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken ist nicht von der Privatkopie erfasst, wenn diese von einer „offensichtlich rechtswidrigen Vorlage stammen", was direkt auf Tauschbörsen abzielt. Eine Hemmung der Verbreitung wurde hierdurch jedoch nicht erreicht. Ein Grund dafür war, dass die Norm nicht auf die Rechtmäßigkeit der öffentlichen Zugänglichmachung abstellte. Die strafrechtliche Verfolgung scheiterte an dem Grundsatz des Analogieverbots im Strafrecht gem. Art. 103 II GG. Aufgrund des § 15 StGB ist eine Ahndung bei fahrlässiger Begehung mangels ausdrücklicher Erwähnung im Urhebergesetz, für diejenigen die ohne Wissen und Wollen handelten, ausgeschlossen. Es muss also zwischen strafrechtlicher und zivilrechtlicher Verantwortlichkeit zu unterscheiden. Jedoch wurde diese Problematik durch die Einführung des 2. Korbs am 5.7.2007 beseitigt ¹⁹¹ . Der § 53 UrhG wurde erneut geändert, wonach die Ausnahme der Schranke auch gelten soll, wenn die Vorlage der Privatkopie „offensichtlich rechtswidrig öffentlich zuganglich gemacht wurde“. Dadurch ist auch das Herunterladen urheberrechtlich geschützter Daten nicht mehr erlaubt ¹⁹² .

b.) Meinungsstand der Rspr. und Literatur

Fraglich ist, ob die Benutzung eines Tauschbörsen- Programmes zur Erheblichkeit des Verstoßes führt, genauer gefragt: wie viele Verletzungen sind erlaubt? Eine Ansicht ¹⁹³ nimmt die Erheblichkeit bei einem besonders großen Adressatenkreis an; eine andere Stimme der Literatur ¹⁹⁴ bereits beim Anbieten eines vollständigen Kinofilms oder Computerspiels. In der Rspr. wird bei 300 im Internet urheberrechtsverletzend angebotenen Musiktiteln die Erheblichkeit anzusehen sein ¹⁹⁵ .

c.) Stellungnahme

Der Grenze von 300 zum Upload angebotenen Musiktiteln kann ohne weiteres zugestimmt werden, in diesem Fall wird niemand die Quantität der Verletzungen leugnen. Abgelehnt muss auf jeden Fall, dass das öffentliche Zugänglichmachen bereits die Erheblichkeit herbeiführt. Die Fälle der Gesetzesbegründung spielen alle im Internet, wo die

¹⁹⁰ Vergleiche die Meldung vom 1. 11. 2007 auf

http://www.bmj.bund.de/enid/0,0/Pressestelle/Pressemitteilungen_58.html?pmc_id=4788, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; vgl. zur Problematik Köhler/Arndt/Fetzer Rn. 616.

¹⁹¹ Köhler/Arndt/Fetzer Rn. 614.

¹⁹² Von der Einführung einer Bagatellklausel wurde abgesehen, das erstmalige Hoch- oder Herunterladen kann strafrechtlich geahndet werden, vgl. § 106.

¹⁹³ Ewert/v. Hartz MMR 2009, 84 (88).

¹⁹⁴ Dreier/Schulze § 97a Rn. 17; Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 32.

¹⁹⁵ Solmecke MMR 2008, 126 (129, 130).

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Das Volk der Dichter und Denker ohne Schutz ihres wertvollsten Guts? Eine Untersuchung des umstrittenen § 97a II UrhG in Bezug auf

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urheberrechtlichen geschützten Werke einem großen Personenkreis zugängig gemacht werden. Dies ist gerade die Eigenart des Internets.

Bedenken bestehen hinsichtlich der Unterscheidung in Kino- und Musikdateien. Beide sind grds. gleich vor dem Gesetz, da sie die Voraussetzungen des § 2 I erfüllen. Um nicht die Intention des Gesetzgebers zu unterlaufen, muss nicht auf die Art des Werkes, sondern auf das öffentliche Zugänglichmachen zu deren wirtschaftlichen Hauptverwertungszeit abgestellt werden, was wiederum Erheblichkeit führen ¹⁹⁶ .

Eine Ansicht ¹⁹⁷ besagt, dass die gelegentliche Teilnahme an einer Tauschbörse noch unerheblich sein dürfte.

Dabei muss genauer differenziert werden; hier greifen die Fallbeispiele der Gesetzesbegründung, worin jeweils von einem Liedtext, einem Kartenausschnitt und einem Foto die Rede ist ¹⁹⁸ . Einer anderen Betrachtung steht der Wortlaut der Fallbeispiele entgegen. Bei zeitlichen neuen und sachlich neuartigen Regelungen kommt dem anhand des Gesetzgebungsverfahrens deutlich werdenden Willen des Gesetzgebers erhebliches Gewicht zu ¹⁹⁹ .

So wird der einzelne Musikdownload ohne eigene Bereitstellung von Dateien noch unter die Deckelung fallen. Werden nun jedoch auch mehrere Musikstücke selbst angeboten, was im Tauschbörsensystem die Regel ist - geben und nehmen, greift die Deckelung nicht mehr.

d.) Schlussbewertung zu der Begrifflichkeit der unerheblichen Rechtsverletzung Eine Entwertung des § 106 wollte der Gesetzgeber nicht vornehmen. Wenn der Streitwert heranzogen wird, dürfen bei der Bemessung keine präventiven Erwägungen mitspielen. Mit der Qualität ist die der Verletzungshandlung gemeint, zu beachten ist hier die wirtschaftliche Hauptverwertungszeit der Werke und die Schwere des Rechtsgutseingriffs. Beim Filesharing wird nur der Download ohne Upload erfasst, da ansonsten ein Wiederspruch zu den in der Gesetzesbegründung genannten Fällen bestehen würde.

¹⁹⁶ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 34.

¹⁹⁷ Dreier/Schulze § 97a Rn. 17.

¹⁹⁸ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

¹⁹⁹ Wank S. 30, 34,35; BVerfGE 54, 277 (297).

