Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung  4

B.  Subjektive Rechte  5

I.  Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen  5

II.  Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht  6

1.  Fiskalgeltung der Grundrechte  6

2.  Art. 3 I GG - Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz  6

3.  Art. 12 I GG - Berufsfreiheit  8

4.  Art. 14 I GG - Eigentumsfreiheit  10

III.  Subjektive Rechte aus dem Unionsrecht  11

C.  Konsequenzen für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages  14

D.  Primärrechtsschutz  19

I.  Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages  20

1.  Unterlassungsansprüche  20

a.  § 1004 I Satz 2 BGB analog i. V m. § 823 II BGB  20

aa.  i. V. m. Art. 3 I GG  21

bb.  i. V. m. den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot  21

b.  Ansprüche aus Art. 3 I GG  22

c.  Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot  23

d.  § 8 I UWG i. V. m. § 3 UWG  23

e.  § 33 GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB  26

2.  Weitere Ansprüche  28

a.  Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang § 33 GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB  28

b.  Ansprüche aus Art. 3 I GG  29

c.  Ansprüche aus den Grundfreiheiten  30

II.  Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages  31

E.  Sekundärrechtsschutz  32

I.  Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 241 II i. V. m. § 311 II BGB  32

II.  Deliktische Ansprüche wegen Verletzung von Schutzgesetzen aus § 823 II BGB  34

III.  Schadensersatzansprüche aus § 33 III GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB  35

2

IV.  § 9 Satz 1 UWG i. V. m. § 3 UWG  36

V.  Anspruch aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG - Amtshaftung  37

VI.  Umfang des Schadensersatz  37

F.  Rechtsweg  38

I.  Rechtswegbestimmung anhand der Zwei-Stufen-Theorie  39

II.  Rechtswegbestimmung anhand der Subordinationstheorie  41

III.  Rechtswegbestimmung anhand der Natur des Rechtsverhältnisses  41

IV.  Ergebnis der Rechtswegbestimmung  42

G.  Konsequenzen für den Rechtsschutz im Unterschwellenbereich  43

H.  Zusammenfassung  44

Literaturverzeichnis   46

3

A. Einleitung

Zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben des Staates deckt dieser seinen Beschaffungsbedarf mit dem Einkauf auf dem Markt. Der Staat beschränkt sich dabei nicht nur auf die Rolle des Nachfragers, sondern übt seine Marktmacht als Steuerungsstaat zur Lenkung der Wirtschaft aus. Die Marktmacht der öffentlichen Hand innerhalb der europäischen Union zeigt sich in der ökonomischen Dimension von einem jährlichen Auftragsvolumen in Höhe von rund 1.500 Milliarden Euro, welches einen Anteil von 16 Prozent am Bruttoinlandsprodukt der europäischen Union bedeutet. ¹ Zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit der eingesetzten Steuergelder, Wettbewerbsneutralität, Verhinderung von Korruption, Kompensation des Machtgefälles zwischen staatlichen Nachfragern und privaten Bietern, Entscheidungslegitimation und Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle ² entwickelte sich das Vergaberecht, womit sich der öffentliche Nachfrager selbst Verfahrens- und Rechtsschutzregeln beim Einkauf auferlegte. Zur Verwirklichung des Binnenmarktes und um die weitgehende Abschottung der nationalen Vergabemärkte zu beenden, erließ die EG in den Jahren 1992 und 1993 binnenmarktöffnende Koordinierungsrichtlinien, welche erstmals die sogenannten Schwellenwerte einführten. Diese Werte legten fest, ab welchem Auftragswert ein Auftrag relevant für den Binnenmarkt und europaweit auszuschreiben sei. Die auf diesen Werten aufbauenden Rechtsmittelrichtlinien führten zu einer Zweiteilung des e u r o p ä i s c h e n Ve r g a b e r e c h t s . D a d e r d e u t s c h e G e s e t z g e b e r d i e Rechtsmittelrichtlinien gemäß §§ 97 ff. GWB lediglich für Vergaben oberhalb der in den europäischen Vergaberichtlinien festgelegten Schwellenwerte in nationales Vergaberecht umsetzte, übernahm er die europäische Zweiteilung des Vergaberechts. In der vergaberechtlichen Praxis wird davon ausgegangen, dass infolgedessen ca. 90 Prozent aller Vergabeverfahren sich unterhalb der Schwellenwerte liegen ³ und somit weiterhin nach den haushaltsrechtlichen Vergabevorschriften vergeben werden. 4

