Inhalt

S.   2

Abk  ürzungen  

S.   5

Abbildungen   

A  Heranführung an das Problem der Führungslosigkeit einer insol-  

venten  Unternehmergesellschaft  

S.   6

B  Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als neue Ge-  

sellschaftsform   

S.   8

I  Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp-  

fung  von Missbräuchen (MoMiG)  8

1.  Das neue GmbH-Recht  11

a.  Beschleunigung und Vereinfachung der Gründung  S.12

b.  Die Bekämpfung von Missbräuchen  13

2.  Einführung der Unternehmergesellschaft und die rechtliche Abgrenzung zur  

GmbH  S.  15

II  Die UG (haftungsbeschränkt) als Antwort auf die englische Limited  

S.   20

C  Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in der Insol-  

venz  S.  22

I  Insolvenzauslösungsgründe und Insolvenzsantragsverpflichtung  

S.   22

II  Die Insolvenz in Fällen der Führungslosigkeit  

S.   27

1.  Die neue Insolvenzantragsverpflichtung gemäß § 15a Abs. 3 InsO  27

2.  Die Notwendigkeit eines Notgeschäftsführers in Fällen der Führungslosigkeit  

S.   30

a.  Rechtslage vor der GmbH-Reform  31

b.  Aktuelle Rechtslage  32

D  Schlussbetrachtung  

S.   35

Literatur  S.  39

2

Abkürzungen

Abb. Abbildung

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz

AnfG Anfechtungsgesetz

Art. Artikel

BC Finanzbuchhalter und Controller (Zeitschrift)

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

bzw. beziehungsweise

DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift)

DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenz recht (Zeitschrift)

EGV Vertrag der Europäischen Gemeinschaft

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

f. folgende

ff. fortfolgende

FGG Freie Gerichtsbarkeit Gesetz

gem. gemäß

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

HGB Handelsgesetzbuch

HRV

InsO Insolvenzordnung

KostO Kostenordnung

Ltd. Limited

MoMiG

NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift (Zeitschrift)

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

NZI

Rn. Randnummer

S. Seite

StGB Strafgesetzbuch

UG Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

vgl. Vergleiche

z.B. zum Beispiel

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

ZinsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Zeitschrift)

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

ZPO Zivilprozessordnung

4

Abbildungen

Abb. 1

Abb. 2 Elektronisches Handelsregister

Abb. 3 Friedrich Schiller Universität Jena

Abb. 4 Statistische Ämter des Bundes und Länder

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A Heranführung an das Problem der Füh-rungslosigkeit einer insolventen Unterneh-mergesellschaft

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gilt als die meistverbreitetste und beliebteste Rechtsform in Deutschland für mittelständische Unternehmen. ¹ In den letzten Jahren ist sie jedoch verstärkt unter internationalen Druck ausländischer Gesellschaftsformen geraten und hat besonders durch die englische Limited einen ernstzunehmenden Konkurrenten bekommen. ² Rechtsprechungen des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) sowie das europäische Recht waren Ausgangspunkt für den deutschen Gesetzgeber, das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung grundlegend zu modernisieren und vor Missbräuchen zu schützen. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung und Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1.11.2008, hat der Deutsche Bundestag den Grundstein zu der bisweilen größten Reform des Rechts für Gesellschaften mit beschränkter Haftung, seit der Novelle von 1980, gelegt. ³ Bei dem reformierten GmbH-Gesetz handelt es sich nicht um die Verfolgung eines punktuellen Ziels, sondern vielmehr um eine Neuerung von zahlreichen, von Wissenschaft und Praxis als kritisch empfundenen Aspekten. ⁴ Die Änderungen des Gesetztes und aller damit verwandten Gesetze sind umfangreich und detailliert in dieser Ausarbeitung dargelegt. Nach Angabe des Gesetzgebers reicht die GmbH-Reform von der Gründung bis hin zu der Insolvenz der Gesellschaft. Abgedeckt werden Teilbereiche wie die Gründungserleichterung, Kapitalaufbringung und -erhaltung, Eigenkapitalersatz, gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen, Geschäftsführerhaftung, die neue Insolvenzantragspflicht und -anfechtung, Bekämpfung von Missbräuchen, die generelle Vereinfachung des Gesetzes sowie eine sprachliche Modernisierung. ⁵ Des Weiteren erstrecken sich die Reform und die damit verbundenen Änderungen auf die Zivile Pro-zessordnung (ZPO), das Handelsgesetzbuch (HGB) und auf das Anfechtungsgesetz (AnfG). 6

¹ Für mehr Informationen hierzu siehe Haak/Campos Nave, Die neue GmbH, 2009, S. XVII.

