aa)  Urkundenbeweis mit Protokollen, § 251 I, II StPO  13

bb)  Verlesung von Geständnisprotokollen, § 254 I StPO  14

cc)  Begründung der Verlesungsmöglichkeiten nach §§ 251 I, II, 254 I StPO  

mit  den Anwesenheitsrechten nach § 168 c StPO  15

dd)  Zufällige Rollenzuweisung als Zeuge oder Beschuldiger  15

ee)  Ergebnis zur Verlesungsmöglichkeit nach §§ 251 I, II, 254 I StPO  16

c)  Unterschiedliche Gefährdungslage  16

d)  Berücksichtigung des Verfassungsrechts und der EMRK  18

aa)  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  19

  (1) Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG  19

  (2) Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 I GG i.V.m. Rechtsstaatsprinzip)  20

  (a) Konkretisierung durch Art. 6 MRK  20

  (aa) Anspruch auf konkrete und wirksame Verteidigung,  

Art.  6 III c) MRK  21

  (bb) Konfrontationsrecht, Art. 6 III d) MRK  21

  (cc) Sonderfall unverteidigter Beschuldigter  22

  (b) Schlussfolgerung bezüglich des Rechts auf ein faires Verfahren  22

  (3) Ergebnis zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  23

bb)  Ergebnis zum Verfassungsrecht und der EMRK  23

e)  Situation in Österreich  23

f)  Gewandeltes Verständnis vom Ermittlungsverfahren  24

g)  Rechtspolitische Erwägungen  25

h)  Ergebnis zur vergleichbaren Interessenlage  26

3.  Ergebnis der Stellungnahme zur Grundkonstellation.  26

VI.  Sonderfall: Anwesenheitsrechte in Haftverfahren  26

1.  Gegner  27

2.  Befürworter  27

3.  Höchstrichterliche Rechtsprechung  27

4.  Stellungnahme zu Anwesenheitsrechten in Haftverfahren  27

VII.  Ergebnis zum Anwesenheitsrecht des Beschuldigten  28

D.  Rechtsfolgen der Verletzung des Anwesenheitsrechts  29

I.  Mögliche und folgenlose Verstöße  29

II.  Beweisverwertungsverbot versus Beweiswürdigungs-Lösung  29

1.  Unverwertbarkeit als richterliche Niederschrift nach § 251 II StPO  30

II

2.  Verwertbarkeit in anderer Weise  30

a)  Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung  30

b)  Ansicht des Bundesverfassungsgerichts  32

c)  Ansicht mancher AGe und OLGe sowie eines Teils der Literatur  32

d)  Andere Ansicht in der Literatur  33

e)  Stellungnahme.  33

aa)  Verlesung als nichtrichterliches Protokoll nach § 251 I StPO  34

bb)  Verwendung als Vorhalt  36

cc)  Vernehmung des Ermittlungsrichters  37

dd)  Ergebnis der Stellungnahme  37

f)  Ergebnis zur Verwertbarkeit in anderer Weise  38

3.  Erstreckung des Beweisverwertungsverbots auf den Mitbeschuldigten  38

4.  Ergebnis zum Beweisverwertungsverbot versus Beweiswürdigungs-Lösung  39

III.  Revision  39

IV.  Ergebnis zu den Rechtsfolgen einer Verletzung des Anwesenheitsrechts  40

E.  Fazit  40

III

IV

- Anmerkungen -

V

- Beiträge in Festschriften -

- Kommentare -

VI

- Monografien -

- Lehrbücher -

VII

1

A. Einleitung

Der Beschuldigte in einem Strafverfahren ist, unabhängig von der Frage seiner tatsächlichen Schuld, großen psychischen Belastungen ausgesetzt. Daher ist es für ihn wichtig, dass er nicht bloßes Objekt staatlichen Handelns ist, sondern dass er auch als Prozesssubjekt Einfluss auf sein Schicksal nehmen kann. ¹ In diesem Zusammenhang spielen Anwesenheitsrechte bei der Vernehmung von Belastungszeugen und anderen Beschuldigten eine wichtige Rolle. Hat der Beschuldigte ein Anwesenheitsrecht, hat er auch bestimmte Mitwirkungsrechte, sodass er auf die Gestaltung der Vernehmung und somit auch auf deren Ergebnis Einfluss nehmen kann. ² Dies sind namentlich die Rechte, Vorhaltungen zu machen, Hinweise zu geben und Protokollierungen zu beanstanden sowie das Fragerecht. ³ Dadurch bekommt der Beschuldigte das Gefühl, sich tatsächlich verteidigen zu können. Ein Anwesenheitsrecht hat für ihn zudem weitreichende Folgen, denn die Vernehmungsergebnisse können in der Hauptverhandlung nach §§ 251, 254 StPO verlesen werden und auch sonst auf den Gang des Hauptverfahrens einwirken. ⁴ Ob der Beschuldigte bei der richterlichen Vernehmung eines Mitbeschuldigten im Ermittlungsverfahren ein Anwesenheitsrecht hat, ist seit nunmehr 35 Jahren umstritten. ⁵ Die Rechtsprechung äußert sich jedoch erst seit 1995. ⁶ Im Rahmen von Überlegungen der damaligen rot-grünen Bundesregierung zu einer Re-form des Strafprozessrechts wurde die Problematik zwischen 2001 und 2005 auch in der Rechtspolitik verstärkt thematisiert. Dreh- und Angelpunkt des hier zur Diskussion stehenden Streits ist der durch Art. 1 Nr. 49 des 1. StVRG vom 09. 12. 1974 eingefügte § 168 c StPO ⁷ , insbesondere dessen Absatz 2. Gemäß

