Einf  ührung  1

Der  Richtervorbehalt  2

I.  Begriff.  2

1.  Ermittlungsbehörden  3

2.  Der Ermittlungsrichter  4

II.  Normative Grundlagen  6

III.  Sinn und Zweck des Richtervorbehalts  6

1.  Kontrollfunktion  7

2.  Rechtsweggarantie gem. Art. 19 Abs. 4 GG  8

3.  Schwere des Eingriffs  9

4.  Stellungnahme  9

IV.  Wichtige Urteile zum Richtervorbehalt.  10

1.  Urteil vom 20. Februar 2001  10

2.  Beschluss vom 15. Februar 2002  11

3.  Stellungnahme  12

V.  Übertragbarkeit auf andere Richtervorbehalte  13

VI.  Ergebnis  13

Prozessuale  Zwangsmaßnahmen  14

I.  Terminologie  14

II.  Sinn und Zweck  16

1.  Sicherung der Beweismittel  16

2.  Abwehr von Störungen  16

3.  Sicherung der Vollstreckung des Strafurteils  17

III.  Anordnungsvoraussetzungen  17

1.  Der Verdacht  17

II

2.  Katalogtaten  18

3.  Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit  18

4.  Das Prinzip der Unschuldsvermutung  18

IV.  Eingriffskompetenzen.  19

1.  Ausschließliche/primäre Zuständigkeit des Richters  19

2.  Kompetenzverlagerung bei „Gefahr im Verzug“  20

V.  Ergebnis  25

Folgen  der Verletzung des Richtervorbehalts  25

I.  Beweisverwertungsverbote  26

1.  Sinn und Zweck  26

2.  Terminologie  26

3.  Unselbstständige Beweisverwertungsverbote  27

4.  Selbstständige Beweisverwertungsverbote  27

5.  Fernwirkung  29

II.  Die Rechtssprechung zum Beweisverwertungsverbot  30

1.  Urteil des BGHs vom 17. März 1983  30

2.  Urteil des BGHs vom 15. Februar 1989  30

3.  Beschluss des OLGs Karlsruhe vom 7. Mai 2004  31

4.  Urteil des BGHs vom 18. April 2007  31

5.  Stellungnahme  33

III.  Die Literatur zum Beweisverwertungsverbot  34

1.  Beweisverwertungsverbot bei Umgehung des Richtervorbehalts  

   34

2.  Stellungnahme  37

IV.  Ergebnis  39

III

Einführung

Das Strafverfahren schränkt die Grundrechte ein. Nicht nur deshalb ist es in einem Rechtsstaat, wie in die Bundesrepublik darstellt, umso wichtiger geordnete Rechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger zu schaffen. So sollen auch die Organe des Staates an seine Gesetze gebunden sein. Damit soll einer Ungerechtigkeit oder gar Willkür durch den Gesetzgeber gegen den schwächeren einzelnen Bürger vorgebeugt werden. Das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG zieht mehrere Grundsätze nach sich, auch den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Gewaltenteilung sieht eine Teilung der Macht des Staates in drei Gewalten vor. Namentlich die Legislative, Exekutive und Judikative. „Durch die Verteilung der staatlichen Macht auf verschiedene, sich gegenseitig begrenzende und kontrollierende Staatsorgane soll dem Machtmissbrauch vorgebeugt und die Freiheit des Bürgers gesichert werden“. ¹ Dies ist auf besondere Weise im Strafverfahren zu beachten.

Im repressiven Verfahren des Strafprozesses finden zur Durchsetzung des Strafanspruchs regelmäßig Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Individualsphäre statt. ² Die Ermächtigungen zu diesen Eingriffen in Grundrechte gehören zu den schwerwiegendsten unseres Rechtssystems. Der Grund dafür liegt auf der Hand, es handelt sich dabei um ein Tangieren der Rechte höchsten Ranges. Auf der einen Seite steht die Pflicht zu staatlicher Strafverfolgung und auf der anderen Seite das Grundgesetz, welches einzelne Rechte des Betroffenen gewährleisten soll. Anders ausgedrückt: Auf der einen Seite stehen lästige Erschwernisse einer effektiven Strafverfolgung und auf der anderen Seite mangelnder Grundrechtsschutz. ³ Diese Tatsache führt gezwungenermaßen zu einer in der Praxis zu bewältigenden Schwierigkeit und sollte ein ständiges Bewusstsein hervorrufen.