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IV. Außerhalb des geschäftlichen Verkehrs

Der Endverbraucher soll vor überzogenen Forderungen der Schutzrechtsinhaber geschützt werden ²⁰⁰ . Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist im Bereich der geistig- gewerblichen Schutzrechte nicht neu, auch im MarkenG und UWG ²⁰¹ ist dieses Merkmal Voraussetzung. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist ²⁰² . Da der § 97a II eng auszulegen ist, muss dieses Merkmal weit ausgelegt werden ²⁰³ .

1.) Privatverkäufe über Onlineauktionshäuser - Widerspruch zur Fallgestaltung

In der Gesetzesbegründung wirft die dritte Fallgruppe ²⁰⁴ Fragen auf. Diese Fallgruppe spricht von der Verwendung eines Lichtbildes ohne Lizenz oder Erlaubnis des Rechteinhabers. Dieses erinnert an das Verwenden des Bildes zum Verkauf eigener Produkte in einem Onlineauktionshaus, um einen möglichst hohen Veräußerungsgewinn zu erzielen. Aber gerade dies steht im Kontrast zur oben genannten Definition. Nur das Einstellen einer urheberrechtlich geschützten Leistung auf der privaten Internetseite wäre von der Ausnahmeregel erfasst, so argumentiert eine Ansicht der Literatur ²⁰⁵ , also eine Jugendliche die ein Bild ihres Idols auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Das Verkaufen über ein Internetauktionshaus falle gerade nicht unter die Privilegierung.

a.) Rspr. des BGH zum Handeln im geschäftlichem Verkehr

Laut Rspr. des BGH ²⁰⁶ stellt allein das Anbieten einer Ware für eine Vielzahl von Personenauch mit dem Ziel einen möglichst hohen Gewinn zu erzielen - kein geschäftliches Handeln. Dadurch würde das Privatverhalten unter den Tatbestand fallen und die Deckelung greifen.

b.) Stellungnahme

Die Rspr des BGH ist zutreffend. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr kann nicht allein durch die Verwendung eines Lichtbildes in einer Internetauktion vor ²⁰⁷ . Mit der

²⁰⁰ Siehe PM. v. 11.04.2008 auf http://www.bmj.bund.de/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²⁰¹ Fezer MarkenR § 14 Rn. 40- 45; vgl. Ewert/v. Hartz MMR 2009, 84 (88) die den Vergleich mit dem UWG ziehen.

²⁰² BT-Drks. 16/5048 S. 49; Schmid/Wirth/Seifer § 97a Rn. 4.

²⁰³ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 35.

²⁰⁴ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

²⁰⁵ Dreier/Schulze § 97a Rn. 18.

²⁰⁶ BGH MMR 2008, 531 zum Markenrecht.

²⁰⁷ Erwgr. 14 RL 2004/48/EG; vgl. die Anfrage bei Frau Zypries am 25.02.2009 auf http://www.abgeordnetenwatch.de/brigitte_zypries-650-5639--f169017.html#frage169017, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; Bedacht werden muss, das einzelne Stimmen der Politiker nicht der Auslegung dienen, sondern nur die Sinnermittlung im Einzelfall erhellen, Wank S. 47,48.

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

Begrifflichkeit ist ein gewerbliches Handelns oder Geschäftsmodell außerhalb dieses Bereiches gemeint. Bei Onlineauktionshäusern müssen andere Maßstäbe herangezogen werden. Aufschluss ergibt eine Einzelfallbetrachtung, unter Heranziehung der Wettbewerbshandlung des § 2 I Nr. 1 UWG ²⁰⁸ . Allein die Verkäufe geben keinen Aufschluss über den Status ²⁰⁹ . Bei sogenannten „Powersellern“ ²¹⁰ wird man unstreitig ein Handeln im geschäftlichen Verkehr annehmen können. Anhaltspunkte müssen Dauer, Häufigkeit und Intensität sein. Ein weiteres Indiz kann sein, wenn die Personen mehrere gleichartige und neuwertige Gegenstände anbietet. Daher fällt die rechtswidrige Verwendung eines Bildes in einem Auktionshaus unter den § 97a II.

2.) Werbebanner vom Webspace- Host

Das Merkmal außerhalb des geschäftlichen Verkehrs könnte gerade die zu privilegierende Personengruppe, die der Gesetzgeber im Auge hatte, die Jugendlichen und Minderjährigen ausschließen. Das Merkmal greift bereits dann nicht, wenn sich auf der Internetseite ein Werbebanner befindet ²¹¹ . Wie verhält es sich aber mit Jugendlichen, die keinen teuren Webspace ²¹² gemietet haben, sondern Kostenlosen verwenden, der durch Werbeeinschaltung finanziert wird?

Hier gilt gleiches wie oben. Würde man der Definition uneingeschränkt folgen, würde der Sinn des § 97a II unterlaufen. Der überwiegende Teil der Minderjährigen wird gerade auf kostenlosen, durch Werbung finanzierten Webspace, zurückgreifen. Die Werbung dient gerade dem Webspaceanbieter und nicht den Jugendlichen. Auch wenn der Minderjährige hier Aufwendungen erspart, würde ein solches Ergebnis zu einem unbilligen Ergebnis führen. Er selbst verfolgt ja gerade kein wirtschaftliches Interesse mit der Internetseite. Daher scheint es zweckmäßiger in solchen Fällen das Merkmal außerhalb des geschäftlichen Verkehrs aufgrund des Zwecks der Norm zu reduzieren und von einem Handeln außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auszugehen.

²⁰⁸ So auch Ewert/v. Hartz MMR 2009, 84 (88).

²⁰⁹ Auch bei einer Wohnungsauflösung kann man über die Grenze von 59 Verkäufe kommen; a.A. BHZ 158, 236 (249).

²¹⁰ Vgl. zur Definition http://de.wikipedia.org/wiki/EBay, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²¹¹ Kitz S. 119.

²¹² Zur Begrifflichkeit des Wortes „Webspace“ vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Webspace/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

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F. Rechtsfolge

Durch den § 97a II wird der Erstattungsanspruch zw. Verletzer und Anwalt des Verletztem auf 100,- € begrenzt, welcher alle paar Jahre wegen der Inflation angepasst werden muss ²¹³ . Dieses gilt nur für die anwaltliche Dienstleistung ²¹⁴ und stellt einen Grenzwert da ²¹⁵ . Jedoch fallen unter diesen Betrag Auslagen des Anwalts für Porto i.H.v. 20,- € gem. VV 7002 RVG ²¹⁶ . Die Ermittlungskosten zur Feststellung der Identität des Verletzers bleiben unberührt ²¹⁷ .