Diese Arbeit befasst sich mit dem Rechtsschutz des Bieters, welcher an einem Vergabeverfahren teilgenommen hat und im Zuge dessen ihm der Zuschlag nicht erteilt wurde, obwohl ihm der Zuschlag gebührte. Sie soll klären, welche subjektiven

¹ Europäische Union, IP/04/149, wiederholt in IP/09/1470

² Klingner, S. 50 ff.

³ Vgl. Meckler, NJW-Spezial 2005, 501 (502); Burgi, NVwZ 2007, 737 (738); BMWi, S. 7; DStGB, S. 11

⁴ Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, § 97 GWB Rdnr. 16/19

4

Rechte dem unterlegenen Bieter bei Vergabeverfahren, die nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fallen, zustehen und welche daraus abgeleiteten Ansprüche geltend gemacht werden können. Weiterhin knüpft diese Arbeit an der praktischen Wirksamkeit des Rechtsschutzes an und schließt mit einem Fazit unter Nennung möglicher Lösungsansätze ab.

B. Subjektive Rechte

Zur Überprüfung von Verstößen bei der Auftragsvergabe und der rechtlichen Durchsetzung der Interessen des unterlegenen Bieters muss der Bieter in seinen eigenen Rechten verletzt worden sein. Die Eröffnung des gerichtlichen Rechtsschutzes durch den unterlegenen Bieter erfordert demnach ein subjektives Recht. 5

I. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen Fraglich ist, ob sich subjektive Bieterrechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen herleiten lassen. In allen Bundesländern sind die Kommunen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift zur Einhaltung des jeweiligen ersten Abschnitts von VOB/A und VOL/A verpflichtet. ⁶ Die haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes, der Länder und der Kommunen enthalten Regelungen zur Vergabe von Aufträgen und die Anweisung Näheres mit Hilfe von Verwaltungs-vorschriften zu regeln. Unter Beteiligung der öffentlichen Auftraggeber und der

S p i t z e n o r g a n i s a t i o n e n d e r W i r t s c h a f t w e r d e n Ve r g a b e r e g e l n i n Verdingungsordnungen festgeschrieben. Damit handelt es sich nicht um staatliche Regelwerke. ⁷ Verdingungsordnungen erhalten im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte den Rang einer Verwaltungsvorschrift und werden damit ein Teil des Haushaltsrechts, indem dieselben auf die Verdingungsordnungen verweisen. ⁸ Beim Haushaltsrecht handelt es sich um alleiniges Innenrecht, welches nach § 6 HGrG und den entsprechenden Normen der Haushaltsordnungen den sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln, jedoch nicht den Wettbewerb oder eine bestimmte Wettbewerbsordnung sicherstellen soll. ⁹ Demnach entfalten sie keine

⁵ Wahl in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 42 Abs. 2 Rdnr. 45

⁶ BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006. 791(792); Burgi, NVwZ 2007, 737 (738)

⁷ Rudolf in Byok/Jaeger, Einführung Rdnr. 9

⁸ Kunert, S. 11 f.

⁹ BVerfG, Beschluss v. 02.05.2007; NJW 2007, 2275 (2278); BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006. 791 (794); BVerwG, Beschluss v. 02.05.2007, ZfBR 2007, 595 (597); Ennuschat/Ulrich, NJW 2007, 2224 (2226)

5

Außenrechtswirkungen gegenüber den Bietern und es lassen sich hieraus keine subjektiven Rechte herleiten.

II. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht

Subjektive Rechte könnten sich aus den Grundrechten ergeben, wenn der fiskalisch handelnde Staat an sie gebunden ist.