² Ausführlicher bei König, Die Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, DNotZ 2008, S. 670.

³ Ausführlicher bei Bormann, Die Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, DNotZ 2008, S. 652.

⁴ Siehe hierzu auch Völkermann, MoMiG-Das neue GmbH-Recht, 2009, S. 10.

⁵ Bundesministerium der Justiz, Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, 2008.

⁶ Ausführlicher bei Gehrlein, Das neue GmbH-Recht, 2009, S. V.

6

Im Verlauf dieser Abhandlung soll jedoch vornehmlich eine grundlegende Neuerung des Gesetzes zur Modernisierung und Bekämpfung von Missbräuchen im Vordergrund stehen: Die Einführung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). ⁷ Die UG soll eine Lücke schließen, welche aufgrund der Zulassung ausländischer Gesellschaftsformen in Deutschland entstand und mit der Zeit immer größer wurde. Der Anstoß zur Schaffung der Unterform der GmbH wurde also durch die Problematik geebnet, dass Unternehmensgründer mit geringem Startkapital in ausländische Gesellschaftsformen, wie zum Beispiel die englischen Limited flüchteten. ⁸ Die Unternehmergesellschaft (UG), geregelt in § 5a GmbHG, stellt lediglich eine Unterform der GmbH dar und demnach keine neue Rechtsform. ⁹ Soweit in § 5a GmbHG nicht anders festgelegt, gelten für sie alle Normen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Auszeichnendes Merkmal und grundlegende Neuerung ist die Abweichung von dem regulären Mindestkapitalsatz der GmbH in Höhe von 25 000€ auf nur einen Euro (§ 5a Abs.1 GmbHG). 10

Schwerpunkt dieser Betrachtung, Darstellung und Diskussion der Reform des GmbH-Gesetzes und der UG soll die Überschuldung und Antragsverpflichtung der Unternehmergesellschaft in Fällen der Führungslosigkeit sein. Ab wann liegt eine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Mindestkapitalsatz bei nur einem Euro liegt? Was regelt die neue Antragsverpflichtung gemäß § 15a Absatz 3 Insolvenzordnung (InsO)? Des Weiteren soll deutlich werden, wie die Führungslosigkeit einer insolventen Ein-Mann-GmbH gehandhabt werden kann. Ist die führerlose Gesellschaft selbst verfahrensfähig oder ist die Berufung eines so genannten Notgeschäftsführers erforderlich? Weitestgehend erfolgt diese Betrachtung äquivalent zu der, der GmbH, da grundsätzlich die gleichen Normen Anwendung finden. Kern der Fragestellung ist die Parteifähigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ohne organschaftlichen Vertreter. Rechtlich relevante Normen sollen herausgearbeitet, erläutert und bewertet werden, um abschließend klären zu können, ob die Gesellschaft an sich parteifähig ist, oder ob die Bestellung eines Notgeschäftsführers als unabdingbar einzustufen ist.

⁷ Im Folgenden UG genannt

⁸ Ausführlicher bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, S. 1.

⁹ Zu diesem Thema siehe auch Bormann, Die Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, DNotZ 2008, S. 656.

¹⁰ Ausführlicher bei Praetorius, Die GmbH-Reform - eine Chance für die Gründer?, BC 2008, S.293.

7

B Die Unternehmergesellschaft (haftungs-beschränkt) als neue Gesellschaftsform

In diesem Abschnitt der Ausarbeitung soll die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft als neue GmbH-Variante vorgestellt und Besonderheiten vereinzelt näher beleuchtet werden. Um ein tiefergehendes Verständnis entwickeln zu können, sollen vorerst die GmbH-Reform und ihre Auslösungsgründe näher betrachtet werden.

I Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts

und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)

Das Recht der GmbH ist seit dem 20. April 1982 in Kraft und bestand seit mehr als 100 Jahren in nahezu unveränderter Form. Auch kleine Änderungen ¹¹ , wie zum Beispiel die GmbH-Novelle von 1980 ¹² konnten hieran nichts ändern. So konnte sich die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in den letzten Jahren zu der am zahlenmäßig weitverbreitetsten Gesell-schaftsform in Deutschland entwickeln. Aufgrund der politischen und rechtlichen Situation, welche sich seit der Entstehung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung stark verändert hat, war eine Überarbeitung des GmbH-Rechts jedoch längst überfällig. ¹³ Weiteren Motive, die aktuell zu der fundamentalen Reformation führten, sind zahlreich und mannigfachen Ursprungs. Die Zielvorgabe wurde in der Vorlage des Regierungsentwurfes zum MoMiG vom 23. Mai 2007 folgendermaßen formuliert:

„Das Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, soll grundlegend modernisiert und zugleich dereguliert werden. Die GmbH soll international wettbewerbsfähig sein. Missbrauchsfälle am Ende des Lebens einer GmbH sollen bekämpft werden.“ 14

Neben der Modernisierung und Deregulierung wurden die Motive von dem Bedürfnis angeführt, die GmbH auf der europäischen Ebene wettbewerbsfähiger zu machen. ¹⁵ Besonders der englischen Private Company Limited by Shares (künftig Limited genannt) sollte Paroli geboten

¹¹ Insgesamt erfuhr das GmbHG seitdem es in Kraft getreten ist 37 Änderungen. Keine dieser Änderungen kann jedoch als Reform bezeichnet werden. Für mehr Informationen hierzu siehe Leistikow, Das neue GmbH-Recht, 2009, § 1, 1-5.

¹² Mit der GmbH-Novelle wurde 1980 versucht die Regeln der Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatz zu kodifizieren. Für mehr Informationen siehe: Haak/Campos Nave, Die neue GmbH, 2009, S. 5.

¹³ Siehe hierzu Leistikow, Das neue GmbH-Recht, 2009, § 3, 5-7.

¹⁴ Regierungsentwurf zum MoMiG vom 23. Mai 2007.

¹⁵ Für mehr Informationen siehe Wienke, Das MoMiG, GmbH-Modernisierungs-und Missbrauchsbekämpfungsgesetz, VdS-Vortrag, 2008, S. 4.

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werden. ¹⁶ Im britischen Gesellschaftsrecht ist die Limited Company eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft und eine beliebte Gesellschafts-form für kleine und mittelständige Unternehmen, weshalb sie gerne mit der deutschen GmbH gleichgestellt wird. Unterschieden wird zwischen der Private Company Limited by Shares, der Private Company Limited by Guarantee, der Private Unlimited Company und der Public Limited Company. Für die Private Company Limited by Shares ist durch den Companies Act kein Mindestkapital festgeschrieben, weshalb ein Pfund Sterling hierfür als ausreichend betrachtet wird. 17

Vor dem Jahr 1999 war das deutsche Gesellschaftsrecht gegenüber ausländischer Gesellschaftsformen nahezu vollkommen abgeschirmt. Sichergestellt wurde dies durch den Rechtsformzwang ¹⁸ einerseits, und der gesetzlich nicht geregelten „Sitztheorie“ andererseits. Die „Sitztheorie“, welche in Rechtsprechung und Literatur als einheitlich vertreten galt, besagte, dass für eine Gesellschaft das Recht des Staates gilt, in welchem sie ihren effektiven Geschäftssitz hat. ¹⁹ Aus diesen beiden Reglementierungen ergab sich, dass in Deutschland gegründete Gesellschaften, an sämtliche deutsche Form- und Kapitalvorschriften bei der Gründung ge-bunden waren und dass im Ausland gegründete Gesellschaften bei der Verlagerung ihres Sitzes nach Deutschland ihre Rechtsfähigkeit verloren. 20

Durch fundamentale Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) in den Jahren 1999 bis 2003 wurde ermöglicht, dass sich Gesellschaftsformen von Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft in Gesellschaftssystemen anderer Mitgliedsstaaten niederlassen können. ²¹ Erreicht wurde dies mit Hilfe des Außerkraftsetzens der Sitzthe-orie in Bezug auf Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft. Die Rechtsfähigkeit von Gesellschaften, die im Ausland gegründet werden, soll mit der Grundlage der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 und 48 des

¹⁶ Amtliche Begründung zum MoMiG-RegE. S. 55 („(…) steht die GmbH in Konkurrenz zu GmbH-verwandten Gesellschaften aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die (…) auch in Deutschland tätig werden dürfen.“) und S. 56 („Dies geschieht auch mit Blick auf (…) den zunehmenden Wettbewerb der Gesellschaften in Europa. Die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung soll im europäischen Vergleich erhalten und gestärkt werden.“).