§ 168 c I StPO ist bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet. Bei der richterlichen Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen sind dagegen gemäß § 168 II StPO die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte und sein Verteidiger anwesenheitsberechtigt. Der Beschuldigte wird nicht als anwesenheitsberechtigte Person bei der Vernehmung anderer Beschuldigter aufgeführt. Kern des Streits ist vor dem Hintergrund der Relevanz von Anwesenheitsrechten für den Beschuldigten die Frage, ob § 168 c I, II StPO - so insbesondere der BGHaus bestimmten Gründen auf die genannten Personengruppen beschränkt ist oder ob - so die Gegenansicht

- für Fälle der richterlichen Vernehmung von Mitbeschuldigten eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz besteht, die aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage durch eine analoge Anwendung des § 168 c II StPO geschlossen werden kann. Zu klären ist dabei auch, ob dasselbe auch für richterliche Vernehmungen im Rahmen von Haftverfahren nach §§ 115 III, 118 a I, §§ 126 a, 128 I 2 StPO gelten muss. Um die

¹ BVerfG, NStZ 1983, 273. Zur Subjekt-Stellung des Beschuldigten SK-Rogall, Vor 133 Rn. 59 ff.

² v. Dellingshausen, FS Stree/Wessels, 685 (686); LR-Erb, § 168 c Rn. 1.

³ Schulz, StraFo 1997, 294, m.w.N.. Das Fragerecht kann jedoch nur durch den Verteidiger wahrgenommen werden, da § 240 II 2 StPO analog auch außerhalb der Hauptverhandlung gilt (v. Dellingshausen a.a.O.; SK-Wohlers, § 168 c Rn. 41, m.w.N.).

⁴ v. Dellingshausen, FS Stree/Wessels, 685 (687 f.); LR-Erb, § 168 c Rn. 1.

⁵ Als erster wies Krause in NJW 1975, 2238 auf diese Problematik hin.

⁶ Zuerst äußerte sich das OLG Karlsruhe (JR 1996, 434 ff.), der BGH folgte 1997 (St 42, 391 ff.).

⁷ BGBl. 1974 I, S. 3398. Das 1. StVRG gilt seit dem 1.1.1975.

2

Frage nach dem hier thematisierten Anwesenheitsrecht beantworten zu können, muss sich der Verfasser auf das juristische Handwerkzeug zurückbeziehen. Der Streit ist daher insbesondere mithilfe der klassischen Auslegungsmethoden zu lösen: grammatische, systematische, historische, teleologische, verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung.

Dass Anwesenheitsrechte des Beschuldigten bei richterlichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren als wichtig angesehen werden, zeigen die engen Voraussetzungen von § 168 c III - V StPO, nach denen dem Beschuldigte nur im Ausnahmefall die Anwesenheit verweigert werden darf. Im Anschluss an die Frage nach dem Anwesenheitsrecht ist daher zu klären, welche Folge eine Verletzung dieses Rechts hätte, wobei auch die Auswirkungen für den vernommenen Mitbeschuldigten zu betrachten sind. Hier kommt ein Beweisverwertungsverbot im Gegensatz zu einer eingeschränkten Beweiswürdigung in Betracht. Abschließend ist kurz auf die Revision einzugehen.

B. Klärung von Vorfragen

Bevor nun das aufgerissene Problem diskutiert wird, sind eingangs in gebotener Kürze einige mit der Diskussion in Verbindung stehende Grundbegriffe zu klären. So können Verfasser und Leser von denselben Voraussetzungen ausgehen. Hierzu im Einzelnen:

I. Begriff des Mitbeschuldigten

Zunächst ist zu festzuhalten, welche Personen Mitbeschuldigte sind. Beschuldigter ist der, gegen den gerade als Beschuldigter wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung Strafverfolgungsmaßnahmen ergriffen werden. ⁸ Außerhalb des Status des Verdächtigen ist eine Person, die als Beweismittel herangezogen wird, nur Zeuge. ⁹ Mitbeschuldigte sind nach dem herrschenden formellen Mitbeschuldigtenbegriff daher nur die, gegen die ein gemeinsames Verfahren geführt wird. ¹⁰ Bei getrennten Verfahren ist der andere „Mitbeschuldigte“ nur Zeuge, sodass der Beschuldigten dann bei dessen richterlicher Vernehmung ein Anwesenheitsrecht nach § 168 c II StPO direkt hat. Mithin bezieht sich das hiesige Problem nur auf gemeinsam verfolgte Mitbeschuldigte.

