Vorwort

Die hier vorliegende Arbeit wurde im Rahmen des Urheberrechtsseminars „IT- Recht und Geistiges Eigentum in Kooperation mit der Universität Göttingen und Google Germany“ in Hamburg am 20. und 21. Januar 2010 erarbeitet.

Die Thematik der Kulturflatrate ist ein viel diskutiertes Thema in der juristischen Fachliteratur und Öffentlichkeit. Während die Rechteinhaber um ihre Rechte fürchten, fordern die Konsumenten die Einführung der Gleichen schon seit Jahren.

Damit verbunden sind viele weitere Probleme des Geistigen Eigentums zur Zeit der fortschreitenden Verbreitung der Internets und modernen Medien. So sehen einige das Vorhaben als geeignete Lösung für die Überbelastung der Gerichte, der Abmahnproblematik und der Stigmatisierung der Generation „Tauschbörse“.

Bewusst stellt die Arbeit ihren Schwerpunkt auf die Verhältnismäßigkeit der Grundrechtsprüfungen, sowie auf den Drei- Stufen- Test gem. Art. 9 II RBÜ. Dieses geschah aus dem Grund, dass während und nach der Präsentation eine möglichst vielseitige Diskussion angeregt werden sollte.

Es sei noch einmal darauf hingewiesen, dass der Korrektor die in der Arbeit vertretenen Auffassung

nicht teilen muss oder sich gar zu eigen machen würde.

Des Weiteren hat die Veröffentlichung den Sinn den Inhalt denjenigen die daran ein wissenschaftliches oder praktisches Interesse haben zugänglich zu machen. Zum Schluss möchte ich mich noch einmal ausdrücklich bei Google- Deutschland für die Möglichkeit des Seminars und die gute Verpflegung in Hamburg bedanken.

Thema  der Arbeit  

Kulturflatrate  - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige  

Enteignung  ?  

Abbildungsverzeichnis   

Seite   

A.  Das Phänomen der Kulturflatrate  1

I.  Gesellschaftliche Relevanz  1

III.  Untersuchungsverlauf  2

IV.  Die gegenwärtige Rechtslage.  3

V.  Begriffserklärung: Kultur oder Contentflatrate  4

B.  Geistige Enteignung  4

I.  Verfassungsrechtliche Zulässigkeit auf nationaler Ebene  5

1.)  Enteignung als Inhalts- oder Schrankenbestimmung  5

2.)  Verhältnismäßigkeit.  6

a.)  Legitimes Ziel  6

b.)  Geeignetheit  7

aa.)  Keine exakte Verteilung der Vergütung.  7

bb.)  Stellungnahme  7

cc.)  Gezielte Manipulationen  7

dd.)  Stellungnahme  8

ee.)  Zwischenergebnis.  8

c.)  Erforderlichkeit  8

aa.)  Mildeste Maßnahme oder Sowjetisierung?  8

bb.)  Stellungnahme  8

cc.)  Zwischenergebnis.  10

d.)  Angemessenheit im engeren Sinne  10

aa.)  Recht auf informationelle Selbstbestimmung und  

Fernmeldegeheimnis   10

bb.)  Entlastung der Gerichte  11

cc.)  Zwischenergebnis.  11

III

3.)  Art. 12 GG der Betreiber von Downloadportalen  11

a.)  Eröffnung des Schutzbereiches.  11

b.)  Eingriff in den Schutzbereich  12

4.)  Art. 14 I GG- eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb der  

Betreiber  von Downloadportalen.  13

II.  Zwischenergebnis  13

C.  Europarechtliche Ebene.  13

I.  Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EG  13

II.  Eingriff in Rechte der InfoRL.  14

III.  Mögliche Schranken- und Inhaltsbestimmung  14

IV.  Stand der Literatur  14

V.  Stellungnahme und Schlussfolgerung.  15

D.  Logische Fortentwicklung der Informationsfreiheit.  15

I.  Hypothetische Prüfung einer Schrank für Art. 3 II InfoRL  15

1.)  Anwendung nur auf bestimmte Sonderfälle.  16

2.)  Beeinträchtigung der normalen Verwertung  16

a.)  Rückgang der Verkaufszahlen.  16

b.)  Stellungnahme  16

3.)  Interessen des Urhebers dürfen nicht unverhältnismäßig verletzt  

werden   17

a.)  Hemmung der Verbreitung von Breitbandanschlüssen und  

Aufzwang  der Kosten auf die Allgemeinheit  17

b.)  Kritik und Stellungnahme.  17

c.)  Datenschutz verbietet die Einführung  18

d.)  Stellungnahme  18

e.)  Erforderlichkeit.  18

4.)  Schlussbewertung zur hypothetischen Schranke.  18

II.  Auswirkungen auf die Systematik des Urheberrechts  18

1.)  Stand der Literatur.  18

2.)  Stellungnahme.  19

E.  Endergebnis  20

IV

Literaturverzeichnis

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V

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XII

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere Ansicht a.a.O. am angegebenen Ort Art./ Artt. Artikel (Singular/ Plural) Az. Aktenzeichen

BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof Bsp. Beispiel BVerfG Bundesverfassungsgericht bzgl. bezüglich

CR Computer und Recht

E Entscheidungssammlung EG Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Erwgr Erwägungsgrund

f, ff folgend, fortfolgend Fn. Fußnote

gem. gemäß GEMA Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigung GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggü. gegenüber grds. grundsätzlich GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

Hrsg. Herausgeber

i.H.v. in Höhe von i.S.d. im Sinne des

XIII

InfoRL Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des

Kap. Kapitel KG Kammergericht

lit. litera (Buchstabe)

MMR MultiMedia und Recht (Zeitschrift)

NJW Neue Juristische Woche (Zeitschrift) Nr. Nummer

öfftl. öffentlich

PrPG Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie

RBÜ Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst RL Richtlinie Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung

S. Seite sog. sogenannt/e StA Staatsanwaltschaft

UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte

v. von vgl. vergleiche

XIV

WCT WIPO-Urheberrechtsvertrag WPPT WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger

ZPO Zivilprozessordnung zw. zwischen zzgl. zuzüglich

XV

Zusammenfassung

Die Einführung einer Kulturflatrate ist ein in der Öffentlichkeit und wissenschaftlichen Literatur viel umstrittenes Thema. Während die Rechteinhaber um den Bestand ihrer Rechte fürchten, fordern die Konsumenten die Einführung der Kulturflatrate als notwendige Fortentwicklung des Internets.

In Bezug auf die nationale Ebene stellt die Kulturflatrate keine Enteignung, sondern eine Inhalts-und Schrankenbestimmung dar, welche den Artt. 12, 14 GG gerecht wird. Insbesondere würde das Vorhaben nicht an der Erforderlichkeit scheitern, da die momentanen rechtlichen Möglichkeiten nur bei Kenntniserlangung greifen und mit Rechtsunsicherheit verbunden sind. Die Kulturflatrate würde den Rechteinhabern gerade für unentdeckte Vervielfältigungsvorgänge eine angemessene Vergütung bieten.

Auf internationaler Ebene müsste eine Einschränkung des Ausschließlichkeitsrecht gem. Art. 3 II lit. a InfoRL eingeführt werden, welche sich an Art 5 II lit. b InfoRL orientieren könnte. Diese Beschränkung würde dem Drei- Stufen- Test gem. Art. 9 II RBÜ und Art. 5 IV InfoRL standhalten. Insbesondere kann hier auf die Rspr. der GEMA zurückgegriffen werden.

Bei der Umsetzung auf nationaler Ebene müssten eine Vergütungspflicht gekoppelt an den Breitbandanschluss eingeführt, sowie die §§ 15 I Nr. 1, 16, 19a UrhG angepasst werden. Aufgrund weiter Auswirkungen auf das Urheberrechtsgesetz bedürfen die §§ 95a ff UrhG, welche als Pseudourheberrecht bezeichnet werden, ebenfalls einer Anpassung. So lässt sich festhalten, dass die Kulturflatrate ein geeignetes Mittel zum schonenden Ausgleich der verschiedenen Rechtspositionen darstellen kann.

XVI

Abstract

The introduction of a culture flat-rate is a much debated issue in public and scientific literature. While the owners are worried about the survival of their rights, the consumers demand the introduction of a culture flat- rate as a necessary evolution of the Internet.

On a national level, the culture flat-rate is not an expropriation of intellectual property, but a content and limits provision, which does not violate the arts. 12, 14 GG. In particular, the project would not fail because of the necessity, the current legal options apply only in the knowledge of and are associated with legal uncertainty. The culture flat-rate would give the rights holders an equitable remuneration for undiscovered copying.

On the international level, a limitation of the exclusive rights out of art. 3 II lit. a InfoRL has to be introduced, which could be inspired by art. 5 II. b InfoRL. This limitation would pass the three-step test in art. 9 II RBÜ and art. 5 IV InfoRL. In particular, it can be resorted to the jurisprudence of the GEMA.

In the implementation at the national level, an obligation to pay remuneration with the installation of the broadband connection would have to be introduced, and be adapted to §§ 15 I No. 1, 16, 19a German Copy Act. Due to the continued impact of § § 95a et seq Copyright Act also requires an adjustment.Thus it can be said that a culture flat-rate may be an appropriate means for the gentle balance of the different legal positions.