I. Brutto- oder Nettobetrag?

Fraglich ist, ob es sich bei diesem Betrag von 80,-€ um den Netto- oder Bruttobetrag handelt.

Die Umsatzsteuer ist nur dann vom Verletzer zu erstatten, wenn der Verletzte nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist ²¹⁸ . Ist er dies, steht ihm eine höhere Gebühr zu, da ihm kein Schaden i.H. der Umsatzsteuer entstanden ist. Der kleine Urheber, der keine Vorsteuer aufweist, muss noch die Vorsteuer von 80,- € bezahlen, so dass ihm ein Betrag von 67,23,- € verbleibt ²¹⁹ .

I. Stellungnahme

Für die Abmahnung würden für den kleinen, nicht vorsteuerabzugsberechtigten Urheber ein Betrag von 67,23,- € verbleiben. Jedoch ist eine solche Ansicht falsch. Die Gesetzesbegründung und ein Blick auf § 1 I S. 1 PreisAngV bejahe, dass es sich bei den 100,€ um den Bruttopreis handeln soll ²²⁰ . Eine andere Betrachtung würde auch Art. 3 I GG, Ungleichbehandlung von Gleichem, zuwiderlaufen. Es ist kein Unterschied hinsichtlich des Rechtsschutzes ersichtlich zw. einem Urheber der vorsteuerabzugsberechtigt ist und einem, der dies gerade nicht ist. Eine diesbezügliche Differenzierung existiert gerade nicht im Urheberrechtsgesetz.

²¹³ So auch Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 31.

²¹⁴ Dreier/Schulze § 97a Rn. 19; Dreyer/Kotthoff/Meckel § 97a Rn. 9; Staats/Harke S. 258.

²¹⁵ Wieder AnwBl 2008, 529 (531); Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 37.

²¹⁶ Siehe Kritik der FDP BT-Drks. 16/8783 S. 47f.

²¹⁷ Insb. § 101 IX und § 128 c KostO; BT-Drks. 16/5048; Amschewitz S. 383.

²¹⁸ BGH NJW 1972 1460ff.

²¹⁹ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 37.

²²⁰ BT-Drks. 16/5048 S. 49; Weidert AnwBl 2008, 529 (531); die Gebühr wurde von 50,- auf 100,- € erhöht, siehe BT-Drks. 16/8783 S. 16.

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II. Ergebnis

Bei dem Grenzwert von 100,- € handelt es sich um den Bruttopreis, also einschließlich der Umsatzsteuer.

G. Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der immateriellen Rechtsgüter gem. Art. 3 I GG

Art. 3 I GG gebietet es Gleiches gleich, sowie Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln ²²¹ .

I. Stand der Literatur

Eine Ansicht ²²² sieht die Ungleichbehandlung von immateriellen Rechtsgütern in Widerspruch mit dem § 3 I GG. Es wird das Urheberrecht schlechter gestellt, als z.B. das Markenrecht ²²³ , da es dort auch einfach gelagerte Fälle außerhalb des geschäftlichen Verkehrs geben kann. Jedoch existiert in diesen Bereichen kein dem § 97a II vergleichbarer Paragraph ²²⁴ .

II. Stellungnahme

Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen. Die Rechte aus anderen immateriellen Rechtsgütern können nicht gegen Handlungen, die im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken vorgenommen werden geltend gemacht werden ²²⁵ . Jedoch kennen andere Gesetze Paragraphen, die eine ähnliche Wirkung haben wie der § 97a II ²²⁶ .

1.) Regelungsinhalt des § 142 MarkenG

Beispielhaft soll hier der § 142 MarkenG zum Vergleich mit dem § 97a II herangezogen werden. Das Markenrecht schützt den Rechteinhaber gem. § 14 II MarkenG gegen unerlaubte Verwendung „im geschäftlichen Verkehr“, dieser Paragraph kann also auch durch einen Jugendlichen geschehen. Der § 142 I MarkenG soll einer wirtschaftlich schwachen Partei die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung durch eine Streitwertermäßigung erleichtern ²²⁷ .

²²¹ Hufen § 39 Rn. 5; Zippelius/Würtenberger § 23 Rn. 7.

²²² Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454).

²²³ Vgl. zur Veranschaulichung Die Ebay-Falle Ein Auktionshaus, die Gauner und die Opfer unter http://www.zdf.de/ZDFmediathek/content/518950?inPopup=true/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²²⁴ Im PatentG, GebrMG, MarkenG, GeschmMG, oder SortenSchG existiert keine dem § 97a II vergleichbare Norm; so auch Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 2.

²²⁵ § 12 Nr. 1 GebrMG; § 10 I Nr. 1 SortenG.

²²⁶ § 142 MarkenG, § 144 PatentG, § 26 GebrMG, § 11 II HalblSchG, § 54 GeschmMG und die a.F. des § 23b UWG.

²²⁷ Ekey/Klippel/Bender/Ekey § 142 Rn. 1.

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Nach Ermessen des Gerichts ²²⁸ wird der Streitwert in einem angemessenen Verhältnis zu dem vollen Streitwert, nachdem sich die Gerichts- und Anwaltskosten berechnen, was für den eigenen, als auch den gegnerischen Anwalt gilt, herabgesetzt ²²⁹ . Dies gilt selbst, wenn die gegnerische Partei obsiegt.

2.) Ergebnis

Regelungsinhalt des § 142 MarkenG ist es, die schwächere Partei vor den hohen Gerichts-und Anwaltskosten zu schützen. Durch die Streitwertherabsetzung werden auch die Anwaltskosten reduziert. Daher besteht Ähnlichkeit zum § 97a II, der ebenfalls die Reduzierung der Anwaltskosten bei Privaten ²³⁰ herstellt.

Der Unterschied besteht im Wirkungsstadium. § 97a II soll gerade ohne gerichtliche Ermessensentscheidung vor der Klage wirken, wohin der § 142 MarkenG ²³¹ durch das Gericht geprüft werden muss. Vom Zweck der Norm kann man daher klar feststellen, dass die beiden Normen denselben vom Gesetzgeber gewünschten Zweck erfüllen.