II. Anwendbarkeit der Analogie und Voraussetzungen

Zudem ist zu klären, was eine Analogie ist und ob ein Analogieschluss zu § 168 c II StPO gesetzlich zulässig ist. Die Analogie ist eine Ausbildung des Gleichheitssatzes (Art. 3 GG), gleichgelagerte Tatbestände nicht sachwidrig ungleich zu behandeln. ¹¹ Die Voraussetzungen sind daher eine planwidrige Regelungslücke für ein bestimmtes Regelungsziel im Gesetz und eine Regelung, mit der diese sinnvoll geschlossen

⁸ BGHSt 10, 8 (12); 51, 150 (157); SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 16 m.w.N.. Zum Begriff des Bschuldigten und dem Beginn der Beschuldigteneigenschaft vgl. SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 9 ff..

⁹ BGHSt 10, 8 (10); SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 13.

¹⁰ BGHSt 10, 8 (11 f.); SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 54 ff., m.w.N. Zum materiellen und formellmateriellen Mitbeschuldigten-Begriff siehe SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 52 f..

¹¹ Krause, NJW 1975, 2283; Fezer, JZ 1997, 1019; je m.w.N..

3

werden kann. ¹² Im Strafrecht gilt jedoch das Analogieverbot aus § 1 StGB, Art. 103 II GG. Dieses betrifft nach herrschender Meinung aber nur strafbegründende und strafschärfende Normen des materiellen Rechts, nicht aber das Strafprozessrecht. ¹³ Darüber hinaus würde mit einem zusätzlichen Anwesenheitsrecht des Beschuldigten auch nur eine Analogie zugunsten des Beschuldigten in Rede stehen, die stets zulässig ist. ¹⁴ Daher kann hier die Möglichkeit eines Analogieschlusses unproblematisch diskutiert werden.

C. Anwesenheitsrecht des Beschuldigten

I. Problemaufriss

Im Ermittlungsverfahren stellt sich die Frage, ob dem Beschuldigten ein Anwesenheitsrecht bei der Vernehmung von Mitbeschuldigten zur Seite steht. Die Anwesenheitsrechte sind maßgeblich in § 168 c StPO geregelt. Da der Wortlaut dieses Recht nicht ausdrücklich vorsieht, ist das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Rechts Teil einer juristischen Kontroverse geworden. Befürworter eines Anwesenheitsrechts wenden § 168 c II StPO (Anwesenheitsrecht bei Zeugen- und Sachverständigenvernehmung) analog an. Der BGH sperrt sich aus dogmatischen Gründen gegen eine Analogie.

II. Höchstrichterliche Rechtsprechung

Der BGH sprach sich zunächst in zwei obiter dicta gegen eine Analogie aus. ¹⁵ Daraus entwickelte sich eine gefestigte Rechtsprechung. ¹⁶ Ebenso sehen dies einige Vertreter der Literatur, ¹⁷ wobei manche dies schon vor der ersten Äußerung des BGH vertraten. 18

1. Keine planwidrige Regelungslücke

Nach dieser Ansicht besteht bereits keine Regelungslücke im Gesetz. ¹⁹ Zur Begründung verweist sie auf den ihres Erachtens eindeutigen Wortlaut des § 168 c II StPO, der den Mitbeschuldigten nicht erwähne, sowie auf die Gesetzessystematik: ²⁰ Auch in § 168 c I StPO werde bei der Regelung über Anwesenheitsrechte bei der Beschuldigtenvernehmung der Mitbeschuldigte nicht genannt. Zudem zieht diese Ansicht folgenden Ausschnitt der Gesetzesbegründung zu § 168 c II StPO heran: „Dies (d.h. das Anwesenheitsrecht des Beschuldigten bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen) erscheint schon deshalb angemessen, weil die Niederschrift über eine richterliche Vernehmung - anders als eine staatsanwalt-

¹² Küpper/Mosbacher, JuS1998, 690 (692 f.); Wohlers, StV 2002, 585; je m.w.N..

¹³ KG Bln NJW 1979, 1668 (1669); M-G, Einl Rn. 198, m.w.N.; a.A. LR-Lüderssen, Einl. Abschn. L Rn. 47.

¹⁴ Fischer, § 1 Rn. 10 a, m.w.N..

¹⁵ BGHSt 42, 391 (392); BGH, StV 2002, 584.

¹⁶ BGH, JR 2009, 300 (302); BGH, NStZ 2010, 159; OLG Düsseldorf, StV 2003, 488 ff..

¹⁷ Theisen, JR 1998, 168; LR-Erb, § 168 c Rn. 14; KMR-Plöd, § 168 c Rn. 1; M-G, § 168 c Rn. 1; HK-Zöller, § 168 c Rn. 3; AK-Walther, § 168 c Rn.10; Ranft, Rn. 409.

¹⁸ Gründler, MDR 1986, 903; Theisen, JR 1996, 436 (437).

¹⁹ BGHSt 42, 391 (395); Gründler, MDR 1986, 903; Theisen, JR 1996, 436 (437); AK-Walther, § 168 c Rn.19; Ranft, Rn. 409.

²⁰ BGHSt 42, 391 (395); Theisen, JR 1996, 436 (437); ders., JR 1998, 168.