XVII

Kulturflatrate - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?

A. Das Phänomen der Kulturflatrate

I. Gesellschaftliche Relevanz

Beschäftigt man sich mit dem Thema Urheberrecht, erscheint es einem oft, als würde ein Krieg zw. den kreativ Schaffenden und den Nutzern herrschen ² . Aufgrund der immer schneller voranschreitenden Digitalisierung und der Verbreitung von Computer ist es fast jedem möglich digitale Werke ohne Qualitätsverlust zu reduplizieren ³ . Zudem stellt das Internet das perfekte Medium zur Verbreitung und Austausch der erzeugten Vervielfältigungsstücke dar. Insbesondere die Verbreitung von Software, Musik und Kinofilmen scheint unter den Jugendlichen durch Tauschbörsen ein weit verbreitetes Phänomen darzustellen.

Aufgrund dessen kam es zu den Wortbildungen des Raubkopierers ⁴ und Internetpiraten ⁵ . Die Entstehung dieser Begrifflichkeiten ist mit der Situation der Rechteinhaber zu erklären. Durch die Verbreitung von modernen Kommunikationsmitteln sehen sich die Rechteinhaber geistiger Schutzrechte einer neuen Front ausgesetzt. Waren es früher nur die gewerbsmäßig handelnden Rechtsverletzer, so sind heute auch die Privaten dazu gekommen, die ebenfalls ihre Rechte bedrohen ⁶ . Jedoch hat das umstrittene Stilmittel der Stigmatisierung durch die Medien mehrere negative Auswirkungen zur Folge: Zunächst ist die Stigmatisation selbst zu beachten, die meisten Urheberrechtsverletzer handeln gerade nicht gewerbsmäßig. Daneben führt diese Definition möglicherweise zu einer Beeinträchtigung der rechtmäßigen Interessen der Nutzer. Urheberrechtsverletzer sind Rechtsverletzer und keine Raubkopierer oder Piraten ⁷ . Daher wird im Folgenden auch nur noch vom Rechtsverletzer gesprochen. Auf der anderen Seite ergreifen die Rechteinhaber Gegenmaßen. Durch den technischen Fortschritt haben Rechteinhaber und Anwälte erkannt, dass Rechtsverletzungen nie leichter aufzufinden waren als zu Zeiten des World Wide Web, mit Hilfe von Suchmaschinen und

¹ Karl August Musäus (1735- 1787).

² Rösler, GRUR Int. 2005, 991.

³ So haben in einer Studie 53% der Befragten einen CD- und 29% einen DVD- Brenner, vgl. http://www.musikindustrie.de/uploads/media/Brenner_Studie_2009_01.pdf, zuletzt abgerufen am 5.1.2010; Schack Rn. 732b.

⁴ Der Begriff „Raubkopierer“ bei Urheberrechtsverletzungen ist nicht zutreffend. Raub setzt die Wegnahme mit Drohung oder dem Einsatz von Gewalt fordert, so liegt dieses gerade nicht beim Vervielfältigen von urheberrechtlich geschützten Werken vor. Es werden Gewalttätern auf eine Unrechtsstufe gestellt, welche sozialethisch verwerflicher ist, als die der Verletzung eines geistigen Schutzrechtes, vgl. Lackner/ Kühl § 249 Rn. 2ff.; Schönke/ Schröder/ Eser § 249 Rn. 4 ff.

⁵ Der Begriff Piraterie stammt ursprünglich aus dem PrPG „Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie“ und ist durch das ursprüngliche Verständnis von Piraterie in gewerbsmäßiger Form geprägt. Jedoch liegt gerade diese Gewerbsmäßigkeit beim rein privat handelnden Rechtsverletzer nicht vor; Kann S. 36ff.

⁶ So auch zutreffend Grüneberger S. 23

⁷ Grüneberger a.a.O..

1

Kulturflatrate - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?

spezieller Software ⁸ . Durch Forderungen der Abschaffung der Privatkopie ⁹ , dem Einsatz von Abmahnungen ¹⁰ Kopierschutzmaßnahmen ¹¹ , massenhaften und Verlangen nach

verdachtsunabhängiger Vorratsdatenspeicherung ¹² , zivilrechtlichen Auskunftsansprüchen ¹³ und Internetsperren ¹⁴ sowie mit zweifelhaften Werbekampagnen versuchen die Urheber der Bedrohung Herr zu werden. Diese zwei gegensätzlichen Rechtspositionen soll nun die Kulturflatrate zum angemessenen Ausgleich gebracht werden.

II. Wirtschaftliche Bedeutung

Das Thema der Kulturflatrate und einhergehend damit die massenhafte Verletzung des Urheberrechts hat neben den gesellschaftlichen auch immense wirtschaftliche Bedeutung für das Land der Dichter und Denker, dessen Bevölkerung nicht auf reiche Bodenschätze zurückgreifen kann, sondern auf sein geistiges Eigentum angewiesen ist ¹⁵ . Im Jahr 2008 wurden allein durch Rechtsverletzer 316 Millionen Songs illegal heruntergeladen ¹⁶ , andere sprechen davon, dass 37% der in Europa verwendeten Software Raubkopien sind ¹⁷ . Insbesondere die Rechteinhaber sehen in der viel diskutierten Thematik der Kulturflatrate eine Enteignung ihrer Rechte und dadurch ihre wirtschaftliche Grundlage gefährdet ¹⁸ .

III. Untersuchungsverlauf

Zunächst soll das Problemfeld erhellt und auf die Begrifflichkeiten eingegangen werden. Danach folgt eine grundrechtliche Würdigung des Vorhabens anhand der Artt. 14, 12 GG sowie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.

⁸ Die Firma Logistep hat eine Software entwickelt, um P2P-Börsen nach Urheberrechtsverstößen zu durchsuchen, siehe Meldung vom 6.03.2008 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/104641/, zuletzt abgerufen am 25.10.2009.

⁹ Schack Rn. 495b, der an ihr festhalten will; vgl. Meldung vom 5.5.2006 auf

http://www.heise.de/newsticker/meldung/Musikindustrie-Privatkopie-am-besten-ganz-abschaffen-122314.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹⁰ Die Problematik der massenhaften Abmahnungen ist ein rein deutsches, in Österreich gibt es keine Verwarnung, nur einen dem § 93 ZPO ähnlichen Paragraphen, § 45 öZPO, vgl. Jordan S. 284; die juristischen Kampagnen haben ihre Abschreckungswirkung verloren, vgl. Meldung vom 8.11.2004 auf http://www.urheberrecht.org/news/2066/, zuletzt abgerufen am 5.1.2010; vgl. Heydn/Schmid-Petersen/Vassilaki Rn. 468ff.. vgl. Schwanitz S. 1ff, http://www.grin.com/e-book/143892/das-volk-der-dichter-und-denker-ohne-schutz-ihres-wertvollsten-guts-eine, zuletzt abgerufen am 16.2.2010.

¹¹ Lenke S. 70.

¹² Bäcker, ZUM 2008, 391ff.; a.A. Schnabel, MMR 2008, 281 (282, 286).

¹³ Insbesondere die Einführung eines zivilrechtlichen Auskunftsanspruch gem. § 101 II i.V.m. § 101 IX.

¹⁴ Vgl. Meldung vom 3.11.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Filmindustrie-fordert-Massnahmen-gegen-Verlinkung-illegaler-Streaming-Seiten-849096.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹⁵ So wies die sog. Creative Industries 2006 einen Jahresumsatz i.H.v. 117 Mrd. € aus, vgl. Pierson/Ahrens/Fischer S. 44.

¹⁶ Vgl. die Brennerstudie auf http://www.musikindustrie.de/uploads/media/Brenner_Studie_2009_01.pdf, die Studie spricht von einem Verhältnis von 1 legalen zu 8 illegalen Downloads, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹⁷ de Grahl S. 19.

¹⁸ Rösler, MMR 2006, 503 (510).

2

Kulturflatrate - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?

Danach soll auf die internationale Ebene auf Art. 28 EG, insbesondere auf § 9 II RBÜ und die Informationsrechtline ¹⁹ abgestellt werden. Der Drei- Stufen- Test in § 9 II RBÜ diente als Muster für die späteren Regelungen in TRIPS, WCT und WPPT und ist daher für die Auslegung der späteren Verträge von besonderer Bedeutung ²⁰ . Die Informationsrichtlinie schreibt dem Urheber das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachen gem. §§ 15 I, 16, 19a UrhG zu.

Im letzten Schritt soll auf notwendige Veränderung der Gesetze und Richtlinien zur möglichen Erreichung des Ziels eingegangen werden.

IV. Die gegenwärtige Rechtslage

Bei momentaner Betrachtung und Würdigung der Rechtslage de lege lata erscheint es so, als würden die Rechtinhaber versuchen ihre Rechte mit allen Mitteln zu schützen und fordern deswegen immer weitergehende Maßnahmen. Jedoch scheinen die momentanen rechtlichen Möglichkeiten nicht auszureichen, um die Gefahren, geboren aus der Metamorphose des Internets, einzudämmen.

