Sebastian  Barta Kreditvertrags- und Kreditsicherungsrecht  

Inhaltsverzeichnis

A.  Kreditbegriff  4

I.  Aufsicht über das gewerbsmäßige Kreditgeschäft  4

II.  Das Gelddarlehen  6

1.  Der Darlehensvertrag  6

2.  Der Verbraucherdarlehensvertrag  6

a)  Informations- und Formvorschriften beim Verbraucherdarlehensvertrag  7

b)  Das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers  8

aa)  Rechtsfolge des Widerrufs  8

bb)  Besonderheiten beim Verbundgeschäft  10

cc)  Folge bei fehlender oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung  10

  (1) Die Ausgangslage  10

  (2) Die Reaktion des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs  11

  (3) Dogmatische Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs  12

B.  Kreditsicherheiten  13

I.  Grundlagen  13

II.  Personalsicherheiten  14

1.  Bürgschaftsvertrag  14

a)  Abgrenzung von anderen Personalsicherheiten  14

aa)  Schuldbeitritt  15

bb)  Garantievertrag  15

cc)  Patronatserklärung  15

b)  Akzessorietät  16

c)  Subsidiarität  16

d)  Rechtsfolge bei Erfüllung durch Bürgen  17

2.  Unwirksamkeit der Bürgschaft gemäß § 138 Abs. 1 BGB  17

a)  Sittenwidrigkeit wegen finanzieller Überforderung  17

b)  Unlautere Drucksituation oder Verharmlosung der Bürgenhaftung  18

3.  Weite Sicherungszweckerklärung  19

4.  Anwendbarkeit des § 312 BGB auf Bürgschaftsverträge  19

III.  Realsicherheit  20

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1. Pfandrecht 21

a) Bestellung des Pfandrechts 21

b) Verwertung der Pfandsache 21

c) Geringe Bedeutung in der Praxis 22

2. Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt 22 a) Sicherungsübereignung 22 aa) Bestimmtheitsgrundsatz 23 bb) Übersicherung 23 b) Eigentumsvorbehalt 24

c) Verlängerter Eigentumsvorbehalt 24 3. Sicherungszession 25 a) Grundlagen der Abtretung 25

aa) Tatsächliche Gläubigerstellung 25 bb) Abtretungsvertrag 26

cc) Rechtsfolgen der Abtretung 26

b) Kollision zwischen Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt 26 4. Grundpfandrechte 27 a) Die Hypothek 28

aa) Bestellung und Übertragung der Hypothek 28 bb) Verwertung der Hypothek 29 b) Die Grundschuld 30

aa) Bestellung und Übertragung der Grundschuld 30 bb) Sicherungsgrundschuld 31

6. Sicherheitenübergreifende Fragestellungen 32

a) Übersicherung und Freigabeklausel bei nicht akzessorischen Sicherheiten 32

b) Übersicherung und Freigabeklausel bei akzessorischen Sicherheiten 33 c) Sicherheitenverwertung 33

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A. Kreditbegriff

I. Aufsicht über das gewerbsmäßige Kreditgeschäft

Mit der Zusammenführung der Bundesaufsichtsämter für das Kreditwesen, das Versicherungswesen und den Wertpapierhandel durch das Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) vom 22. April 2002 zu der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wurde in Deutschland eine einheitliche staatliche Aufsicht für alle Bereiche des Finanzwesens (Allfinanzaufsicht) geschaffen, die sektorenübergreifend den ganzen Finanzmarkt erfassen soll. Die BaFin ist eine selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts und unterliegt der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen (§ 2 FinDAG). Sie finanziert sich aus Gebühren, gesonderten Erstattungen und Umlagen der beaufsichtigten Institute und Unternehmen (§§ 13 - 16 FinDAG). Die ursprüngliche Trennung der Aufsicht spiegelt sich heute noch in den sog. drei Säulen der BaFin wider. Die Zuständigkeiten der Aufsicht über das Kreditwesen haben sich durch die strukturelle Neuausrichtung materiell nicht wesentlich geändert. Aufgrund der Erfahrung aus der Finanzmarktkrise trat entgegen der in einer Anhörung im Finanzausschuss des Bundestages von den geladenen Sachverständigen nahezu einmütig Ablehnung das „Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht“ sukzessive bis zum 1.01.2010 in Kraft (BGBl. I 2009, 2305 ff.). Mit dem Gesetz soll die Aufsicht über Finanzinstitute und Versicherungen erweitert werden. Insbesondere ist vorgesehen, die Prävention und den Informationsstand der Aufsicht durch Festsetzung höherer Eigenmittel- und Liquiditätsanforderungen, die Verschärfung der qualitativen Anforderungen an die Mitglieder von Kontrollgremien und die Festsetzung eines Kapitalaufschlags auszuweiten. Wesentliche rechtliche Grundlage für die Aufsicht über Banken ist das Kreditwesengesetz (KWG). Daneben gibt es einige Spezialgesetze wie das Pfandbriefgesetz, das Depotgesetz, das Bausparkassengesetz und die Sparkassengesetze der Bundesländer. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bedarf der Betrieb eines Bank- oder Finanzdienstleistungsinstitut der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Sie sind die Adressaten der Aufsicht (§ 1 Abs. 1b KWG). Wer Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis erbringt macht sich gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbar (siehe etwa BGH v. 11.07.2006 - VI ZR 340/04).