Daher kann hier gerade nicht von einer Schlechterstellung des Urheberrechts gegenüber den anderen gewerblichen Schutzrechten gesprochen werden. Der Art. 3 I GG wird gerade nicht vom § 97a II verletzt.

H. Verletzung des Art. 19 IV GG

Art. 19 IV GG dient als Grundpfeiler des Rechtsstaatssystems ²³² . Vor allem der Bürger soll vor der Exekutive durch den Art. 19 IV GG geschützt werden ²³³ . Ein Eingriff liegt vor, wenn der Zugang zu den Gerichten in unzumutbarer Weise, aus Sachgründen nicht gerechtfertigter Weise, erschwert wird ²³⁴ .

²²⁸ Fezer MarkenR § 142 Rn. 9,10.

²²⁹ Fezer MarkenR § 142 Rn. 13.

²³⁰ Die Fälle in der Gesetzesbegründung zielen gerade auf Jugendliche ab, daher kann man davon reden, dass Private die schwächere Partei sind, vgl. BT-Drks 16/8783 S. 50.

²³¹ Der § 142 MarkenG verstößt weder gegen Art. 3 I GG noch gegen Art. 14 GG vgl. Fezer MarkenR § 142 Rn. 2; BVerfG NJW-RR 1991, 1134.

²³² Ipsen Rn. 874; Umbach/Clemens/Schwachheim Art. 19 Rn. 145.

²³³ Der Meinungsstreit, ob die Gesetzgebung unter den Begriff „öffentliche Gewalt“ i.S.v. Art. 19 GG fällt, kann dahinstehen, da es die Möglichkeiten der konkreten und abstrakten Normenkontrolle, sowie die Verfassungsbeschwerde bestehen, Ipsen Rn. 881.

²³⁴ Epping Rn. 885.

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I. Stand der Literatur

Eine Ansicht ²³⁵ sieht den Art. 19 IV GG durch den § 97a II unterlaufen. Der Rechtsverletzer müsse die Kosten der Rechtsverletzung tragen, was dem Prinzip des § 91 ZPO entspricht ²³⁶ , ansonsten wäre ein effektiver Rechtsschutz dann nicht mehr gewährleistet. Es ist eigentlich nicht Aufgabe des Rechteinhabers, andere über ihr Fehlverhalten zu informieren ²³⁷ . Soweit der Aktivlegitimierte diese Aufgabe übernimmt, steht ihm auch der Ersatz der Aufwendungen zu. Gerade in massenhaften Verfahren soll dies zu einer immensen Belastung werden. Der Gesetzgeber soll hier darauf vertrauen, dass der Rechteinhaber „seine hohen Allgemeinkosten für die Ermittlung der Adressen dadurch refinanzieren kann, dass er eine Massenabmahnung ausspricht“ ²³⁸ . Diejenigen Urheber, deren Rechte nicht massenhaft im Internet verletzt werden, sind grob benachteiligt. Es sei zu erwarten, dass einfache Verletzungen von weniger populären Urheberrechten zukünftig aus Kostengründen nicht mehr verfolgt werden.

II. Stellungnahme

Dieser Ansicht kann nicht im Geringsten gefolgt werden. Der Gesetzgeber hat nicht daran gedacht, dass der Urheber seine hohen Allgemeinkosten durch Massenverfahren refinanzieren soll. Gerade die Ermittlungskosten zur Feststellung der Identität des Verletzer sind von der Deckelung des § 97a II nicht erfasst. Diese stehen nicht nur dem Urheber, dessen Werke im Internet verletzt wurden, sondern auch den anderen Urheber zu. Eine diesbezügliche Unterscheidung existiert nicht.

Der Aktivlegitimierte kann die Kosten für die Belehrung der Verletzer ersetzt verlangen ²³⁹ . Die Merkmale „einfach gelagerter“ Sachverhalt und „unerhebliche Rechtsverletzung“ verdeutlichen, dass der Unrechtswert in Fällen des § 97a II weitaus geringer ist, als beim Wiederholungstäter. Bei juristisch schwierigen Fällen bleibt die Deckelung weiter verwehrt. Es ist nicht ersichtlich, wieso in solchen Konstellationen gerade die volle Gebühr für den Rechtsanwalt gezahlt werden soll ²⁴⁰ .

Daher kann dieser Meinung nicht zugestimmt werden, § 97a II verstößt nicht gegen Art. 19 IV GG.

²³⁵ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454).

²³⁶ Wenn eine Partei unterliegt, hat sie die Kosten zu tragen vgl. Zimmermann § 91 Rn. 10; Zöller/Herget § 91 Rn. 2; Kitz ZUM 2006 444 (445).

²³⁷ LG Köln ZUM-RD 2006, 187.

²³⁸ Ewert/v. Hartz ZUM 2007, 450 (454).

²³⁹ BT-Drks. 16/5048 S. 49.

²⁴⁰ Grüneberger S. 45.

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

I. Schlussbewertung zu den Voraussetzungen

Entgegen einer Meinung ²⁴¹ ist es gerade nicht seltsam, dass der § 97a mit einem Gesetz zur besseren Durchsetzung von geistigem Eigentum erlassen wurde. Die schon geringe Akzeptanz des geistigen Eigentums sollte nicht noch mehr durch Massenabmahnung in Mitleidenschaft gezogen werden. Durch Berücksichtigung aller Interessen steigt die Akzeptanz und somit nehmen auch die Verstöße ab. Es darf bezweifelt werden, ob die Norm mit den vielen unbestimmten Merkmalen zu mehr Rechtsfrieden führen wird. Es kann abgesehen werden, dass derjenige, welcher wegen einer Urheberrechtsverletzung abgemahnt wurde, einen Anwalt benötigt, da er die Beweislast für die Privilegierung gem. § 97a II trägt ²⁴² .

Nach der Gesetzesbegründung sind nur Bagatellfälle erfasst. Es ist von einer zweiten Abmahnung dann auszugehen, wenn der Rechteihaber den Verletzer wegen der Verletzung desselben Rechtsguts oder eines anderen Rechts abmahnt.