Durch den Kauf von Werken auf einem Datenträger erwirbt der Konsument weder das Vervielfältigungsrecht in digitaler Form ²¹ noch das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung. Die Rechteinhaber stehen an ihren Werken zwei Arten von Rechten zu: das Urheberpersönlichkeits- und die Verwertungsrechte ²² . Das Urheberpersönlichkeitsrecht verdeutlich sich in den §§ 2 II, 11 S.1, 12, 13, 14 UrhG ²³ und das Verwertungsrecht in den §§ 11 S.2, 16 ff UrhG ²⁴ . Wird das Werk unrechtmäßig über das Internet verbreitet, so sind die Rechte auf die öffentliche Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG und der Vervielfältigung gem. §§ 15 I, 16 UrhG betroffen. Die Schranke der Privatkopie gem. § 53 UrhG kann nicht über diese Rechtswidrigkeit hinweghelfen. Durch den 2. Korb wurde klargestellt, dass § 53 UrhG nicht bei der Vervielfältigung von Werken, die auf einer rechtswidrigen Vorlage beruhen, angewendet werden kann ²⁵ . Bei dem Problemfeld der Kulturflatrate stehen sich die Sozialbindung des

¹⁹ Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft

²⁰ Runge, GRUR Int. 2007 130 (133, 134); der Drei- Stufen- Test befindet sich des Weiteren in Art. 13 TRIPS und Art. 10 WCT.

²¹ Staats/ Harke S. 49.

²² Beide sind eng miteinander verbunden, das deutsche Urheberrecht folgt der monistischen Theorie, da sich ideelle und materielle Interessen überlagern. vgl. Ensthaler S. 46ff.; Schack Rn. 106, 306ff; vgl. zu den Verwertungsrechten Eisenmann/ Jautz Rn. 57ff.

²³ Lahmann S. 27; Lettl § 4 Rn. 3, 5; Schmid/Wirth/Seifert Enl. Rn. 9.

²⁴ Eisenmann/ Jautz Rn.54 ff; Lahmann S. 29ff.

²⁵ KG, GRUR 1992, 168, 169; Fromm/Nordemann/Nordemann § 53 Rn. 6ff.; Braun, GRUR 2001, 1106 (1111); Langhoff/ Oberndörfer/ Jani, ZUM 2007, 593 (600); Schack Rn. 495a.

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Kulturflatrate  - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?  

Eigentums  gem. Art. 14 II GG und das Eigentumsrecht gem. Art. 14 GG i.V.m. § 11 S. 2 UrhG  

gegen  über. Bei der Rechtslage müssen auch die internationalen Verträge berücksichtigt werden.  

V.  Begriffserklärung: Kultur oder Contentflatrate  

Unter  den Begriffen Kultur- oder Contentflatrate versteht man die Legalisierung von der  

nichtkommerziellen  Weitergabe und Vervielfältigung von digitalen urheberrechtlich geschützten  

Werken  über das Internet 26 Im Gegenzug müssen die Bürger ein pauschales Entgelt zur  

Entsch  ädigung der kreativ Schaffenden in Form einer Pauschalabgabe gekoppelt an den  

Breitbandanschluss  entrichten 27 Die Eintreibung dieser Pauschale würde eine der GEMA  

  ähnliche Verwertungsgesellschaft geltend machen. Die Einschränkung des Urheberrechts könnte  

durch  eine Schranke, angelehnt an die §§ 44a ff UrhG, umgesetzt werden. So wären folgende  

Ausschlie  ßlichkeitsrechte betroffen: das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. Art.  8

WCT  und Art. 3 I der InfoRL das Recht der drahtlosen Wiedergabe gem. Art. 11 I Ziffer  1

RB  Ü das Recht der öffentlichen Übertragung der Aufführung und des Vortrags ihrer auf  

Tontr  äger fixiertem Werke gem. Art 11 I Ziffer 2 RBÜ das Recht der ausübenden Künstler gem.  

Art.  14 I S. 3, 4 TRIPS das Tonträgerherstellerrecht gem. Art. 14 WPPT und Art. 3 II lit. a  

InfoRL  für das öffentliche Zugänglichmachen. Diese Flatrate soll den Zugang zu Wissen und der  

Kulturvielfalt  ermöglichen und einen Interessenausgleich zwischen Konsumenten und den  

kreativ  Schaffenden ermöglichen.  

B.  Geistige Enteignung  

Eigentum  verpflichtet, aber zu was? Grundsätzlich fällt das Urheberrecht in den Schutzbereich  

des  Eigentums gem. Art. 14 I GG 28 , wobei es sich um einen normgeprägten Schutzbereich  

handelt.  Genauer formuliert, der Anwendungsbereich wird durch den Gesetzgeber bestimmt  29

Das  vermögenswerte Ergebnis einer schöpferischen Leistung fällt unter diesen  

verfassungsrechtlichen  Schutz 30 Wobei zu beachten ist, dass die Urheberpersönlichkeitsrechte  

unter  den Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG fallen 31 Durch die Einführung einer Kulturflatrate wird den  

Rechteinhabern  eine Möglichkeit der individuellen Vergütung genommen und somit in § 11  2

UrhG  und Art. 14 I GG eingegriffen.  

26  Zur Begrifflichkeit vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Kulturflatrate, zuletzt abgerufen am  5.1.2010

27  Eisenmann/ Jautz Rn.16.  

28  Hömig Art. 14 Rn. 4 Grzeszick S. 6 Nielen S. 174f Ohly S. 9 Rehbinder Rn. 106.  

29  Hufen § 38 Rn. 15 Ohly S. 9.  

30  BVerfGE 49, 382, 392 79, 29, 40 Schack Rn. 82, 83.  

31  Fechner S. 263 Rehbinder Rn. 106.  

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Kulturflatrate - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?

I. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit auf nationaler Ebene

Viele Rechteinhaber fürchten um ihre Recht und ihren Bestandsschutz. Dabei muss der Staat nicht alles tun, um seiner Pflicht nachzukommen dem Eigentumsschutz zu gewährleisten ³² . Zwar fällt das Urheberrecht in den Schutzbereich des Art. 14 GG, dies bedeutet aber nicht, dass ein bestimmtes Verwertungsmodell oder an die gegenwärtigen Lage aus verfassungsrechtlichen Gründen unabänderbar vorgegeben wäre ³³ . Die Beteiligung an der Verwertung der schöpferischen Leistung ist ein rechtspolitisches Ziel, aber noch nicht ein verfassungsrechtliches Gebot ³⁴ . Insbesondere die Verfolgung eines Geschäftsmodelles, das auf Bezahlung der Benutzung jedes einzelnen Werkes abstellt, unabhängig ob verkörpertes Werkstück oder lizenzierter Download, erscheint als fraglich. Geschäftsmodelle sind Verwertungsmodelle und unterliegen daher den Regeln des Marktes ³⁵ . Erweist es sich nicht mehr als aktuell, aus sozial oder technischen Gründen als veraltet, wäre dies sogar unzulässig. In einer freien Marktwirtschaft wäre eine künstliche Lebensverlängerung solcher Geschäftsmodelle schlichtweg unzulässig ³⁶ . Es gehört zum freien Wettbewerb, dass durch den sog. Reinigungseffekt Geschäftsmodelle und Unternehmen vom Markt verdrängt werden.

Auf der anderen Seite darf man den Rechteinhaber nicht schutzlos gegenüber rechtswidrigen Eingriffen stellen. Art. 14 GG gebietet grds. die Zuordnung vermögenswerter Ergebnisse des Werks an den Urheber ³⁷ . Durch die Einführung würden die Urheber an denjenigen Kopien mittelbar über die Pauschalvergütung beteiligt, was im Vergleich zur momentan Situation aus rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine Verbesserung für sie darstellen würde.

1.) Enteignung als Inhalts- oder Schrankenbestimmung

Zunächst muss die rechtliche Form der Kulturflatrate geklärt werden, dabei stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine Enteignung i.S.d. Art. 14 III GG handelt oder um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 I S.2, II GG. Die Abgrenzung erfolgt seit der Nassauskiesungsentscheidung ³⁸ anhand formal-typologisierender Kriterien.

³² Dreier/Schulze Einl. Rn. 24; Geiger, GRUR Int. 2004, 815 (821); Grassmuck, ZUM 2005, 105 (109); Nordemann, NJW 2008, 3095 (3099).

³³ BGHZ 151, 300, 310; 144, 232, 235f; vgl. Grassmuck, ZUM 2005, 104 (109).

³⁴ Schack Rn. 86.

³⁵ So zutreffen EMR S.13 http://www.gruene-

bundestag.de/cms/netzpolitik/dokbin/278/278059.kurzgutachten_zur_kulturflatrate.pdf, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

³⁶ Schnabel, MMR 2008, 281 (284).

³⁷ Schack Rn. 84.

³⁸ BVerfGE 58, 300ff.

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Eine Enteignung liegt vor, wenn zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben konkrete subjektive, durch Art. 14 I S. 1 GG geschützte Rechtspositionen vollständig oder zum Teil entzogen werden ³⁹ . Dies kann durch Gesetz oder administrative Maßnahme geschehen ⁴⁰ . Dabei muss diese konkret und individuell sein, das Eigentum entziehen und öffentlichen Aufgaben dienen. Das Gegenstück dazu ist, wie oben erwähnt, die Inhalts- und Schrankenbestimmung ⁴¹ . Bei ihr werden die Grenzen und Pflichten der Rechteinhaber abstrakt geregelt.