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Was unter den Begriff der Bankgeschäfte fällt, ist in einem Katalog in § 1 Abs. 1 S. 2 in den Nr. 1 - 12 KWG, was unter den Begriff der Finanzdienstleistungen fällt in § 1 Abs. 1a S. 2 in den Nr. 1 - 11 KWG aufgeführt. Das Kreditgeschäft gehört gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG zu den Bankgeschäften und erfordert somit für denjenigen, der es gewerbsmäßig betreiben will, nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG eine Erlaubnis der BaFin. Kreditgeschäfte werden in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG legaldefiniert als die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten. Beim Gelddarlehen handelt es sich um den Darlehensvertrag gemäß § 488 Abs. 1 BGB. Bei dem Akzeptkredit zieht der Kunde als Aussteller auf das Kreditinstitut einen Wechsel bzw. Scheck; das Kreditinstitut akzeptiert den Wechsel und verpflichtet sich damit, ihn am Fälligkeitstage einzulösen. Der Kreditgeber stellt in diesem Fall also dem Kreditnehmer nicht effektive Geldmittel, sondern seine eigene Kreditwürdigkeit zur Verfügung, um auf diese Weise dessen Kreditbasis gegenüber einem Dritten zu erweitern (Staudinger/Kessal-Wulf, Eckpfeiler des Zivilrechts, 3. Aufl. 2011, K Rn. 5).

Die Mittel für die Kreditvergabe nehmen die Kreditinstitute aus den ihnen von ihren Kunden gewährten Einlagen, die sie vertragsgemäß jedoch an diese zurück zu zahlen haben. Sie sind deshalb gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 KWG bei überschreiten einer Kredithöhe von 750.000,00 € verpflichtet, die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers zu überprüfen, indem sie sich dessen wirtschaftlichen Verhältnisse offenlegen lassen. Hiervon dürfen sie nach § 18 Abs. 1 S. 2 KWG bei einer ausreichenden Besicherung des Kredites absehen. Denn die Sicherheiten bieten dem Kreditgeber im Sicherungsfall, dass der Kreditnehmer den Kredit nicht zurückzahlen kann, das Mittel, mit der die Forderung befriedigt werden kann. Die Sicherheiten bieten so das Vertrauen (credere = glauben, vertrauen) für die Kreditgewährung (creditum = Anvertrautes). Bei der Vergabe eines Verbraucherdarlehens hat die Bank seit dem 11.06.2010 gemäß § 18 Abs. 2 KWG in jedem Fall die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers zu prüfen (zum Verbraucherdarlehensvertrag sogleich unter II., 2.).

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II. Das Gelddarlehen

1. Der Darlehensvertrag

Rechte und Pflichten des Darlehensgebers und des Darlehensnehmers sind in § 488 BGB bestimmt. Charakteristisch ist die Zinspflicht des Darlehensnehmers für die überlassene Darlehensvaluta, jedoch für den Darlehensbegriff nicht zwingend erforderlich (§ 488 Abs. 3 S. 3 BGB). In den §§ 489 u. 490 BGB sind das ordentliche und außerordentliche Kündigungsrecht für beide Parteien geregelt. Die früher für den Darlehensgeber im Falle einer Vermögensverschlechterung des Darlehensnehmers als Widerrufsrecht ausgestaltete Lösungsmöglichkeit ist jetzt mit § 490 Abs. 1, 1. Alt. BGB in das einheitliche Kündigungsrecht überführt worden, das er nunmehr auch nach Valutierung des Darlehens ausüben kann. Dem Darlehensgeber steht die Kündigungsmöglichkeit nach der 2. Alt. der Vorschrift auch dann zu, wenn die Verschlechterung des Vermögens bei einem Dritten als Sicherungsgeber eintritt.