1. Fiskalgeltung der Grundrechte

Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein Staat, der sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlicher Handlungsformen bedient einer Grundrechtsbindung nach Art. 1 III GG unterliegt. Der Wortlaut von Art. 1 III GG spricht von „vollziehender Gewalt“, welche jegliche Handlungsformen des Staates und somit auch fiskalische Handlungs-formen von der Grundrechtsbindung erfasst. ¹⁰ Bestärkt wird dies durch eine Änderung des Art. 1 III GG im Jahre 1956, indem der Begriff „Verwaltung“ durch die umfassendere Bezeichnung „vollziehende Gewalt“ ersetzt wurde. ¹¹ Überdies wurde die Lücke zuletzt vom BVerfG geschlossen, wonach sich jedes staatliches Handeln einer der drei Gewalten i. S. d. Art. 1 III GG unterordnen lassen muss. ¹² Fiskalisch handelt der Staat, wenn er als Privatrechtssubjekt am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt. ¹³ Bei der Auftragsvergabe fragt die öffentliche Hand Güter und Leistungen als Marktteilnehmer nach und schließt privatrechtliche Verträge. Demzufolge handelt der Staat fiskalisch und unterliegt der Grundrechtsbindung.

Wegen der Grundrechtsbindung des Fiskalstaates bleibt im Folgenden zu untersuchen, ob sich subjektive Rechte aus den Grundrechten bzw. Grundrechtsverletzung herleiten lassen.

2. Art. 3 I GG - Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz

Subjektive Rechte des unterlegenen Bieters könnten sich aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 I GG herleiten lassen. Dazu müsste der unterlegene Bieter Träger dieses Grundrechts sein. Nach dem Wortlaut des Art. 3 I GG sind alle natürlichen Personen Grundrechtsträger. Inländische juristische Personen des

¹⁰ Grzeszick in Maunz/Dürig, IV Art. 20 Rdnr. 71

¹¹ Höfling in Sachs, Art. 1 Rdnr. 99

¹² BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794)

¹³ Sodan in Sondan/Ziekow, § 40 Rdnr. 355

6

Privatrechts sind ebenfalls vom persönlichen Schutzbereich des Art. 3 I GG umfasst, soweit sie im jeweiligen Sachverhalt in ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind. ¹⁴ Juristische Personen anderer EU-Staaten sind nicht Grundrechtsträger, jedoch werden sie durch den Anwendungsvorrang des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV (ex-Art. 12 EGV) den inländischen juristischen Personen gleichgestellt. ¹⁵ Nach ständiger Rechtsprechung können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht auf Art. 3 I GG berufen. ¹⁶ Demzufolge ist jeder Bieter vom Schutzbereich des Art. 3 I GG geschützt, außer Bieter öffentlich-rechtlicher Personen.

Weiterhin müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Aus diesem könnten sich subjektive Bieterrechte gemäß Art. 3 I GG i. V. m. dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Demnach ist es der öffentlichen Gewalt nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG verboten, eine grundlose Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem oder eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem vorzunehmen ¹⁷ und von seinen Verwaltungsvorschriften, wie Verdingungsordnungen abzuweichen. Art. 3 I GG stellt damit ein Willkürverbot dar. Jedoch erlaubt es eine Ungleichbehandlung oder Gleichbehandlung, wenn es dafür eine objektive Rechtfertigung gibt. ¹⁸ Im Vergabeverfahren bedeutet das Gleichbehandlungsgebot, z. B. dass die Vergabestelle sachlich gerechtfertigte Vergabekriterien aufstellen und diese sachlich gleich anwenden muss. ¹⁹ Eine Änderung der bisher auf Verwaltungsvorschriften beruhenden Praxis kann im Einzelfall verboten sein, nicht jedoch ihre generelle zukünftige Änderung. ²⁰ Unter Umständen kommt den verwaltungsinternen Vorschriften eine mittelbare Außenwirkung zu, wenn sich in der Vergangenheit eine auf Verwaltungsvorschriften beruhende Vergabepraxis etabliert hat und von dieser ohne sachlichen Grund abgewichen wird. ²¹ Sodann hat der Bieter ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 I GG i. V. m. der Selbstbindung der Verwaltung.