Die Kulturflatrate regelt generell und abstrakt, unter welchen Voraussetzungen der Tausch von digitalen Werken über das Internet ohne Zustimmung des Urhebers zulässig ist. Jedoch würde sie gerade nicht konkret und individuell auf das jeweilige Eigentum einwirken. Somit ist die Definition der Enteignung nicht erfüllt und die Kulturflatrate würde eine Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellen.

2.) Verhältnismäßigkeit

Der Gesetzgeber hat bei Art. 14 I S. 2, II GG nicht nur die Individualbelange zu berücksichtigen, sondern diese auch in ihre Grenzen im Interesse des Gemeinwohls zu verweisen ⁴² . Er muss die gegensätzlichen Interessen in Ausgleich zueinander bringen, einerseits den Anspruch auf eine angemessene Vergütung der schöpferischen Leistung und andererseits die schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit ⁴³ . Die Einführung einer Inhalts- und Schrankenbestimmung ist nur zulässig, wenn sie verhältnismäßig ist. Dies bedeutet, die Schranke muss einen legitimen Zweck verfolgen, geeignet sein diesen Zweck zu fördern, erforderlich und ein angemessenes Mittel darstellen ⁴⁴ .

a.) Legitimes Ziel

Zunächst müsste die Einführung ein legitimes Ziel verfolgen. Hauptziel ist der Ausgleich der Verfassungsziele, der zu einem schonenderen Ausgleich von Grundrechtskollisionen führen soll. Zwar bestehen nach geltender Rechtslage die Möglichkeit, unrechtmäßige Vervielfältigung und öffentliches Zugänglichmachen zu unterbinden. Diese Ansprüche sind aber in der Realität nur schwer durchsetzbar. Dieses liegt an der hohen Zahl der Vervielfältigungsvorgänge und der unbegrenzten Anzahl von Teilnehmern an Tauschbörsen. Mittlerweile sind auch viele Rechtsverletzer auf verschlüsselte Systeme umgestiegen, sog. Sharehoster ⁴⁵ . Oft müssen auch für diese Ansprüche in andere Grundrechte wie die informationelle Selbstbestimmung und das

³⁹ BVerfGE 104, 1, 9; Axer in: Epping/ Hillgruber Art. 14 Rn. 16.

⁴⁰ BVerfGE 58, 300, 330.

⁴¹ Jarass in: Jarass/Pieroth Art. 14 Rn. 36.

⁴² BVerfGE 31, 229, 238ff..

⁴³ Becker in: Stern/ Becker Art. 14 Rn. 23.

⁴⁴ Jarass in: Jarass/Pieroth Art. 14 Rn. 38; Schack Rn. 84; Ipsen Rn. 184.

⁴⁵ Zur Begrifflichkeit vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Sharehoster, zuletzt abgerufen am 5.5.2010.

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Fernmeldegeheimnis eingegriffen werden. Die Urheber sollen einen Ausgleich für die zurzeit unrechtmäßige Vervielfältigung und Verwendung ihrer Werke erhalten.

b.) Geeignetheit

Die Geeignetheit verlangt, dass das gewählte Mittel tauglich sein muss, den verfolgten Zweck zu erreichen oder zumindest zu fördern ⁴⁶ .

Aufgrund der Massenhaftigkeit der Verletzungshandlungen und der unüberschaubaren Anzahl ist eine Rechtmäßigkeitskontrolle hinsichtlich dieser Vervielfältigungsvorgänge unmöglich. Genau an dieses Problem knüpft die Kulturflatrate in Form einer gesetzlichen Lizenz an. Durch sie erhalten die Rechteinhaber eine Vergütung für ihre Werkleistung.

aa.) Keine exakte Verteilung der Vergütung

Gegen dieses Modell könnte der Einwand vorgebracht werden, dass keine exakte Verteilung anhand der Vervielfältigungsvorgänge möglich ist. Tauschbörsen sind aufgrund ihrer dezentralen Organisation schwer zu kontrollieren. Allenfalls eine grobe Ermittlung ist möglich ⁴⁷ .

bb.) Stellungnahme

Mit Hinblick auf die Rspr. zur GEMA muss dieser Standpunkt abgelehnt werden. Ähnliche Probleme bestehen ebenfalls bei der Datenerfassung und Verteilung der Einnahmen der GEMA, die nicht dazu geführt haben, dass dieses Modell für sich als unzulässig zu erachten ist ⁴⁸ . Bei der kollektiven Rechtswahrnehmung sind Typisierungen, Pauschalierungen und Schätzungen als verfassungskonform zu erachten ⁴⁹ . Durch die Regelung der GEMA kann diese gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen über die Verteilung der treuhänderisch entstandenen Einnahmen entscheiden, was ebenfalls als rechtmäßig angesehen wird ⁵⁰ .

cc.) Gezielte Manipulationen

Ein weiterer Kritikpunkt könnte gezielte Manipulationen sein. Es besteht die Problematik der Verfälschung der Statistiken, um höhere Erträge zu bekommen oder die eigenen Werke beliebter erscheinen zu lassen. Dadurch würde ein System eingeführt, dass dem Missbrauch Tür und Tor öffnen würde.

⁴⁶ BVerfGE 30, 292, 316; Epping Rn. 52; Ipsen Rn. 189; Manssen Rn. 167.

⁴⁷ Runge, GRUR Int. 2007, 130 (135).

⁴⁸ Die Tätigkeit der GEMA trägt zur Gewährleistung des Art. 14 GG bei, so Kreile/Becker/Riesenhuber Einf. Rn. 2.

⁴⁹ BVerfG, GRUR 1997, 123; GRUR 1997, 124.

⁵⁰ BGH GRUR 2005, 757ff.

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Auch hier handelt es sich grds. nicht um eine neue Problematik. Nach Aussage eines Insiders der Musikindustrie wurden die Verkaufszahlen vor der Einführung von Scanner- Kassen 1997 grundsätzlich manipuliert ⁵¹ . Da sich die Verteilungsschlüssel der Verwertungsgesellschaften an der Höhe der verkauften Tonträger orientieren, sind heute noch Manipulationen durch gezielte CD- Käufe möglich. Die Problematik ist nicht neu und eine Lösung hängt maßgeblich vom politischen Wollen ab ⁵² .

ee.) Zwischenergebnis

Trotz der Einwendung erscheint die Kulturflatrate als geeignetes Mittel.

c.) Erforderlichkeit

Die Einführung einer Kulturflatrate müsste dazu erforderlich sein. Es dürfte kein milderes Mittel mit gleicher Effektivität bestehen ⁵³ . Es gilt nicht, ein System an sich zu erhalten, sondern das, wozu das System geschaffen wurde: der Schutz der Kreativität und der Kreativen, im Interesse von allen ⁵⁴ . Dazu muss der Gesetzgeber auf den eingetretenen Nutzungswandel der Benutzer eingehen und zugleich die Vergütung ihr geistig- schöpferische Werke sichern.

aa.) Mildeste Maßnahme oder „Sowjetisierung“ 55 ?

Fraglich ist, ob die Einführung auch das mildeste Mittel mit gleicher Effektivität darstellt. Nach derzeitigem Recht haben die Urheber die Möglichkeit einzelne Vervielfältigungsvorgänge zu verhindern. Hauptgrund, warum sie dies tun, ist das Streben nach einer angemessenen Vergütung ihrer Werke ⁵⁶ .

bb.) Stellungnahme

Grundsätzlich ist dem zuzustimmen. Jedoch kann dieser Anspruch in der momentanen Rechtslage nur schwer realisiert werden. Die Rechteinhaber erhalten nur dann einen Ausgleich für die Nutzung ihrer Werke, wenn überhaupt Kenntniserlangung vorliegt. Dies stellt sich bei

⁵¹ vgl. Gallach, Kultur SPIEGEL 9/2008 vom 25.08.2008, S.16.

⁵² So zutreffen EMR S.17 http://www.gruene-

bundestag.de/cms/netzpolitik/dokbin/278/278059.kurzgutachten_zur_kulturflatrate.pdf.

⁵³ BVerfGE 53, 135, 145f.; Manssen Rn. 169.

⁵⁴ Geiger, GRUR Int. 2004, 815 (821).

⁵⁵ Es sei darauf hingewiesen, dass der Autor sich von der Begrifflichkeit distanziert, da diese emotional aufgeladen ist und dies nicht zu einem sachgerechtem Ergebnis führt, sie wird nur verwendet, um die einzelnen Positionen zu verdeutlichen.

⁵⁶ Pierson/Ahrens/Fischer S. 41.