Um dieser schwierigen Situation Herr zu werden, wurden in GG, StPO und den ländereigenen Polizeigesetzen verschiedene Ermächtigungs-

¹ Maurer, Staatsrecht§ 8 Rn. 12.

² Lin, Richtervorbehalt und Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 21.

³ Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Richtervorbehalte. GA 11, 2002, 637, 638.

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grundlagen geschaffen und gleichzeitig durch bestimmte Kompetenzen beschränkt.

Durch die Entscheidung eines Richters bevor eine tiefgreifende Maßnahme stattfindet, sollen die Grundrechte der Betroffenen und der Vorrang des Gesetzes gewahrt werden. Es handelt sich dabei um den sogenannten Richtervorbehalt. Im Folgenden soll auf den Richtervorbehalt bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen eingegangen und die Folgen seiner Verletzung durch die Staatsanwaltschaft oder Polizei erörtert werden.

Zunächst wird dabei der Richtervorbehalt besprochen, es folgt ein Grundriss der Systematik strafprozessualer Zwangsmaßnahmen, um dann auf die Folgen ihrer Verletzung eingehen zu können.

Der Richtervorbehalt

I. Begriff

Richtervorbehalte finden sich in der Verfassung und einfachen Gesetzen. Hintergrund soll eine Entscheidung des Richters bei intensiven Eingriffen in Grundrechte sein. Dies tut der Richter entweder vor einer Maßnahme oder nach einer Maßnahme. Deshalb wird ihm das „erste“ oder „letzte“ Wort zugesprochen. ⁴ Dies ist jedoch keineswegs so einfach. Für eine Definition kann das zeitliche Kriterium kein taugliches Kriterium sein, außerdem wird er z.B. bei Art. 14 Abs. 2 GG erst nach einem exekutivbehördlichen Vorgehen eingeschaltet. ⁵ Vielmehr gibt der Richter den Strafverfolgungsorganen durch seine Anordnung eine Grundlage zum Handeln oder um eine Handlung weiterzuführen, also entweder von vornherein oder ab einer bestimmten Stelle. ⁶ Ausnahmsweise aber kann die Exekutive Eilkompetenzen in Anspruch nehmen.

⁴ Lin, Richtervorbehalt und Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 217; Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Richtervorbehalte. GA 11, 2002, 637, 638.

⁵ Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Richtervorbehalte. GA 11, 2002, 637, 639.

⁶ Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Richtervorbehalte. GA 11, 2002, 637, 639.

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Unter dem Begriff des Richtervorbehalts versteht man insgesamt und im Regelfall die Einschaltung eines Richters durch die Ermittlungsbehörden zur Anordnung oder Bestätigung strafprozessualer Grundrechtseingriffe. 7

1. Ermittlungsbehörden

Zum besseren Verständnis des Richtervorbehalts sind auch die Ermittlungsbehörden in aller Kürze zu betrachten.

a. Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft ist der zweiten Gewalt zugehörig, der Exekutive. ⁸ Der Aufbau und die Rechtsstellung sind in §§ 140 - 152 GVG geregelt. § 150 GVG stellt klar, dass es sich um ein von den Gerichten unabhängiges Organ der Strafrechtspflege handelt. Die Aufgaben gehen im Einzelnen aus der Strafprozessordnung hervor, so hat sie den Sachverhalt gemäß § 160 Abs. 1 zu erforschen ⁹ und bei genügendem Anlass gemäß § 170 StPO zu agieren. ¹⁰ Diese Tatsache der Verfahrensherrschaft im Ermittlungsverfahren verleiht ihr auch den Namen: „Herrin des Ermittlungsverfahrens“. Selbiges leitet die Staatsanwaltschaft auch ein. ¹¹ Im Ermittlungsverfahren darf der Richter grundsätzlich gemäß § 162 StPO nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig werden, er kann auch ausnahmsweise als „Notstaatsanwalt“ gemäß § 165 StPO herangezogen werden.

b. Die Polizei

Die Polizei nimmt eine Doppelposition ein, sie hat zweierlei Aufgaben. Sie muss auf Störungen der öffentlichen Sicherheit reagieren und diese unterbinden. Dabei untersteht sie den Landesgesetzen (präventiv). Bundesgesetzliche Regelungen greifen dann ein, wenn Ermittlungen zur Strafverfolgung gegen verdächtige Personen vorgenommen werden. Dann werden aus ihren Reihen diejenigen Polizisten tätig, die Ermittlungspersonen (repressiv) der Staatsanwaltschaft gemäß § 152 GVG sind. Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft stehen unter bestimmten Voraussetzungen eigene Befugnisse zu.