Hinsichtlich der ersten Abmahnung muss diese vollständig und geeignet sein, ansonsten besteht die Gefahr einer längeren Korrespondenz und Aushebelung des § 97a II. Erst nach einer inhaltlich vollständigen Abmahnung verliert der Rechteinhaber die Gefahr des § 93 ZPO und löst den Kostenerstattungsanspruch gem. § 97a I S. 2 aus. Gebündelte Abmahnungen sind den Kosten nach nur soweit zu erstatten, wie es auch nach dem RVG der Fall wäre.

Die Privilegierung greift auch wenn zuvor eine ähnliche Verletzung durch einen anderen Rechteinhaber abgemahnt wurde. Wiederholungstäter wollte der Gesetzgeber aber nicht die Privilegierung zusprechen.

Einfach gelagerte Sachverhalte zielen auf die Massenverletzungen im Internet ab. Die Komplexität, herbeigeführt durch spezielle Software kann nicht gemeint sein, es muss primär auf die juristische und sekundär auf die technische Komplexität abgestellt werden. Die Verwendung von Bildern bei privaten Internetauktionshäusern, um einen möglichst hohen Gewinn zu erzielen, erfüllt noch nicht das Merkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr. Auch sollte man bei Jugendlichen, die einen kostenlosen Webspace mit Werbebannern vom Provider verwenden, nicht ein Handeln im geschäftlichen Verkehr unterstellen. Bei juristisch umstrittenen Themen, vor allem die Störerhaftung, wird die Regelung nicht greifen.

²⁴¹ Weidert AnwBl 2008, 529 (531).

²⁴² Rosenberg S. 98 ff; Baumgärtel Rn. 155.

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Hinsichtlich der Erheblichkeit kann nicht ausschließlich auf den Streitwert zurückgegriffen werden, da dieser oftmals überhöht ist und generalpräventive Erwägungen miterfasst, was gerade systemwidrig ist. Einzig eine Einzelfallbetrachtung kommt einem gerechten Ergebnis gleich. Anzahl der verletzen Werke, sowie deren Wert und Bedeutung führen zu einem sachgerechtem Ergebnis, dabei wird der einzelne Download ohne eigenen Upload noch erfasst sein.

Bezüglich der Rechtsfolge handelt es sich um einen Grenzbetrag von 100,- € als Bruttobetrag erachtet werden. Fraglich erscheint auch, ob der Gesetzgeber den Grenzwert aufgrund der Inflation jemals anheben wird.

Die Norm bietet genügend Schlupflöcher, mit denen Missbrauchswillige ihr Geschäftsmodell Abmahnung fortführen können. Jedoch sind Fälle denkbar, in denen aufgrund juristischer Komplexität die Privilegierung trotz vorliegen der anderen Merkmale nicht greifen wird. Insbesondere wird die Grenze der unerheblichen Beeinträchtigung beim Filesharing schnell überschritten, was gerade den Hauptabmahnbereich des Geschäftsmodells darstellt. In diesen Fällen trifft die Jugendliche weiterhin die Abmahnkeule in Form von Schadensersatz- und Anwaltsgebühren. Es ist zu erwarten, dass der § 97a II lediglich in Bagatellfällen, genau denjenigen Fällen, die in der Gesetzesbegründung genannt wurden ²⁴³ , die Anwaltskosten deckelt und somit dem Verletzer nicht in die wirtschaftliche Insolvenz treibt. Die Norm ist nicht dazu geeignet, die Abmahnmaschinen zu stoppen.

J. Exkurs: Vergleich zu anderen europäischen Ländern

Fremdes Recht dient im nationalen Recht grds. nur als Erfahrungsmaterial und hilft als solches vor allem dem Gesetzgeber bei der Entwicklung neuer Lösungen ²⁴⁴ . Fraglich ist, ob das Problem des Missbrauchs von massenhaften Abmahnungen in Bagatellgröße auch in anderen Ländern auftritt.

I. Abmahnlast in Österreich

Im österreichischen Recht gibt es keine dem § 97a II vergleichbaren Paragraphen oder gesetzliche Regelung der Abmahnung ²⁴⁵ . Allerdings sieht § 45 öZPO ebenso wie § 93 ZPO vor, dass der Kläger bei sofortigem Anerkenntnis des Beklagten sämtliche Kosten tragen

²⁴³ BT-Drks. 16/8783 S. 50.

²⁴⁴ Röhl/Röhl S. 626.

²⁴⁵ Jordan S. 284.

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muss ²⁴⁶ . Im Gegensatz zu Deutschland hat sich aber keine ungeschriebene Pflicht zur Schutzverwarnung daraus entwickelt.

II. Alternativer Lösungsweg - „Loi Création et Internet“

Insbesondere wird im Erfinderland des Copyrights ²⁴⁷ das Problem der massenhaften Urheberrechtsverletzungen anders angegangen. Am 3.11.2008 verabschiedete der französische Senat einem Gesetzesentwurf ²⁴⁸ , ein alternativer Lösungsweg um die Rechte der Urheber zu bewahren und das Unrechtsbewusstsein zu bekämpfen ²⁴⁹ . Die Internetprovider verpflichten sich einen Filter zu installieren, welcher Urheberrechtsverletzungen aufspürt sowie dokumentiert und diese Daten an eine neu zu errichtende staatliche Behörde schickt, welche die Internetbenutzer dann auf ihr rechtswidriges Handeln aufmerksam macht ²⁵⁰ . Bei wiederholtem Verstoß kann der Internetzugang bis zu einem Jahr gesperrt werden ²⁵¹ . Der französische Staat muss die Errichtung einer unter richterlicher Kontrolle gestellten staatlichen Fachbehörde garantieren und dem Warn- und Strafmechanismus zur Geltung verhelfen. Auf Meldung des Internetproviders verschickt diese Behörde dann die Nachricht an die einzelnen Verletzer. Demgegenüber verpflichten sich die Rechteinhaber Technologien zur Wiedererkennung zu entwickeln sowie zur Optimierung zeitnaher legaler Angebote ohne technische Schutzmaßnahmen.