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Tauschbörsen mittlerweile als geringe Hürde da ⁵⁷ . Aber aufgrund der hohen Zahl an Abmahnungen steigen immer mehr Rechtsverletzer auf verschlüsselte Systeme um, was die Kenntniserlangung immens erschwert. Nach der Kenntniserlangung erfolgt die Ermittlung der Person, wer genau hinter der besagten IP- Adresse steckt. Hierzu stehen den Rechteinhabern zwei Möglichkeiten zur Auswahl: einmal der strafprozessuale Weg über §§ 106, 108 UrhG und auf der anderen Seite der zivilrechtliche Auskunftsanspruch über den Richter gem. §§ 101 I i.V.m. IX UrhG. In der Regel erfolgt nach der Feststellung der Identität des Verletzers eine Abmahnung. Erst wenn der Abgemahnte hierauf nicht reagiert, kann der Rechteinhaber ohne Gefahr der Prozesskosten Klage erheben ⁵⁸ . Alle diese Schritte bringen Rechtsunsicherheit ⁵⁹ . Auch die technische Aufrüstung auf Seiten der kreativ Schaffenden bringt nur bedingt einen Erfolg. So können schon seit langem DRM- Schutzmaßnahmen und Kopierschutzmaßnahmen leicht umgangen werden ⁶⁰ . Zum anderen sind diese Maßnahmen unbeliebt ⁶¹ und bestrafen zudem noch den rechtstreuen Verwender der Werke ⁶² .

Daher kann man sich fragen, ob weitergehende Maßnahmen vom Staat zum Schutz des Urheberrechts erforderlich sind. Dabei kann man dies bereits rechtshistorisch betrachten. Die Problematik der massenhaften Verletzung ist nicht neu. So wurde bei der Einführung von Tonbandaufnahmen bereits die Forderung laut diese nur gegen Vorlage des Personalausweißes zu verkaufen ⁶³ . Man befürchtet um den Bestand des Urheberrechts. Der BGH hat damals eine solche Forderung bereits als nicht rechtfertigungsfähig abgelehnt ⁶⁴ . Daher würden Maßnahmen wie Internetsperren bezogen auf urheberrechtsverletzende Seiten ⁶⁵ und Internetsperren bei wiederholten Verstößen in Deutschland kaum umsetzbar sein ⁶⁶ . Die bestehenden Möglichkeiten der Vorbeugung durch DRM- Maßnahmen, sowie bei Kenntniserlangung zivil- als auch strafrechtlichen Ahndung, führen nur eingeschränkt zu dem gewünschten Erfolg. Nur bei Kenntniserlangung verbunden mit großer Rechtsunsicherheit ist die Durchsetzung der Ansprüche möglich. Daran ändert auch eine großzügigere Handhabung des

⁵⁷ Es haben sich viele Firmen auf die Überwachung von Tauschbörsen spezialisiert, so z.B. die Firma Logistep, vgl. Meldung vom 6.3.2008 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Schweizer-Datenschutzbeauftragter-bringt-Logistep-vor-Gericht-187902.html, zuletzt abgerufen am 29.1.2010.

⁵⁸ Die Abmahnung dient gerade dazu die Prozesskosten der anderen Partei gem. § 93 ZPO aufzuerlegen.

⁵⁹ Der Aktivlegitimierte muss die relevanten Tatsachen darlegen, da er für diese die Beweislast trägt und die juristische Beurteilung kann unterschiedlich ausfallen, vgl. Baumgärtel Rn. 155; Rosenberg S. 98 ff.

⁶⁰ Grassmuck, ZUM 2005, 104 (108).

⁶¹ Vgl. Meldung vom 15.8.2007 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/DRM-schreckt-Online-Musikkaeufer-ab-163660.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

⁶² Es werden Beschränkungen eingeführt, wo es vorher praktisch keine gab, vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Digitale_Rechteverwaltung, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

⁶³ BGH, NJW 1964, 2157; die Maßnahme sollte zur Ermittlung der Letztabnehmer der Tonbandgeräte führen.

⁶⁴ BGH, NJW 1964, 2157 (2161).

⁶⁵ Vgl. Meldung vom 3.11.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Filmindustrie-fordert-Massnahmen-gegen-Verlinkung-illegaler-Streaming-Seiten-849096.html, zuletzt abgerufen am 1.2.2010.

⁶⁶ Eine Einschränkung des Art. 5 I GG aufgrund einer einfachen Gesetzesverletzung wäre kaum zum rechtfertigen.

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richterlichen Auskunftsanspruchs aus § 101 IX UrhG nichts. Insbesondere steigen viele Rechtsverletzer auf Tauschsysteme um, bei denen eine Identifizierung der jeweiligen Benutzer und der getauschten Daten besonders erschwert wird. Daher kann man festhalten, dass trotz der existierenden Möglichkeiten der Rechteinhaber eine Einführung des Vorhabens nicht an der Erforderlichkeit scheitern würde. Durch die Kulturflatrate würden die Rechteinhaber einen Ausgleich für die unrechtmäßigen Vervielfältigungsvorgänge erlangen, welche nach jetzigem Recht mangels Kenntniserlangung kaum ahndbar wären.

cc.) Zwischenergebnis

Eine Umsetzung der Kulturflatrate würde nicht an der Erforderlichkeit scheitern.

d.) Angemessenheit im engeren Sinne

Zum Schluss müsste die Maßnahme für sich auch angemessen, dass heißt verhältnismäßig im engeren Sinne sein ⁶⁷ . Das ist der Fall, wenn die Maßnahme im angemessenen Verhältnis zu dem zu fördernden öffentlichen Belang steht, der mit der geplanten Grundrechtsbeeinträchtigung verfolgt werden soll ⁶⁸ . Der Eingriff des Staates besteht hier in einer gesetzlichen Lizenz. Durch sie werden den Urheber die rechtlichen Mittel zur Erzielung einer angemessenen Vergütung ihrer Werke genommen und als Ausgleich ein Teil des Pauschalbetrages zugewiesen. Aus dem eben Gesagten ergibt sich ein Eingriff, der jedoch anderen öffentlichen Belangen gegenübersteht.

Diese Belange sind das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I GG und das Fernmeldegeheimnis gem. Art 10 GG. Die Urheber möchten für jede einzelne Vervielfältigung ihrer Werke eine Vergütung. Im Internet lässt sich dieser Nachweis nur durch die Überwachung des Datenverkehrs sicherstellen ⁶⁹ . Zum anderen wird in die geschützte Berufsfreiheit der Access-Provider gem. Art 12 GG eingegriffen ⁷⁰ . Bei dem Modell der Kulturflatrate könnte man das Tauschbörsensystem durch spezielle Software überwachen lassen, wie es heute schon von der Musikindustrie getan wird ⁷¹ . Dabei werden nur die getauschten Daten, also die Vervielfältigungsvorgänge, erfasst.

⁶⁷ Epping Rn. 57.

⁶⁸ Grzeszick S. 9ff; Ipsen Rn. 193; Manssen Rn. 172.

⁶⁹ Aufgrund der schwierigen Überwachung wurde unter anderem die Vorratsdatenspeicherung entwickelt.

⁷⁰ Vgl. Meldung vom 25.11.2005 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/66658, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

⁷¹ Vgl. Meldung vom 12.7.2004 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Online-Tauschboersen-sind-beliebter-denn-je-99113.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

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Kulturflatrate - logische Fortentwicklung der Informationsgesellschaft oder geistige Enteignung?

Darüber hinaus würde es zu einer Entlastung der Zivil- und Strafgerichte kommen, da die Flut von Abmahnungen entfallen würde, bei denen auch Unschuldige ins Visier der Ermittler geraten sind ⁷² .

Durch die Verfolgung der Jugendlichen hat sich in der Öffentlichkeit leider die Begrifflichkeiten der Internetpiraten und Raubkopierer verfestigt. Eine ganze Generation die täglich illegal handelt und sich strafbar macht. Diese Stigmatisierung hat schwere Folgen für die Gesellschaft ⁷³ . Anlässlich des zweiten Korbs wollten die Politiker die Schulhöfe „polizistenfrei“ halten ⁷⁴ . Was wiederum der gegenwärtigen Rechtslage nicht entspricht, da gerade Jugendliche Benutzer von Tauschbörsen sind. Andere Länder haben bereits Internetsperren bei wiederholten Urheberrechtsverstößen eingeführt ⁷⁵ , auch die Diskussion um die verdachtsunabhängige Vorratsdatenspeicherung der Verkehrsdaten bei Urheberrechtsverletzungen würde entfallen.

cc.) Zwischenergebnis

Durch den finanziellen Ausgleich aus der treuhänderischen Verwertung der Nutzungsrechte würden die Urheber eine Entschädigung für die Folgen der Inhalts- und Schrankenbestimmung erhalten ⁷⁶ . Der Gesetzgeber hat sicherzustellen, dass das Urheberrecht nicht dazu bestimmt ist, andere von der Benutzung der Werke auszuschließen, sondern nur die rechtliche Grundlage dafür geben soll, Art und Umfang der Benutzung seiner Werke zu überwachen und dafür eine angemessene Vergütung zu erhalten ⁷⁷ . Unter diesen Gesichtspunkten ist die Einführung der Kulturflatrate aufgrund der Ausgleichszahlung angemessen.

3.) Art. 12 GG der Betreiber von Downloadportalen

Daneben müsste das Vorhaben auch an Art. 12 GG zu messen sein. Es müsste ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vorliegen.

a.) Eröffnung des Schutzbereiches

Die Berufsfreiheit schützt als einheitliches Recht die Berufsausübung als auch die Berufswahl. Der Schutzbereich von Art. 12 GG ist unproblematisch eröffnet.

⁷² LG Stuttgart, MMR 2008, 63f.

⁷³ Zur Problematik der Stigmatisierung vgl. Fn. 5 und 6, sowie Grüneberger S. 23.