⁷ Asbrock, ZRP 1998, 17.

⁸ BVerfG 103, 142; BVerfG NJW 2002, 815.

⁹ Vgl. auch: § 152 Abs. 2, Legalitätsprinzip.

¹⁰ Erhebung der öffentlichen Klage oder Einstellung des Verfahrens.

¹¹ Beulke, Strafprozessrecht, S. 184 Rn. 312; Volk, Strafprozessrecht, S. 30 Rn. 1.

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Die Staatsanwaltschaft kann gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StPO die Ermittlungen selbst vornehmen oder gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StPO die Ermittlungen durch die Behörden oder Polizei vornehmen lassen. Gegenüber den Ermittlungspersonen steht der Staatsanwaltschaft nach §§ 152 GVG, 161 StGB ein Weisungsrecht zu. Unabhängig von einer Weisung der Staatsanwaltschaft kann die Polizei gemäß § 163 StPO in Ermittlungen Anordnungen treffen, die keinen Aufschub gestatten. Diese Ausnahmen sind als Eilkompetenzen an bestimmte Voraussetzungen geknüpft („Gefahr im Verzug“). ¹² Gemäß § 162 Abs. 2 S. 1 StPO muss der Vorgang dann unverzüglich der Staatsanwaltschaft vorgelegt werden.

2. Der Ermittlungsrichter a. Antrag der Staatsanwaltschaft

Erachtet die Staatsanwaltschaft (während ihrer Ermittlungen) eine gerichtliche Untersuchung für erforderlich, wird ein Richter im Ermittlungsverfahren tätig (§§ 160-177 StPO). Die Einschaltung eines Richters erfolgt auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 162 Abs. 1 S.1 StPO. Ausnahmsweise sollen in bestimmten Fällen auch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen Zwangsmaßnahmen anordnen können. Grundsätzlich soll aber der Richter die ausschließliche Anordnungskompetenz haben. Der für diese Aufgabe beim Amtsgericht bestellte Richter wird Ermittlungsrichter genannt. ¹³ Die Aufgaben des Ermittlungsrichters sind die richterlichen Untersuchungshandlungen. ¹⁴ Diese sind in zwei Fallgruppen aufzuteilen. Auf der einen Seite die sogenannte Amtshilfe und auf der anderen Seite die Anordnung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen. In allen Fällen ist die Staatsanwaltschaft wie erwähnt antragsberechtig. ¹⁵ Die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters endet mit der Anklageerhebung. 16

Im Zwischenverfahren und Hauptverfahren ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Bei Kollegialgerichten z.B. dem Schöffengericht am

¹² Siehe unten: “Gefahr im Verzug”

¹³ Meyer-Goßner, § 162 Rn. 7; § 21 e GVG.

¹⁴ Talaska, Der Richtervorbehalt als Grundrechtsschutz, S. 48 f.

¹⁵ Meyer-Goßner, § 162 Rn. 1. Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Rich-tervorbehalte. GA 11, 2002, 637, 643.

¹⁶ Volk, Strafprozessrecht, S. 31 Rn. 2.

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Amtsgericht entscheidet außerhalb des Endurteils allein der Berufsrichter. 17

b. Prüfungsumfang

aa. Zulässigkeit

Der Prüfungsumfang bestimmt und begrenzt sich zugleich in § 163 Abs. 2 StPO. Danach hat der Richter nur eine Zulässigkeitsprüfung vorzunehmen. ¹⁸ Eine weitergehende Prüfung sei ihm untersagt, er dürfe nicht über Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit entscheiden. ¹⁹ Wird die Anordnung einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme beantragt, muss das Gericht/der Ermittlungsrichter tätig werden. Gem. § 162 Abs. 2 StPO ist eine Zulässigkeitsprüfung der Maßnahme vorzunehmen. Für diese Prüfung hat sich der zuständige Richter die notwendige Zeit zu nehmen und sich die Kenntnis zur Sache zu verschaffen. ²⁰ Regelmäßig soll vor der Anordnung eines prozessualen Grundrechtseingriffs der Betroffene gemäß Art. 103 GG dazu gehört werden. Die Anhörung ist in Ausnahmen zur Sicherung hochrangiger Interessen entbehrlich. Dazu zählt beispielweise der Beweismittelverlust. Wird eine Maßnahme ohne die vorherige Anhörung vollzogen, hat der Richter das zu berücksichtigen. ²¹ Daraus ergibt sich für die Zulässigkeit der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen eine Unterscheidung nach der Schwere des Tatvorwurfs und Stärke des Tatverdachts. ²² bb. Verhältnismäßigkeit

„Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, Methode und Ziel, Stärke des Zugriffs und Gemeinwohlnutzen ist mit Verfassungsrang ausgestattet.“ ²³ Er ergebe sich für jedes staatliche Handeln aus

¹⁷ BVerfG NJW 1998, 2969.

¹⁸ Inhaltlich: Ein bestimmter Verdachtsgrad. Formell: Anordnungsbefugnis für Zwangsmaßnahmen Hier gilt: Je stärker der Eingriff, desto mehr verlagert sich die Anordnungskompetenz zum Richter hin. Siehe unten.

¹⁹ BGHSt 7, 205; 15, 234; Meyer-Goßner, StPO § 162 Rn. 14; Wache, Karlsruher Kommentar StPO, § 162 Rn. 15 ff.

²⁰ Krüger, DRiZ 2004, 247.

²¹ Siehe unten B III 2. Rechtsweggarantie.

²² Pfeiffer/Hannich, Karlsruher Kommentar, Einl. Rn. 31.

²³ Talaska, Der Richtervorbehalt als Grundrechtsschutz, S. 44.

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dem Rechtsstaatsprinzip. ²⁴ Eine unverhältnismäßige Zwangsmaßnahme ist grundsätzlich nicht zulässig. 25

Das Gesetz signalisiert die Beachtung der Verhältnismäßigkeit auch durch seinen Wortlaut an verschiedenen Stellen (vgl. §§ 112 Abs. 1 S. 2, 120 Abs. 1 S. 1 „außer Verhältnis“). In der Verhältnismäßigkeitsprüfung hat eine erforderliche Abwägung stattzufinden. Der voraussichtliche Sicherungs- oder Erkenntniswert und die konkreten Schäden oder Gefährdungen des Betroffenen der Maßnahme, dürfen im Verhältnis zur Schwere der Tat nicht überwiegen. 26

Zweifellos ist, dass keine Willkür vorliegen darf. Das Bundesverfassungsgericht setzt das Fehlen eines sachlichen Grundes mit dem Vorliegen einer unzulässigen Willkür gleich. 27

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hingegen verlange viel mehr von der Maßnahme, dass diese geeignet und erforderlich sein müsse, sowie nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen dürfe. Geeignet müsse die Maßnahme sein um den angestrebten Beweis zu erbringen und gleichzeitig das mildeste zur Verfügung stehende Mittel bilden. 28

II. Normative Grundlagen

Die Richtervorbehalte lassen sich in die verfassungsgesetzlichen und die einfachgesetzlichen Richtervorbehalte unterscheiden. ²⁹ Verfassungsrechtliche Richtervorbehalte sind im Grundgesetz (Art. 13, 104 GG) normiert während einfachgesetzliche Richtervorbehalt aus der StPO und den länderspezifischen Polizeigesetzen hervorgehen, hier sind sie im Einzelnen normiert.

Zu unterscheiden ist ferner die ausschließliche Zuständigkeit der Anordnung durch einen Richter von der Zuständigkeit des Richters mit ermittlungsbehördlichen Ausnahmekompetenzen (siehe unten).

III. Sinn und Zweck des Richtervorbehalts

²⁴ BVerfG 6, 389, 439; 16, 194, 201; 23, 127, 133; 35, 382, 410.

²⁵ BVerfGE 16, 194; 17, 108; 30,1; 20, 162; in folgenden Fällen verneint: BVerfGE 16, 194; 17, 108; Kühne, Strafprozessrecht, S. 239 Rn. 406.

²⁶ BVerfGE 16, 194; 17, 108; Schadenshöhe von 700,- DM rechtfertigt nicht die Entnahme von Rückenmarkflüssigkeit zur Identifizierung.

²⁷ BVerfG 1, 14, 52.

²⁸ BVerfG NStZ 1992, 91, 92.

²⁹ Rabe von Kühlewein, Normative Grundlagen der Richtervorbehalte, GA, 11, 2002, 637.

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