¹⁷ Ausführlicher bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, S. 25.

¹⁸ Gesellschaftsgründer sollen sich nur den Gesellschaftsformen bedienen können, welche vom Gesetzheber vorgegeben sind Diese Theorie wird auch „Numerus Clausus“ genannt. Für mehr Informationen siehe Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, §2 III.

¹⁹ Der „Effektive Sitz“ ist dort auszumachen, wo sich der Kern des körperlichen Lebens befindet und wo das Verwaltungszentrum ist. Für mehr Informationen siehe Hirte in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, §1 A2.

²⁰ Ausführlicher bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, S. 26.

²¹ EuGH, Urteil vom 9.3.1999 - Rs. C-212/97, LNR 1999, 10911; Urteil vom 5.11.2002 -Rs. C-208/00, LNR 2002, 11134; Urteil vom 30.9.2003 - Rs. C-167/01, LNR 2003, 11049.

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Vertrages der Europäischen Gemeinschaft (EGV) von jedem Mitgliedsstaat geachtet werden. ²²²³ Diese Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes waren ausschlaggebend für eine rasant steigende Anzahl an Limited Neugründungen mit Niederlassung und Geschäftstätigkeit in Deutschland. Hierfür wird eine Private Company Limited by Shares nach walisischem oder englischem Recht gegründet, eine Zweigniederlassung in Deutschland eröffnet und von dieser die Geschäftstätigkeit ausgeführt. ²⁴ Es kann davon ausgegangen werden, dass zum Ende des Jahres 2007 ca. 40 000 bis 50 000 Limiteds mit Zweigniederlassung in Deutschland existierten. ²⁵ Die Beliebtheit, ausgerechnet dieser Gesellschaftsform, bei den deutschen Neugründern rührte gewiss daher, dass sie vergleichsmäßig schnell und unkompliziert gegründet werden kann, lediglich ein geringes Grundkapital von Nöten ist und die englische Sprache in Deutschland weitgehend als Geschäftssprache anerkannt ist. Es bestand also zwingender Handlungsbedarf in Deutschland, eine Unternehmensform zu schaffen, welche für Unternehmensgründer mit geringem Startkapital ähn-

²² Dieerste Entscheidung des EuGH war die so genannte Centros-Entscheidung vom 9.3.1999, hier befand der Gerichtshof, dass es rechtmäßige Ausübung der Niederlassungsfreiheit darstellt, wenn sie Mitgliedsstaaten auf gesellschaftsrechtliche Freiheiten anderer Mitgliedsstaaten berufen. Die zweite Entscheidung war die so genannte Überseeing-Entscheidung vom 5.11.2002. Diese stellte die in Deutschland ausgeübte Sitztheorie als unvereinbar mit dem Recht auf Niederlassungsfreiheit dar. Am 30.9.2003 sorgte dann das Urteil im Fall Inspire Art dafür, dass die in einem EG-Staat wirksam gegründeten Gesellschaften nicht nur anerkannt werden müssen, sondern auch hinsichtlich ihrer Rechten und Pflichten äquivalent zu behandeln sind. Für mehr Informationen siehe Miras: Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, S. 26. Zwei weitere Entscheidunge haben sich aktuell wieder auf das internationale Gesellschaftsrecht ausgewirkt. Die Cartesio-Entscheidung (EuGH Urteil vom 16.12.2008 - Rs. C-210/06) erklärte die Wegzugsfreiheit einer Gesellschaft als nicht von der Niederlassungsfreiheit umfasst. Eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland sei also lediglich möglich, wenn die Gesellschaft aufhöre zu bestehen und nach dem Recht des Zuzugsstaates neu gegründet werden würde. Das BGH Urteil Trabrennbahn (BGH-Urteil vom 27.10.2008 - II ZR 158/06) wird als Bestätigung der Sitztheorie verstanden. Hier ging es um eine in der Schweiz gegründete AG mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland, welcher es untersagt wurde, sich dem Schweizer Recht zu unterstellen und die als rechtsfähige Personengesellschaft nach deutschem Recht klassifiziert wurde, da die Schweiz weder Partei des EWR-Abkommens, noch Mitglied der Europäischen Union sei. Für ausführliche Informationen hierzu siehe Kobelt, GmbH International, GmbHR 15/2009, S. 808 ff.