¹⁴ BVerfGE 4, 7 (12); BVerfGE 35, 348 (357); BVerfGE 41, 126 (149)

¹⁵ Sachs in Sachs, Art. 19 Rdnr. 55

¹⁶ BVerfGE 21, 362 (369); BVerfGE 61, 82 (101); Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 73

¹⁷ BVerfGE 3, 58 (135); BVerfGE 42, 64 (72); BVerfGE 71, 255 (271)

¹⁸ BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794)

¹⁹ Bungenberg, S. 214; Pietzcker, S. 36

²⁰ Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 118

²¹ BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794, Anr. 65); BVerwG, Beschluss v. 02.05.2007, NJW 2007, 2275 (2278, Anr. 13)

7

Dennoch hätte die Geltendmachung wenig Aussichten auf Erfolg, da das BVerfG nach bisheriger Rechtsprechung Verwaltungsvorschriften selten rechtswirksame Außenwirkungen zugesprochen und es bisher ausdrücklich offen gelassen hat, unter welchen Voraussetzungen der Bieter, abgesehen vom Subventionsrecht, einen Anspruch auf Anwendung hat. ²² Weiterhin ist umstritten inwieweit die öffentlichen Auftraggeber im Außenverhältnis an ihre Verwaltungsvorschriften gebunden sind. Einigkeit herrscht in der Auffassung, nach der gravierende Vergabeverstöße und nicht jeder verwaltungsrechtlicher Verstoß den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 I GG verletzen. ²³ Dazu hat das BVerfG ausgeführt, dass der Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 I GG beim Vergabeverfahren ein gegen den Staat gerichtetes subjektives Recht begründen kann. ²⁴ Demnach kann im Einzelfall der sachliche Schutzbereich eröffnet sein und es ließen sich subjektive Rechte des unterlegenen Bieters herleiten.

3. Art. 12 I GG - Berufsfreiheit

Der unterlegene Bieter könnte bezüglich des Nichtabschlusses eines Vertrages im Vergabeverfahren in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 I GG verletzt sein. Dazu müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Die Berufsfreiheit beinhaltet, ohne staatliche Einschränkung und Reglementierung ²⁵ mit der eigenen beruflichen Tätigkeit in Konkurrenz mit anderen Marktteilnehmern zu treten, um einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. In der Rechtsliteratur wird die Wettbewerbsfreiheit vorwiegend durch die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG gedeckt, sowohl auch teilweise durch Art. 2 I GG oder Art. 3 I GG gewährleistet. ²⁶ Beim Vergabeverfahren stehen die Bieter im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit in einem Wettbewerbsverhältnis um die nachgefragten Güter und Dienstleistungen des öffentlichen Auftraggebers. Mit der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren kann kein klassischer Eingriff des Staates in die Berufsfreiheit als solches, sondern ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit vorliegen. Der sachliche Schutzbereich wäre demnach eröffnet.

²² Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 119/121

²³ Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, § 100 Rdnr. 15

²⁴ BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (793)

²⁵ BVerfGE 82, 209 (223); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 70

²⁶ Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 2 Rdnr. 291

8

Zudem müsste der persönliche Schutzbereich des unterlegenen Bieters eröffnet sein. Nach dem Wortlaut schützt Art. 12 I GG nur Deutsche i. S. d. Art. 116 GG. Dazu gehören inländische natürliche und juristische Personen des Privatrechts gemäß Art. 19 III GG. ²⁷ Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind keine Grundrechtsträger und können sich nicht hierauf berufen. ²⁸ Ausländische natürliche Personen sind vielfach durch völkerrechtliche Verträge sowie durch die Rechtsprechung des EuGH auf der Grundlage der Grundfreiheiten des europäischen Primärrechts den inländischen Personen gleichgestellt. ²⁹ Juristische Personen aus EU-Ländern sind ebenso vom EuGH gleichgestellt. Dagegen sind ausländische juristische Personen vom Schutzbereich des Art. 12 I GG ausgenommen. ³⁰ Folglich ist damit für nahezu alle Bieter von unterschwelligen Vergabeverfahren der persönliche Schutzbereich eröffnet.