Diese Vereinbarung stellt einen Gegenentwurf zur Abmahnung in Deutschland dar. Die versendeten Meldungen enthalten genau die Funktionen der Abmahnung (Strafvermeidungs-, Warn- und Kostenvermeidungsfunktion). Die Kosten für die Hinweise selbst belaufen sich gegen Null, wenn sie per E-Mail erfolgen. Jedoch werden nach diesem Prinzip die Kosten von den Rechtsverletzern auf die Allgemeinheit umgelagert, da für die Einrichtung der Fachbehörde neue Richter- und Personalstellen benötigt werden. Fraglich ist, ob dieses System auf Deutschland übertragbar ist. Die Behörde müsste quasirichterliche Macht haben und könnte ein Urteil ohne Gerichtsverfahren erlassen, was wiederum nicht mit dem

²⁴⁶ Jordan S. 284.

²⁴⁷ Vgl. Meldung vom 18.06.2008 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/109638/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²⁴⁸ Vgl. Meldung vom 6. Februar 2008 auf http://www.urheberrecht.org/news/3299/, zuletzt abgerufen am 23.1.2010; bis Ende März soll der Entwurf vom französischen Parlament verabschiedet werden, vgl. Meldung vom 3.2.2009 http://www.heise.de/newsticker/meldung/126806, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²⁴⁹ Bäcker ZUM 2008, 391 (395f ); vgl. Meldung vom 3.11.2008 http://www.heise.de/newsticker/meldung/118307, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

²⁵⁰ Bäcker ZUM 2008, a.a.O.

²⁵¹ Vgl. Meldung vom 3.11.2008 http://www.heise.de/newsticker/meldung/118307, zuletzt abgerufen am 23.1.2010.

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Anspruch auf richterliches Gehör gem. Art. 103 I GG vereinbar wäre. Man müsste den Betroffenen eine Möglichkeit geben, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Eine solche Einrichtung würde von den Inhabern der Rechte dazu benutzt werden, an die Anschriften der Ermittelten zu kommen. Daneben ist fraglich, ob ein Urheberrechtsverstoß einen Eingriff in das Informationszugangsrecht gem. Art. 5 I GG rechtfertigt ²⁵² .

Die Idee ist vom Grundgedanken gut, es mangelt jedoch an der rechtlichen Umsetzung und zu bemängeln ist die Kostenverteilung zu Lasten der Allgemeinheit.

III. Andere Staaten innerhalb Europas

Im Recht der übrigen Mitgliedstaaten ist eine ähnliche Problematik nicht auszumachen. Dieses Problem, der Erstattung der Abmahnkosten, scheint eine europaweite Ausnahmeerscheinung ²⁵³ zu sein. Auch eine vergleichbare Rechtsdurchsetzung ist nicht feststellbar ²⁵⁴ , geschweige eine dem § 97a II vergleichbare Norm ²⁵⁵ . Dieses Problem mit dem Missbrauch der Abmahngebühren in Bagatellgröße scheint ein rein deutsches zu sein.

K. Alternativer Lösungsvorschlag

Wie aufgezeigt, erfasst der § 97a II nur Bagatellen. Insbesondere löst der Paragraph nicht das Problem des schwer berechenbaren Streitwertes von immateriellen Rechtsgütern, er versucht eher die Folgen als sie zu korrigieren, nämlich die nach dem Streitwert zu berechnenden Anwaltskosten. Bei der Lösung des Problems muss ein Weg gefunden werden, der dem Zweck der Abmahnung, gerade die Angelegenheit außergerichtlich zu lösen, gleichkommt.

I. Einführung von Regelstreitwerten

1.) Stand der Literatur

Das Gericht entscheidet nach freiem Ermessen gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO über die Höhe des Streitwertes. Die Einführung von Regelstreitwerten soll nach einer Ansicht ²⁵⁶ zur Lösung des Problems beitragen.

²⁵² Jarass/Pieroth Art. 5 Rn. 17.

²⁵³ Zum unlauteren Wettbewerb vgl. Schricker/Henning-Bodewig S. 102 ff; Spindler/ Weber ZUM 2007, 257 (258).

²⁵⁴ Spindler/ Weber ZUM 2007, 257 (258).

²⁵⁵ Fromm/Nordemann/Jan Bernd Nordemann § 97a Rn. 4.

²⁵⁶ Kitz S. 119f; Kitz MMR 2007, 477ff.

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Es muss bezweifelt werden, ob eine Regelung des Streitwertes zur Lösung des Problems führt. Zu zustimmen ist, dass durch die Regelung der Gegenstandswerte eine gewisse Berechenbarkeit in das Abmahn- und Gerichtsverfahren kommen würde. Hohe Werte sind nur gerechtfertigt, wenn es sich um wertvolle Güter handelt. Dies wird in Missbrauchsfällen genutzt: Der Wert von Immaterialgüterrechten ist schwer zu bestimmen und die Wertfestsetzung steht bei der Abmahnung im Ermessen des Anwaltes des Rechteinhabers und bei Gericht im freien Ermessen der Richter ²⁵⁷ . Diese Regelung hätte auch ohne ein Gerichtsverfahren Auswirkung auf die Abmahnung, da die Anwälte durch diese Werte besser den Wert der Immaterialgüter einschätzen könnten. Dem muss aber gerade entgegen gehalten werden, dass die missbrauchswilligen Anwälte die Werte der Werke weiterhin überhöht ansetzen werden. Darüber hinaus sind die Regelstreitwerte nicht mit dem § 3 ZPO vereinbar ²⁵⁸ . Die Ermessensentscheidung der Gerichte wäre zu stark eingeschränkt.

Bedenklich ist auch, dass trotz Einführung von Regelstreitwerten es Fälle geben kann, in denen ein Privater in einem einfach gelagerten Fall außerhalb des geschäftlichen Verkehrs durch einmalige Verletzung eines besonderes wertvollen Werkes sich der Gefahr der Privatinsolvenz ausgesetzt sehen muss. Daher ist dieser Lösungsvorschlag abzulehnen.

II. Verbot des Einflusses von generalpräventiven Überlegung bei der

Berechnung der Anwaltskosten

Besser sollte der Gesetzgeber in § 3 ZPO klarstellen, dass generalpräventive Erwägungen nicht bei der Berechnung der Anwaltskosten mit in den Streitwert einzufließen haben und normative Wertungen für das Urheberrecht einführen, ähnlich denen in §§ 41f, 48ff GKG oder § 6 ZPO ²⁵⁹ . Damit würde dem System von Zivil- und Strafrecht genüge getan werden und die Streitwerte auf ein normales Niveau drücken. Wollen die Rechteinhaber eine möglichst abschreckende Sanktion erreichen, steht ihnen der strafprozuessuale Klageweg offen. Daher erscheint dem Verfasser diese Möglichkeit als zielprägend.