²³ Für mehr Informationen zu diesen Entscheidungen siehe auch Hirte, Die Unternehmergesellschaft (UG) nach dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, ZInsO 2008, S. 934.

²⁴ Diese „Zweigniederlassung“ in Deutschland stellt die faktische Hauptniederlassung der Gesellschaft dar, während die in der Satzung angegebene Hauptniederlassung in Eng-land oder Wales lediglich eine so genannte Briefkastenadresse ist. Für mehr Informationen siehe Stürner, Markt und Wettbewerb über alles? Gesellschaft und Recht im Fokus neoliberaler Marktideologie, 2007, S. 184.

²⁵ Die Zahlen beruhen lediglich auf Hochrechnungen und Schätzungen, da es keine offizielle Statistik gibt; Gehb/Drange/Heckelmann schätzen die Zahl bis August 2005 auf 27 000 (NZG 2006, 88, 89). Westhoff schätzt die Zahl der Limiteds bis zum 1.11.2006 auf Grundlage einer statistischen Analyse auf 46 000 mit stark steigender Tendenz (GmbHR 2007, 474, 478f.) Für das Jahr 2007 kann auf dieser Basis von einer vergleichbaren Steigung der Neugründungen ausgegangen werden.

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lich attraktiv ist wie die der englischen Konkurrenz. Durch das Inkrafttreten des MoMiG wurden Unternehmensgründern zwei modernisierte Rechts-formvarianten zur Verfügung gestellt: Die GmbH und die UG (haftungsbeschränkt). 26

Ein weiteres Motiv für die Reform des Gesetzes der Gesellschaft mit beschränkter Haftung war das Entgegenwirken missbräuchlicher Verwendungen der GmbH in der Krise, vor allem die Beauftragung sogenannter „Firmenbestatter“. ²⁷ Bei dieser Problematik geht es um Krisenberater, welche insolvente Gesellschaften meist aus dem Ausland aufkaufen, Besitzverhältnisse durch zahlreiche Führungswechsel verschleiern und es Gläubigern so erschwert möglich ist, ihre Zahlungsforderungen durchzusetzen. Der hierdurch bisher angerichtete Schaden wird von Wirtschaftskriminalisten auf mehr als fünf Milliarden Euro geschätzt. ²⁸ Solche Missbräuche galt es durch eine Reform des GmbH-Gesetzes zu unterbinden.

Ferner wird als Auslöser für den Reformbedarf der GmbH das Kapitalschutzrecht betrachtet, welches sehr kompliziert geregelt war und von den betroffenen Unternehmern immer öfter abgelehnt wurde. ²⁹ Schließlich wurde das Gründungsverfahren im internationalen Vergleich als zu langwierig und zu kostenintensiv eingestuft. 30

Aufgrund dieser und weiterer Anlässe wurde am 23.5.2007 ein erster Regierungsentwurf des MoMiG verabschiedet, um das GmbH-Gesetz grundlegend zu modernisieren und weitestgehend vor Missbräuchen zu schützen. Nach zahlreichen Lesungen, Behandlungen und Expertenanhörungen ist es dann letztlich, mit diversen Abänderungen zum ersten Entwurf, am 1.11.2008 in Kraft getreten. ³¹ Das MoMiG ist ein reines Änderungsgesetz und stellt somit eine Reformierung des GmbH-Gesetzes und aller damit verbundenen Gesetze dar. Die Änderungen, die eingeführt wurden, sind zahlreich und sollen im Rahmen dieser Ausarbeitung im Folgenden nur begrenzt dargestellt werden.

1. Das neue GmbH-Recht

Die Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrifft inhaltlich die Bereiche:

²⁶ Haak/Campos Nave, Die neue GmbH, 2009, S. XVII.

²⁷ Für mehr Informationen siehe Wienke, Das MoMiG, GmbH-Modernisierungs-und Missbrauchsbekämpfungsgesetz, VdS-Vortrag, 2008, S. 4.

²⁸ Ausführlicher unter http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/110/339955/text/.

²⁹ Für mehr Informationen hierzu siehe Praetorius, Die GmbH-Reform - eine Chance für Gründer? BC 2008, S. 293.

³⁰ Genaueres nachzulesen bei Haak/Campos Nave, Die neue GmbH, 2009, S. 5.

³¹ Ausführliches Gesetzgebungsverfahren nachzulesen bei Römermann, MoMiG - das neue GmbH-Recht, 2009, S. 14 ff.

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