Für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 I GG müsste ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Der Schutzbereich des Art. 12 I GG gewährleistet die Existenz des Wettbewerbs, schützt jedoch nicht den Einzelnen vor Wettbewerb. ³¹ Der Staat tritt einerseits als ein Nachfrager von vielen andererseits als marktbeherrschender Nachfrager auf. Die staatliche Auftragsvergabe sichert in beiden Nachfragekonstellationen den Wirtschaftsteilnehmern die Teilhabe am Wettbewerb, jedoch keine Erfüllung von Gewinnerwartungen und Gewinnchancen zu. Geschützt ist nur der Wettbewerb, nicht jedoch die wirtschaftlichen Folgen einer Teilnahme am Markt, insbesondere die Nichterfüllung der mit der Vergabe verbundenen Zuschlagshoffnungen. Der Bieter sowohl berechtigt seine Produkte und Dienstleistungen am Markt anzubieten als auch sich um Aufträge im Vergabeverfahren zu bewerben. Wenn der Bieter bei der Auftragsvergabe den Zuschlag nicht erhält und stattdessen der Auftraggeber den Vertrag mit einem Wettbewerber schließt, konnte der Bieter seine grundrechtliche Freiheit auf wirtschaftliche Betätigung aus Art. 12 I GG mit seiner Teilnahme am Wettbewerb wahrnehmen. Die Grundrechte schützen nicht vor der Konkurrenz im Vergabeverfahren. Folglich liegt kein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG

²⁷ BVerfGE 97, 228 (253), Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art 12 Abs. I Rdnr. 264/266

²⁸ BVerfGE 21, 362 (369); 98, 365 (400); 45, 63 (78); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 271

²⁹ Mann in Sachs, Art. 12 Rdnr. 34

³⁰ Mann in Sachs, Art. 12 Rdnr. 38

³¹ BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791, (793); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 82

9

hinsichtlich der Wettbewerbsfreiheit vor. Erfolgt der Vertragsabschluss mit einem Drittbieter, der im Hinblick auf die Vergabekriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, so liegt ein Fall des Art. 3 I GG vor. Es ergeben sich insgesamt aus Art. 12 I GG keine subjektiven Rechte des Bieters.

4. Art. 14 I GG - Eigentumsfreiheit

Fraglich ist, ob sich für den unterlegenen Bieter im Vergabeverfahren subjektive Rechte aus Art. 14 I GG herleiten lassen. Dies setzt voraus, dass der unterlegene Bieter Grundrechtsträger der Eigentumsfreiheit ist. Grundrechtsträger der Eigentumsfreiheit sind alle natürlichen Personen und gemäß Art. 19 III GG alle inländischen juristischen Personen des Privatrechts. ³² Ausländische juristische Personen sind vielfach durch völkerrechtliche Verträge sowie nach Art. 1 I GG des ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 20. März 1952 und der darauf gestützten Rechtsprechung des EuGH gleichgestellt. ³³ Dennoch gilt grundsätzlich, dass sie vom Grundrechtsschutz des Art. 14 I GG ausgeschlossen sind. ³⁴ Ebenfalls davon ausgeschlossen sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, da sie keine Grundrechtsträger sind. ³⁵ Damit kann sich eine Vielzahl von inländischen oder ausländischen Bieter natürlicher und juristischer Personen auf die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 I GG berufen.

Weiterhin wird vorausgesetzt, dass der sachliche Schutzbereich des Art. 14 I GG eröffnet ist. Das BVerfG hat dazu in seiner Glykol-Entscheidung ausgeführt, dass der Schutzbereich nur Rechtspositionen erfasst, die „...einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten.“ ³⁶ Vor Vertragsschluss in einem Vergabeverfahren werden keinem Bieter Rechtspositionen zuteil weshalb keine Eröffnung des Schutzbereiches erfolgt. Nach Vertragsschluss wird allein dem obsiegenden Bieter eine Rechtsposition zuteil, jedoch nicht dem unterlegenen Bieter. Demnach ist der Schutzbereich für den unterlegenen Bieter nicht eröffnet, er kann aus Art. 14 I GG keine subjektiven Rechte herleiten.

³² BVerfGE 4, 7 (17); Wendt in Sachs, Art. 14 Rdnr. 16

³³ Depenheuer in Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 Rdnr. 188

³⁴ BVerfGE 21, 207 (209); Wendt in Sachs, Art. 14 Rdnr. 16

³⁵ BVerfGE 21, 362 (369); 98, 365 (400); 45, 63 (78); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 271

³⁶ BVerfGE 105, 252 (277)

10