²⁵⁷ Vgl. §§ 2 I, 23 I S.1 RVG, § 48 I S.1 GKG, § 3 ZPO.

²⁵⁸ AG Charlottenburg GRUR-RR 2006, 70; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Anh § 3 Rn. 121; Grüneberg S. 49.

²⁵⁹ So zutreffen auch Kitz S. 119.

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III. Rechtsvergleichende analoge Anwendung des § 12 IV UWG

Laut der Gesetzesbegründung entsprechender § 97a I S.1 und S.2 denen in § 12 UWG, selbst § 12 IV 1. Alt. floss in § 97a II ein. Es stellt sich die Frage, wieso nicht § 12 IV 2. Alt. nicht aufgenommen wurde.

De lege ferenda sollte der Gesetzgeber dies nachholen, was er bei der Einführung des § 97a vergessen hat, einem dem § 12 IV UWG ähnlichen Paragraphen ²⁶⁰ .

Es stellt sich die Frage ob eine planwidrige Regelungslücke besteht und ob eine analoge Anwendung des § 12 IV UWG auf das Urheberrecht möglich ist ²⁶¹ . Wenn schon im MarkenG die wirtschaftliche Lage des Unternehmers nicht gefährdet werden soll, sollte eine solche Regelung auch für den Privaten eingeführt werden. Die Vergleichbarkeit der Fälle ist ebenfalls gegeben, bei beiden handelt es sich um geistig-gewerbliche Schutzrechte. Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ist jedoch zu verneinen, da ein solcher Vorschlag im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen wurde ²⁶² . Somit scheidet eine analoge Anwendung aus.

Trotzdem ist es sinnvoll, einem dem § 12 IV 2. Alt. UWG ähnlichen Paragraphen für das Urheberrecht einzuführen. Dem steht auch nicht die Prozesskostenhilfe gem. §§ 114 ff ZPO entgegen, da sich eine Partei gerade über der Grenze der Bewilligung der Hilfe befinden kann und trotzdem zu hart von den Gerichts- und Anwaltskosten getroffen werden kann. Verliert die Partei den Prozess, so muss sie die gegnerischen Rechtsanwalts- und ggf. Gerichtskosten im gleichen Umfang erstatten, wie dies auch bei nicht bedürftigen Personen der Fall ist. Ein solcher Paragraph würde, wenn die Belastung einer der Parteien mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert angesichts ihrer Vermögens- und Einkommensverhältnisse nicht tragbar erscheint, den Streitwert korrigieren und genau das erreichen, was der § 97a II nicht im Stande ist.

L. Ergebnis

Die Bemühungen des Gesetzgebers sind zu begrüßen, den Bürger vor Missbrauch des Instituts der Abmahnung zu schützen. Problematisch sind die zu hohen Anwaltskosten für massenhafte

²⁶⁰ Zutreffend Kitz S. 119f.

²⁶¹ Larenz S. 381f.

²⁶² BRAK-Stellungnahme-Nr. 38/2007 S. 6.

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Verletzungen mit minimalem Aufwand, bei denen die Erstattung der Kosten sowie die dafür aufgewendete Arbeit im Missverhältnis stehen.

Der § 97a II soll dem Adressaten der Abmahnung ein Mittel in die Hand geben ohne gerichtliches Verfahren den zu hohen Anwaltskosten zu entgehen. Die Norm wird ihrem Zweck dabei jedoch nicht gerecht, es vertuscht nur die Folgen des schwer berechenbaren Streitwertes ²⁶³ . Allein Bagatellfälle könnten unter die Norm fallen ²⁶⁴ , es ist jedoch nicht zu erwarten, dass die Abmahnmaschinen ins Stocken geraten, vgl. (Abb. 4).

Derjenige, der weiter an dem Geschäftsmodell Abmahnung festhalten will, wird einfach behaupten, es handle sich um einen schwierigen Fall und weiterhin die volle Anwaltsgebühr verlangen. Die Unberechenbarkeit des Streitwerts löst die Norm nicht, die Missbrauchswilligen könnten einfach die Deckelung akzeptieren und stattdessen die Schadensersatzforderungen erhöhen.

Es müsste mehr Öffentlichkeitsarbeit getätigt werden, zur Sensibilisierung mit dem Umgang der Rechte und zweitens, dass Private nicht anwaltliche Abmahnungen ernst nehmen.

Die Lösung des Problems in der Feststellung, dass generalpräventive Erwägungen nicht mit in den Streitwert einfließen dürfen. Dies würde einen Einfluss auf die überhöhten Streitwerte

²⁶³ Siehe hierzu Gliederungspunkt I.

²⁶⁴ Siehe Koch Anhang M I.

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haben und des Weiteren müsste ein dem § 12 IV 2. Alt UWG ähnlichen Paragraphen in das Urheberrechtsgesetz aufgenommen werden.

M. Anhang

Anmerkung: Die hier aufzufindenden Notizen entstanden während der Telefonate und dem E-Mail-Verkehr der Protagonisten. Die Mitschriften wurden den jeweiligen Interviewpartnern zugeschickt und auf Vollständigkeit und Richtigkeit hin überprüft. Aufgrund besserer Nachvollziehbarkeit hat der Autor diese Mitschriften im Anhang mit veröffentlicht. Dabei sind die Fragen des Verfasser kursiv und in grau gehalten, wogegen die Antworten sich schwarz hervorheben.

I. Telefonat am 16.02.2009 9 Uhr mit Rudolf Koch von Abmahnwelle e.V.http://www.abmahnwelle.de/

Welche Auswirkungen hatte die Umsetzung der Enforcement- Richtlinie 2004/48/EG, insbesondere die des § 97 a UrhG?

Mit der Einführung des § 97a UrhG sind die Anwaltskosten der Abmahnung gesunken. Jedoch wird nur ein relativ kleiner Teil wird bei Abmahnwelle gemeldet, 0,5 Prozent wenn überhaupt, genaue Zahlen gibt es jedoch nicht. Daher ist es schwierig genaue Aussagen zu treffen.