In §§ 607 bis 609 BGB ist das Sachdarlehen geregelt, dessen Vorschriften ausdrücklich auf Überlassung von Geld nicht anwendbar sind.

2. Der Verbraucherdarlehensvertrag

Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, das zum 1.01.2002 in Kraft getreten ist, sind im Wesentlichen die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes in das BGB überführt worden. Nach der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in deutsches Recht zum 11.06.2010 sind besondere Informations- und Schutzvorschriften im BGB selbst sowie nunmehr im EGBGB enthalten. Einige dieser Regelungen sind jedoch bereits mit dem Gesetz „Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts“ (BGBl. I. 2010, 977ff.) mit in Kraft treten zum 30.07.2010 wieder geändert oder ergänzt worden (zum Verlauf der zahlreichen Gesetzesänderungen siehe Staudinger/Martinek, Eckpfeiler des Zivilrechts, 3. Aufl. 2011, A Rn. 16ff.).

Spezielle Vorschriften zu dem Verbraucherdarlehensvertrag finden sich im BGB in den §§ 491 - 512 BGB. Nach der Legaldefinition in § 491 Abs. 1 BGB ist ein

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Verbraucherdarlehensvertrag ein entgeltlicher Darlehensvertrag zwischen einem Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) und einem Verbraucher (§ 13 BGB). Auch Existenzgründer sind gemäß § 512 BGB Verbraucher, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis übersteigt 75.000,00 €. a) Informations- und Formvorschriften beim Verbraucherdarlehensvertrag

Durch einen neuen § 491a Abs. 1 BGB entstehen zukünftig deutlich umfangreichere vorvertragliche Informationspflichten. Die nähere Ausgestaltung der Informationspflichten erfolgt in Art. 247 EGBGB, der nunmehr

Informationspflichtenkataloge und formelle Vorschriften enthält. Auch das Muster „europäische Standardinformation für Verbraucherkredite“ wird im EGBGB geregelt. Für Darlehensverträge gelten nämlich künftig einheitliche Muster zur Unterrichtung der Verbraucher, anhand derer sämtliche Kosten des Darlehens ersichtlich werden. Die standardisierten Muster (Anlage 3 EGBGB) müssen europaweit in der jeweiligen Landessprache verwendet werden. Der Verbraucher soll auf diese Weise befähigt werden, verschiedene Angebote, auch aus dem europäischen Ausland, miteinander zu vergleichen. Für Immobiliendarlehen und Überziehungskredite sowie Umschuldungsvereinbarungen gelten jeweils eigene Muster (Anlagen 4 und 5 EGBGB), welche optional verwendet werden können. Bei geduldeten Überziehungen bestehen keine vorvertraglichen Informationspflichten. In Art. 247 § 3 EGBGB, dem zentralen

Informationspflichtenkatalog, sind die Inhalte der vorvertraglichen Informationspflicht aufgezählt. Erleichterungen für die vorvertragliche Information sind für die speziellen Darlehenstypen Immobiliardarlehensverträge, Überziehungskredite, geduldete

Überziehungen und Umschuldungsvereinbarungen vorgesehen (Art. 247 §§ 9, 10, 11 EGBGB).

Die Pflicht, dem Verbraucher vor Vertragsabschluss die einzelnen Vertragsbestimmungen angemessen zu erläutern, wird mit § 491a Abs. 3 BGB wird nunmehr ausdrücklich normiert. Insbesondere sind hierbei zu erläutern: sämtliche Angaben, die dem Verbraucher im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflicht gemäß § 491a Abs. 1 BGB zu übermitteln sind, die Hauptmerkmale der angebotenen Vertragstypen und die vertragstypischen Auswirkungen einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug.