⁷⁴ Vgl. BMJ Diskussion v. 16.3.2004.

⁷⁵ Im Erfinderland des Copyrights werden Urheberrechtsverletzern nach 2 Verwarnungen der Internetzugang bis zu einem Jahr gesperrt, vgl. Meldung vom 1.1.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Franzoesisches-Gesetz-fuer-Internetsperren-tritt-in-Kraft-894248.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010; Bäcker ZUM 2008, 391 (395f).

⁷⁶ Ohne eine solche Kompensation könnte man tatsächliche von einer Sowjetisierung sprechen. Dies ist aber gerade bei dem anvisierten Modell nicht der Fall.

⁷⁷ Dreier/Schulze Einl. Rn. 39.

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Fraglich ist, ob ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Die Kulturflatrate will nicht direkt den Beruf von Downloadportalbetreibern regeln. Jedoch sind auch mittelbare Folgen beachtlich ⁷⁸ . Der Eingriff müsste im engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen und objektiv eine berufsregelende Tendenz deutlich erkennen lassen ⁷⁹ .

Durch die Einführung würden diese Umsatzeinbußen erleiden, was aber auf der anderen Seite nicht der Untergang solcher Geschäftsmodelle bedeuten muss. Nicht zu unterschätzen sind Vorteile dieses Geschäftsmodelles auch ggü. Tauschbörsen. So weisen Downloadportale eine bessere Auswahl und Verfügbarkeit bei alten oder weniger frequentierten Titeln auf. Darüber hinaus besteht hier nicht die Gefahr, dass die Daten mit Viren oder anderen Schadprogrammen verunreinigt sind. Die Downloadportale weisen eine höhere Geschwindigkeit aus, da bei Tauschbörsen die meisten Benutzer nur asynchrones DSL ⁸⁰ benutzen, wo die Downloadgeschwindigkeit wesentlich höher ist als die Uploadgeschwindigkeit. Daher muss eine Vielzahl von Nutzern gleichzeitig mit maximaler Geschwindigkeit uploaden, damit nur ein anderer Nutzer das Werk mit entsprechender Geschwindigkeit herunterladen kann. Dagegen greift das Argument nicht, dass Downloadportalbetreiber sich durch höhere Qualität der Werke am Leben erhalten können. Da diese Werke kurz nach Veröffentlichung in der besseren Qualität auch in Tauschbörsen zu finden wäre ⁸¹ . Berufsausübungsregeln sind dann verfassungsgemäß, wenn sie bereits durch Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Die Entkriminalisierung und die damit einhergehende Entlastung der Gerichte ⁸² und vor allem der finanzielle Ausgleich für die Urheber stellen solche Erwägungen dar. Von diesem Missbrauch ist die massenhafte Anzeige gegen Unbekannt gem. §§ 106, 108 UrhG zu unterscheiden, da dieser über eine entsprechende Anwendung des § 406e StPO eingedämmt werden kann ⁸³ . Letztendlich würde auch die Grundrechtsposition von normalen Internetbenutzern verbessert werden ⁸⁴ .

⁷⁸ Wieland in: Dreier GG 2004 Art. 12 Rn. 85.

⁷⁹ BVerfGE 70, 191, 204.

⁸⁰ Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/ADSL, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

⁸¹ So sind heute schon viele Kinofilme vor dem eigentlichen Start im Internet herunterladbar.

⁸² Vgl. News vom 28.2.2008, Medienindustrie instrumentalisiert Strafverfolger unter

http://www.heise.de/newsticker/meldung/104208/, zuletzt abgerufen am 5.1.2010; Bäcker ZUM 2008 391 (392); bis 50 % der Arbeitszeit eines Staatsanwalts gehen für diese Arbeiten verloren, vgl. zum Missbrauch der StA Bleich, c’t 2008, S. 126.

⁸³ Bei der massenhaften Verfolgung von Urheberrechtsverletzern, alleine mit dem Ziel, an die Kontaktdaten zu gelangen wird den jeweiligen Rechtsanwälten das berechtige Interesse gem. § 406e StPO abgesprochen.

⁸⁴ Durch die verdachtsunabhängige Vorratsdatenspeicherung erstreckt auf Urheberrechtsverletzungen wäre jeder Bürger davon betroffen.

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Daher wäre ein solcher Eingriff verhältnismäßig und gerechtfertigt.

Es könnte ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen, welche ebenfalls unter Art. 14 GG fällt ⁸⁵ . Der Meinungsstreit ⁸⁶ um die Rechtsfigur des eingetragenen und ausgeübten Gewerbebetriebs kann dahinstehen. Das BVerfG hat festgelegt, dass der Schutz nicht weiter gehen kann als der Schutz, der seine wirtschaftliche Grundlage bildet ⁸⁷ , was hier Art. 12 GG wäre. Dies hat zur Folge, dass mit der Rechtsfigur des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kein weitreichenderer Schutz hergeleitet werden kann als über Art. 12 und Art. 14 I GG. Beide Schutzbereiche werden nicht unrechtmäßig tangiert. Somit liegt kein Verstoß gegen den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor.

II. Zwischenergebnis

Die Einführung einer Kulturflatrate würde nicht an der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Artt. 14 I, 12 GG scheitern. Es kann festgehalten werden, dass sie gerade keine Enteignung darstellen würde, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die den Urhebern einen Ausgleich für die massenhafte Verletzung ihrer Rechte zugestehen würde.

C. Europarechtliche Ebene

Neben der nationalen muss vor allem die europarechtliche Ebene beachtet werden ⁸⁸ . Hauptaugenmerk soll dabei auf Art. 9 II RBÜ und auf die Informationsgesellschaftsrichtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzreche gelegt werden. Vor allem die Rechtsbeeinträchtigung und Schrankenbestimmungen müssen anhand der Drei- Stufen- Theorie legitimiert werden können.

I. Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EG

Eine mögliche gesetzliche Schranke des Urheberrechts müsste sich an den Grundfreiheiten des EG- Vertrages messen lassen. Die Warenverkehrsfreiheit gem. Art 28 EG schützt den Austausch von Waren zw. den Mitgliedsstaaten. Der Schutzbereich ist nur eröffnet, wenn es sich um

⁸⁵ Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 14 Rn. 14.

⁸⁶ Vgl. BGHZ 51, 193, 221f.,111, 349, 356; BVerfGE 81, 49, 54; dieser Eingriff müsste gerade gegen den Bestand des Unternehmens gerichtet sein, was schon als fraglich erscheint.

⁸⁷ BVerfGE 58, 300, 353.

⁸⁸ Melichar in: Schricker Vor §§ 44aff. Rn. 11a.

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körperliche Waren handelt ⁸⁹ . Grundsätzlich kann die Lizensierung unter Art. 28 EG fallen, wenn diese Leistung in einer Sache verkörpert ist. Das hier angedachte Modell nimmt nur die Rechte durch die Verwertungsgesellschaft war. Die Verwertungsgesellschaften handeln treuhänderisch und vergeben lediglich die Nutzungsrechte an Verwerter ⁹⁰ . Mangels einer körperlichen Ware ist Art. 28 EG nicht anwendbar.

II. Eingriff in Rechte der InfoRL

Durch die Einführung wären die Rechte gem. §§ 15, 16, 19a UrhG betroffen, welche aus der InfoRL stammen und vom deutschen Gesetzgeber übernommen wurden. Gem. Art.2 lit. a und b InfoRL steht dem Urheber das positive und negative Vervielfältigungsrecht zu ⁹¹ . Des Weiteren haben die Rechteinhaber das ausschließliche Recht der Zugänglichmachung gem. Art. 3 II lit. a InfoRL. Durch die Einführung der gesetzlichen Lizenz in Form der Kulturflatrate wird in diese oben genannten Rechte eingegriffen.

III. Mögliche Schranken- und Inhaltsbestimmung

Einschränkungen sind grds. gemäß Art. 5 InfoRL durch die Mitgliedsstaaten möglich. Liegt eine der Alternativen in Art. 5 I- III InfoRL vor, muss diese Schranke an den Drei- Stufen- Test gem. Art 5 IV InfoRL gemessen werden ⁹² . Für das Vervielfältigungsrecht können gem. Art 5 II lit. b InfoRL Ausnahmen oder Einschränkungen getroffen werden, wenn die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch erfolgt. Für das Uploaden, das öffentliche Zugänglichmachen gem. § 19a UrhG, sind in Art. 5 III InfoRL abschließende öffentliche Zwecke festgeschrieben. Jedoch existiert eine dem Art. 5 II lit. b InfoRL vergleichbare Alternative, die auf die Privatheit abstellt, für das öffentliche Zugänglichmachen nicht. In der Begründung wird ausdrücklich auf das Ziel eines harmonisierten Rechtsschutzes auf Gemeinschaftsebene hinsichtlich der Art und des Umfangs des Schutzes netzwerkvermittelter Übertragung Urheberrechtswerke hingewiesen ⁹³ .

IV. Stand der Literatur

Eine andere Ansicht in der Literatur ⁹⁴ vertritt die Meinung, dass es sich bei der Kulturflatrate nicht um eine Schrankenbestimmung handelt, weil bei den massenhaften Verletzungen die

⁸⁹ EuGH Rs. 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409 Rn. 7/8, Daten werden nur erfasst, soweit sie sich auf einem körperlichen Datenträger befinden, Energieträger fallen dennoch unter Art. 28 EG; Schroeder in: Streinz Art. 28 EGV Rn. 19

⁹⁰ So zutreffen v. Einem S. 204.