Welche Zielgruppe hat der Gesetzgeber im Auge?

In Bezug auf Internetauktionshäuser sind die Hauptbetroffenen Gewerbetreibende, die sich an der Grenze zu Privaten befinden.

Wieso gehen so wenige gegen die Abmahnungen vor, insbesondere wenn die Anwaltskosten zu hoch angesetzt wurden?

Abgemahnte schämen sich die Abmahnungen zu melden, da es sich oft um die Verletzung von pikanten Werken handelt, wie z.B. Pornografie, aber auch die normale Verletzung reicht wegen des Gesetzesverstoßes aus.

Wie viele Abmahnungen werden bei Ihnen gemeldet?

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Im Jahr 2008 wurden 1856 Abmahnungen insgesamt bei Abmahnwelle e.V. gemeldet, davon waren 187 aus dem Urheberrecht. 104 davon wegen Stadtplänen oder Luftbildern, 83 wegen File-Sharing.

Wann wird der § 97a II UrhG seine volle Wirkung entfalten?

Erst 2009 wird der § 97a II UrhG zum Tragen kommen, viele Abmahnung aus 2008 wurden noch nicht verfolgt, da die StA. 1- 1 ½ Jahre Bearbeitungszeit benötigt.

Nach Einschätzung von Herrn Koch wird die Regelung nicht viel ändern. Die Fälle nehmen drastisch zu, man kann sie nur schlecht verfolgen, da man keine genauen Zahlen hat.

II. E-Mail-Verkehr mit Stefan Heintsch von http://abmahnwahn-dreipage.de/ Was verstehen sie unter dem Begriff „Abmahnmaschine" und halten sie diesen Begriff für ein Unwort?

Natürlich kann ich Ihnen nur subjektiv Ihre Fragen beantworten. Sicherlich muss man, wenn man objektiv bleiben will, alle beiden Seiten betrachten. Nur wenn man sich engagiert im Kampf gegen den Abmahnwahn, fällt eine objektive Betrachtung schwer. Die Abmahnung an sich ist ja eine gute Sache. Wenn ein Missstand besteht, kann der Verletzte vom Verletzer verlangen dass er ihn unterlässt, dessen Ursache beseitigt, sowie ihn nicht wiederholt. Nun wurde aber die Abmahnung vom gewerblichen Wettbewerbsrecht angewandt auf den privaten Nutzer. Selbst jetzt ist es immer noch eine gute Sache.

Denn, der Rechteinhaber könnte ja durchaus sagen: “Lieber Filesharer, Du hast meine Rechte verletzt, jetzt gibst Du eine Unterlassungserklärung ab, bezahlst den dreifachen Verkaufswert an eine caritative Einrichtung, machst Du es noch einmal - bekommst Du von meinem Anwalt Post!“. Leider sagt er es nicht, sondern hat die Fehlauffassung, dass man jemanden nur mit der Abmahnkeule erzieht.

Was verstehen Sie unter der Begrifflichkeit „Abmahnmaschine“?

Nichtsdestotrotz hat sich eine Art „Abmahnindustrie“ dabei unbeabsichtigt entwickelt. Wenn man bei Wikipedia nachschaut, unter Industrie, wird man schnell fündig: * Massenproduktion - Ja * Mechanisierung - Ja * Automatisierung - Ja

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* hoher Technologisierungsgrad - Nun ja, eher nicht so

* Arbeitsteilung - Ja (RI/Logger/Anwalt) * regelmäßige Produktion - Ja

* Trennung des Produktionsstandortes von Wohnung und Freizeit - Ja * Standardisierung und Normung - Ja

* Austauschbarkeit von Produkten oder von deren Bestandteilen - Ja * Produktion auf Vorrat für einen anonymen Absatzmarkt - Ja * Handel - Schwer nachzuweisen.

Ich persönlich meine, der Begriff: “Geschäftsmodell Abmahnung“ ist zutreffender. Wenn jemand aber von einer Abmahnindustrie oder Abmahnmaschinenerie spricht, kommt es wohl auch dem nahe.

Wie schon Einstein einmal die Relativitätstheorie erklärte:

“Es kommt immer darauf an, auf welcher Seite der Klotür man steht!“. Die Abmahner werden es wohl verneinen.

Wird der § 97a II UrhG seinem Zweck gerecht und die Abmahnkosten von Bagatellfällen auf EUR 100,00 begrenzen?

Der Grundgedanke des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums ist richtig. Die Praxis zeigt deutlich, vieles war schwammig oder unzureichend formuliert, dass jeder Abmahner das Gesetz erfolgreich umschifft. Von 25 Abmahnkanzleien nutzen nur 3 die Möglichkeit des Richterbeschlusses über §§ 101 II i.V.m. 101 IX UrhG. Alle anderen gehen weiter den Weg über die Strafanzeige gegen Unbekannt/Ermittlungen über die Staatsanwaltschaft.

Obwohl mit dem richterlichen Beschluss nach § 101 Abschn. 9 UrhG gerade dieses verhindert werden sollte. Aber die Messlatte für den Richterbeschluss hängt zu hoch (EUR 200,00) und was die wenigsten wissen, die Provider bekommen keine Bezahlung für ihre Beauskunftung, deshalb sträuben sich viele Provider.

Wenn der Staatsanwalt klingelt, gibt es eben bis EUR 50,00 pro Beauskunftung!

§ 97a wird im Wesentlichen nur genutzt, um mit selbigem Abschnitt 1 die Einforderung ihrer Anwaltsgebühren zu legimitieren. Der Abschnitt 2 - die sogenannte 100-Euro-Deckelungwird erfolgreich von jedem umschifft. Selbst bei der einen von vier Kategorien: Unberechtigte

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sogenannte „Abmahnmaschinen“

Benutzung eines Bildes bei Privat-Aktionen. Hier ist Nachholbedarf Seiten des Gesetzgebers vorhanden.

Sind Sie der Meinung, dass der§ 97a II UrhG auch bei Filesharing greifen wird?

Für Filesharing wird wohl erst ein Urteil Klarheit schaffen. Aber wo kein Kläger , da kein Richter. Es gibt noch sehr viel Arbeit

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