⁹¹ Entsprechend der deutschen Umsetzung in §§ 15, 16 UrhG.

⁹² Melichar in: Schricker Vor §§ 44aff. Rn. 11b.

⁹³ Vgl. Erwgr 25 der InfoRL.

⁹⁴ Vgl. v. Lewinski http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_ID=19552&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

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Möglichkeit einer individuellen Vereinbarung der Vergütung durch den Urheber ausgeschlossen sei. Daher nehmen die Verwertungsgesellschaften lediglich die Ausschließlichkeitsrechte der Urheber wahr. Die pauschale Vergütung begrenzt die Möglichkeit, die dem Urheber zur Ausübung seiner bestehenden Nutzungsrechte zustünde, indem eine Vergütung nur in Form eines obligatorischen kollektiv wahrzunehmenden Vergütungsanspruchs zulässig sei.

V. Stellungnahme und Schlussfolgerung

Die oben genannte Ansicht der Literatur ist abzulehnen. De lege lata haben die Urheberrechtsverletzer einen angemessenen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 249 ff BGB i.V.m. §§ 97ff UrhG, wobei drei Berechnungsarten zur Verfügung stehen. Nach ständiger Rspr. kann der Rechteinhaber die erlittenen Vermögenseinbußen zzgl. des entgangen Gewinns §§ 249, 252, Zahlung einer angemessenen Lizenz oder Herausgabe des Verletztergewinns verlangen ⁹⁵ . Trotz massenhafter Verletzung besteht grds. bei Kenntniserlangung ein solcher Anspruch. Aus dem eben Gesagten folgt, dass die Einführung einer Kulturflatrate nicht der InfoRL entspricht und somit europarechtlich unzulässig wäre.

D. Logische Fortentwicklung der Informationsfreiheit

Mangels ausdrücklicher Regelung müsste Anpassung der InfoRL durch den europäischen Gesetzgeber erfolgen. Daher soll anhand einer hypothetischen Prüfung der Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts gem. Art. 3 II InfoRL durch Art. 5 IV InfoRL und Art. 9 II RBÜ erfolgen ⁹⁶ .

I. Hypothetische Prüfung einer Schrank für Art. 3 II InfoRL

Grundsätzlich dient der Drei- Stufen- Test zur Einschränkung des nationalen Gesetzgebers beim Erlass von Schrankenbestimmungen zur Sicherung des Urheberrechts ⁹⁷ . Die gesetzliche Lizenz stellt nach der Aufhebung den zweitschwersten Eingriff in das Urheberrecht dar ⁹⁸ . Ausnahmen bedürfen einen besonderen Rechtfertigung und müssen sich auf bestimmte Sonderfälle beschränken, die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen und die berechtigten Interessen des Urhebers dürfen nicht ungebührlich verletzt werden. Auch müsste das Prinzip der Normenklarheit eingehalten werden und die Auswirkungen begrenzt sein ⁹⁹ .

⁹⁵ BGHZ 57, 116, 117; 173, 374, 377; Wandtke 8. Kap. Rn. 60, 63; Zum Verletzergewinn vgl. Zahn S. 99ff.

⁹⁶ Der Drei- Stufen- Test in Art. 9 II RBÜ diente als Vorlage für die anderen Gesetze und ist daher von besondere Bedeutung bei der Auslegung.

⁹⁷ Der deutsche Gesetzgeber hat den Drei- Stufen- Test nicht übernommen, da er schon inhaltlich der InfoRL nachgekommen ist, vgl. Wandtke 1. Kap. Rn. 46.

⁹⁸ Runge GRUR Int. 2007 130 (132); Schack Rn. 85.

⁹⁹ v. Wesler in: Wandtke/ Bullinger § 44a Rn. 22.

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Die Begrenzung auf Ausnahmefälle soll den Bestand der Ausschließlichkeitsrechte sichern ¹⁰⁰ und muss eng interpretiert werden ¹⁰¹ . Es muss in dem Sonderfall ein überwiegendes Interesse des Allgemeinwohls ggü. dem Einzelinteresse vorliegen. Das Urheberrecht soll die geistige Auseinandersetzung fördern und nicht behindern ¹⁰² . Daher kann die Kulturflatrate in Form einer Schranke, genau wie die Privatkopie gem. § 53 UrhG, ein Mittel zur Befriedigung des Informations- und Kulturbedarfs des Einzelnen darstellen. Die Freistellung des öffentlichen Zugänglichmachen zum Tausch digitaler Werke und der damit verbundene Vervielfältigungsvorgang stellt somit einen Sonderfall dar ¹⁰³ .

2.) Beeinträchtigung der normalen Verwertung

Die normale Auswertung darf nicht beeinträchtigt werden ¹⁰⁴ . Diese ist beeinträchtigt, wenn der Urheber einer aktuellen oder potenziellen Einnahmequelle beraubt wird, die in seiner Gesamtverwertung ein erhebliches Gewicht einnimmt ¹⁰⁵ . Es darf kein Wettbewerb zw. der gesetzlichen Lizenz und dem Ausschließlichkeitsrecht entstehen. Genauer ausgeführt, sie dürfen nicht das Risiko des Schmarotzertums bergen.

a.) Rückgang der Verkaufszahlen

Durch die Entziehung des Ausschließlichkeitsrechts gem. Art. 3 II InfoRL könnten die Urheber einen Rückgang der Verkaufszahlen erleiden. Gerade in den letzten Jahren hat sich ein Markt für öffentliches Zugänglichmachen von Werken im Internet in Form von Up- und Download etabliert ¹⁰⁶ .

b.) Stellungnahme

Zweifel bestehen bereits, da auch de lege lata die unrechtmäßige Vervielfältigung zivil- und strafrechtlich kaum geahndet werden kann und die Rechteinhaber erhebliche Einnahmerückgänge beklagen. Zudem macht der Anteil kostenpflichtiger Downloads lediglich 25% des Umsatzes der Musikindustrie bei einem gleichzeitigen Rückgang illegaler Downloads

¹⁰⁰ Dreier/ Schulze Vor §§ 44a ff. Rn. 21.

¹⁰¹ Runge, GRUR Int. 2007, 130 (133); Poll/Braun, ZUM 2004, 266 (272).

¹⁰² Schack Rn. 482.

¹⁰³ So auch Runge, GRUR Int. 2007, 130 (134).

¹⁰⁴ Dreier/ Schulze a.a.O.

¹⁰⁵ Entscheidung des WTO Panels vom 15.6.2000, WT/DS160/R, Rn. 6.180.

¹⁰⁶ Vgl. als bekanntestes Bsp. iTunes, http://de.wikipedia.org/wiki/ITunes, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

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von 900 auf 780 Millionen innerhalb von fünf Jahren aus ¹⁰⁷ . Es kann ebenso auf die Argumentation unter B I 3.) verwiesen werden. Daher ist diese Meinung abzulehnen.

Die letzte Voraussetzung ist die Abwägung zw. den berechtigten Interessen der Rechteinhaber und dem Interesse der Allgemeinheit und welche letztendlich überwiegen ¹⁰⁸ . Die Interessen der Rechteinhaber sind berechtigt, wenn sie im Lichte der kulturellen, wirtschaftlichen oder sozialen Überzeugung, die die Einräumung des Urheberrechts tragen, zu rechtfertigen sind. Als Interessen für die Allgemeinheit kommen hier der Art. 27 I EMRK, das Recht auf Teilhabe am kulturellen Leben und der oben genannte Grundrechtsausgleich in Betracht. Es ist zu untersuchen, ob die Kulturflatrate das Recht aus Art. 27 I EMRK fördert. Bzgl. der Einführung bestehen einige Bedenken.

Eine Ansicht der Literatur ¹⁰⁹ gibt zu bedenken, dass die Pauschalabgabe keine genaue Möglichkeit zur Feststellung bietet, ob urheberrechtliche geschützte Werke in Anspruch genommen wurden. Die Einführung würde die Kosten auf die Allgemeinheit verteilen und die Verbreitung von Breitbandanschlüssen hemmen.

b.) Kritik und Stellungnahme

Gegen diese Ansicht spricht, dass die GEMA Gebühr auch nicht zur Hemmung der Verbreitung von Radios und Fernsehgeräten geführt hat. Bzgl. der Umverteilung der Kosten kann auf die Pauschalabgabe beim Kauf von CD- und DVD- Rohlingen verwiesen werden. Nicht mit jedem Rohling werden urheberrechtlich geschützte Werke reproduziert. So sind bereits 59,5% der deutschen Bevölkerung online ¹¹⁰ . So ist auch die Rundfunkgebühr bei Nichtempfang des öfftl.rechtlichen Programms verfassungskonform ¹¹¹ . Daher kann von einer Hemmung nicht die Rede sein und die Umverteilung erfolgt im Interesse aller zur Erhaltung eines ausgewogenen Kulturlebens.

¹⁰⁷ So zutreffen EMR S.27 http://www.gruene-

bundestag.de/cms/netzpolitik/dokbin/278/278059.kurzgutachten_zur_kulturflatrate.pdf, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹⁰⁸ Runge, GRUR Int. 2007, 130 (134).

¹⁰⁹ Runge, GRUR Int. 2007, 130 (135).

¹¹⁰ Vgl. http://blog.suchmaschinen-optimierungen.info/internetnutzung-deutschland-studie, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹¹¹ Vgl. BVerfG NJW 2000, 649.

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Des Weiteren wird angeführt, dass eine tiefgehende Überwachung des Datenverkehrs nicht mit dem Fernmeldegeheimnis aus Art. 10 GG vereinbar wäre ¹¹² .

d.) Stellungnahme

Bei diesem Argument kommt es auf die genaue Ausgestaltung des Vorhabens an. Ist die Pauschalabgabe an den Breitbandanschluss gekoppelt, so würde man die Grundsätze der Erforderlichkeit, Zweckbindung, Datenvermeidung und Datensparsamkeit einhalten ¹¹³ , da die Accessprovider ja die nötigen Daten schon bereits haben. Die genaue Frequentierung der einzelnen Werke erfolgt über spezielle Software zur Kontrolle des Datenverkehrs, so haben die einzelnen Downloads keinen konkreten Bezug zu der Person. Somit wäre dem Datenschutz genüge getan.

e.) Erforderlichkeit

Die Maßnahme müsste des Weiteren erforderlich sein. Aufgrund mangelnder Kenntniserlangung vieler Verletzungen und der Rechtsunsicherheit bei der Durchsetzung solcher Ansprüche, wäre eine solche Maßnahme auch erforderlich. Dabei kann auf die Ausführungen in B I 2.) c.) verwiesen werden.

4.) Schlussbewertung zur hypothetischen Schranke

Die Einführung einer hypothetischen Schranke, die das Ausschließlichkeitsrecht gem. Art. 3 II InfoRL beschränkt, würde dem Drei-Stufen-Test gem. Art. 5 IV InfoRL Genüge tun und könnte dem erklärtem Ziel des schonen Ausgleichs der verschiedenen Interessensgruppen gerecht werden.

II. Auswirkungen auf die Systematik des Urheberrechts

Darüber hinaus muss noch auf die bestehende Systematik des UrhG eingegangen werden. Insbesondere ist hier der Schutz des Schutzes ¹¹⁴ gem. §§ 95a ff UrhG zu beachten.

1.) Stand der Literatur

Nach einer Ansicht ¹¹⁵ würde die Einführung die Urheber zum vermehrten Einsatz von Schutzmaßnahmen gem. §§ 95a ff. UrhG führen. Starke Rechteinhaber, welche aus individueller

¹¹² Runge, GRUR Int. 2007, 130 (135).

¹¹³ Zu den Grundsätzen des Datenschutzes vgl. BVerGE Urteil vom 15. Dezember 1983, AZ. 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83.

¹¹⁴ Vgl. Schack Rn. 732k, der die §§ 95a ff. UrhG als „Pseudourheberrecht“ bezeichnet.

¹¹⁵ Runge, GRUR Int. 2007, 130 (136).

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Lizenzierung einen größeren Nutzen ziehen könnten, würde DRM verstärkt einsetzen. Dies könnte zu einer doppelten Belastung der Konsumenten führen und letztendlich die Verbreitung kultureller Güter hemmen.

2.) Stellungnahme

Auch wenn man eine Schranke für das öffentliche Zugänglichmachen einführen würde, könnte das Vorhaben an den §§ 95a ff UrhG scheitern. Gem. Art 6 IV Unterabsatz 2 besteht Ermessensspielraum für den Gesetzgeber hinsichtlich des Vorrangs des Schutzes technischer Schutzmaßnahmen ggü. der Privatkopie ¹¹⁶ . Die Einführung müsste also der Ermessensnorm Rechnung tragen. Die InfoRL fordert den Gesetzgeber dazu auf, wirtschaftliche und technologische Entwicklungen zu berücksichtigen. Nach Art. 6 VI Unterabsatz IV besteht kein Ermessenspielraum hinsichtlich der Schrankendurchsetzung ggü. solchen Werken, die auf vertraglicher Grundlage öffentlich zugänglich gemacht worden. Dies hat der deutsche Gesetzgeber in § 95b III UrhG übernommen.

Die systematische Stellung der §§ 95a ff UrhG an sich scheint schon verfehlt zu sein. Das Urheberrecht soll den Urheber und sein geistiges, schöpferisches Werk schützen. Da erscheint der Schutz von technischen Schutzmaßnahmen als Fremdkörper im UrhG ¹¹⁷ . Viel besser wären die Verschiebung der §§ 95a ff. UrhG in den § 3 UWG aufgrund seiner höheren Flexibilität aufgehoben.

Insbesondere kleine Urheber könnten durch die Einführung veranlasst werden, vermehrt kreativ tätig zu werden, da sie keine großen Publisher und Plattenverträge benötigen würden. Datenschutzrechtlich sind die DRM- Maßnahmen sehr bedenklich, gerade in Zusammenhang mit dem Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ¹¹⁸ . So hat sich eine software- orientiere Möglichkeit ¹¹⁹ des Kopierschutzes auch gegen den ausdrücklichen Willen des Nutzers auf dem PC installiert und untersagte die Löschung sowie die Veränderung. Wie oben bereits angeführt, sind die DRM- Maßnahmen besonders unbeliebt. Jedoch besteht die oben genannte Gefahr des vermehrten Einsatzes von Schutzmaßnahmen, auch wenn sich diese als besonders unbeliebt bei den Nutzern erwiesen haben ¹²⁰ . Die Möglichkeit gesetzliche Lizenzen ggü. DRM durchzusetzen sind gering.

¹¹⁶ Staat/ Hanke S. 47; Hertin Rn. 298; Schack, ZUM 2002, 497 (511); Schulz, GRUR 2006, 470 (477).

¹¹⁷ Vgl. Schack Rn. 732k der §§95a ff. UrhG als Pseudo-Urheberrecht bezeichnet.

¹¹⁸ Roßnagel/Schnabel, NJW2008, 3534ff; BVerfG, NJW 2008, 822ff.

¹¹⁹ Vgl. Extended Copy Protection auf

http://de.wikipedia.org/wiki/Rootkit#Prominente_Rootkits_der_letzten_Jahre, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

¹²⁰ Vgl. Meldung vom 3.3.2009 auf http://www.heise.de/newsticker/meldung/Telekom-und-Vodafone-heben-Kopierschutz-in-ihren-Online-Musiklaeden-auf-202784.html, zuletzt abgerufen am 5.1.2010.

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E. Endergebnis

So lässt sich letztendlich sagen, dass bei der Einführung auf nationaler Ebene keine Bedenken bestehen, da de lege lata die Durchsetzung mit großer Rechtsunsicherheit verbunden ist. Die Befürchtungen von Enteignung oder „Sowjetisierung“ sind unzutreffend. Die Kulturflatrate stellt eine Schranken- und Inhaltsbestimmung dar, die versucht nach momentanem Recht kollidierenden Grundrechten in Ausgleich zueinander zu bringen. Auf europarechtlicher Ebene mangelt es der InfoRL an einer Schrankenbestimmung für das Ausschließlichkeitsrecht gem. Art. 3 II lit. a. Nur durch eine solche Einschränkung wäre die Umsetzung überhaupt möglich, wobei sich eine solche an der Beschränkung gem. Art 5 II lit. b orientieren könnte. Die hypothetische Prüfung einer Schranke zeigt, dass sie nicht am Drei-Stufen- Test scheitern würde.

Die Einführung der Kulturflatrate wäre sinnvoll, wenn die Rechtsmittel zur Durchsetzung der Interessen der Urheber keine Früchte mehr tragen würden und die Kosten der Rechtsverfolgung höher sind als die regulären Einnahmen für die Werke.

Das zu erlassende Gesetz müsste mindestens vier Regelungsaspekte umfassen: zunächst müsste die InfoRL eine Schrankenregelung für das Recht auf öffentliches Zugänglichmachen gem. § 19a UrhG vorsehen, eine Vergütungspflicht müsste eingeführt werden, das Recht auf Vervielfältigung gem. §§ 15 I Nr. 1, 16 UrhG und der Schutz der technischen Maßnahme gem. §§ 95a ff. UrhG müssten angepasst werden ¹²¹ .

Diese Maßnahmen könnten dem erklärten Ziel des gewünschten Interessenausgleiches Rechnung tragen. Wesentlich ist am Ende nur, dass die Werte, die das System begründen, garantiert bleiben. Es wird oft vergessen, dass es nicht gilt ein System an sich zu erhalten, sondern das, wozu das System geschaffen wurde: der Schutz der Kreativität und der Kreativen, im Interesse von allen ¹²² !

„Wer nichts verändert wird auch das verlieren, was er bewahren wollte“ ¹²³ . Daher ist es vielleicht letztendlich nicht das Urheberrecht, das geändert werden muss, sondern nur die Art und Weise, wie wir es bislang betrachtet haben?

¹²¹ Letzteres müsste schon datenschutzrechtlichen Gründen erfolgen.

¹²² Geiger, GRUR Int. 2004, 815 (821).

¹²³ ehemaliger Bundespräsident Gustav Heinemann.

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