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Der Inhalt des Verbraucherdarlehensvertrags muss klar und verständlich sein. Je nach Art des Verbraucherdarlehensvertrags bestehen unterschiedliche inhaltliche Anforderungen. § 492 Abs. 2 BGB regelt den notwendigen Inhalt eines Verbraucherdarlehensvertrages und verweist hierzu auf Art. 247 § 6 EGBGB, der für die Pflichtangaben im Verbraucherdarlehensvertrag unter Abs. 1 Nr. 1 auf Art. 247 § 3 EGBGB verweist. Gemäß § 492 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf der Vertrag zwingend mindestens der Schriftform; bei deren Fehlen ist der Vertrag nach der speziellen Vorschrift des § 494 Abs. 1, 1. Alt. BGB zur Bestimmung der Rechtsfolge bei Formmängeln nichtig. So muss der Vertrag auch zwingend die in Art. 247 §§ 6 und 9 bis 13 EGBGB genannten Angaben enthalten, denn auch deren Fehlen macht den Vertrag gemäß § 494 Abs. 1, 2. Alt. BGB nichtig. Empfängt jedoch der Darlehensnehmer das Darlehen oder nimmt es in Anspruch, wird der Darlehensvertrag gemäß § 494 Abs. 2 S. 1 BGB gültig, jedoch mit einigen zwingenden Modifikationen (§ 494 Abs. 2 - 6 BGB), die für den Verbraucher günstig sind. Fehlt im Verbraucherdarlehensvertrag die Angabe der zu bestellenden Sicherheiten, führt dies dazu, dass die Bank keinen Anspruch auf Bestellung dieser Sicherheiten hat, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt einen Betrag von 75.000,00 € (§ 494 Abs. 6 S. 3 BGB). Diese speziellen Regellungen gehen somit den allgemeineren in den §§ 125 S. 1 u. 139 BGB vor.

b) Das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers

Entscheidende Bedeutung hat bei dem Verbraucherdarlehensvertrag das dem Verbraucher als Darlehensnehmer gewährte Widerrufsrecht gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB. Durch das Widerrufsrecht soll dem Verbraucher wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung eines Darlehensvertrages die Möglichkeit gegeben werden, den Vertragsschluss noch einmal in Ruhe zu überdenken und sich ggf. vom Vertrag zu lösen. Die Voraussetzungen und Folgen für einen Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff für mit den Darlehensvertrag verbundene Verträge (§ 358 Abs. 3 BGB) finden sich im allgemeinen Schuldrecht in den §§ 358f. BGB.

aa) Rechtsfolge des Widerrufs

Der Widerruf muss fristgemäß grundlegend in der Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen abgegeben werden, wofür die rechtzeitige Absendung

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zur Fristwahrung genügt. Der Lauf dieser Frist setzt jedoch voraus, dass der Verbraucher gemäß der speziellen Vorschrift des § 495 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Form der Pflichtangabe nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB über sein Recht belehrt worden ist. Darüber hinaus ist für den Beginn der Widerrufsfrist nunmehr gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Vertragsabschluss sowie die Übergabe der Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB maßgeblich. Die bisher in der BGB-InfoVO enthaltenen Regelungen und Muster für Widerrufsbelehrungen werden in das EGBGB (Art. 246 Anlagen 1 und 2) überführt und erlangen somit Gesetzesrang. Die Musterwiderrufsbelehrungen für

Verbraucherdarlehensverträge findet sich seit dem 30.07.2010 in Anlage 6 EGBGB. Bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung besteht das Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 3 S. 3 BGB unbefristet. Damit kann der Verbraucher als Darlehensnehmer bei einer unterlassenen oder mangelhaften Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag zeitlich unbegrenzt widerrufen. Die Widerrufsbelehrung kann jedoch gemäß § 492 Abs. 6 BGB nachgeholt werden, wodurch dann eine Frist von einem Monat in Gang gesetzt wird, auf die der Darlehensnehmer hinzuweisen ist. Für die Rechtsfolgen des Widerrufs verweist § 357 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt gemäß §§ 346ff. BGB, soweit sich nicht aus § 357 BGB oder § 495 Abs. 2 Nr. 3 BGB etwas anderes ergibt. Aus diesem Schuldverhältnis ergeben sich Ansprüche auf Rückgewähr bereits empfangener Leistungen (§ 346 Abs. 1, 1. Alt. BGB) und auf Herausgabe von Nutzungen (§ 346 Abs. 1, 2. Alt. BGB). Soweit einer Partei dies nicht möglich ist, ist sie gemäß §§ 346 Abs. 2, 347 BGB zum Wertersatz verpflichtet.

Gemäß § 100 BGB sind Nutzungen Früchte (§ 99 BGB), welche der Gebrauch einer Sache oder eines Rechts gewährt. § 346 Abs. 1 BGB betrifft nur tatsächlich gezogene Nutzungen, für solche, die hätten erzielt werden müssen, gibt § 347 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Wertersatz. Der Darlehensnehmer hat deshalb, jedoch gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur bei einem durch ein Grundpfandrecht gesicherten Darlehen, neben der Darlehensvaluta Zinsen in marktüblicher Höhe zurückzuzahlen (vgl. § 346 Abs. 2, 2. HS BGB). Der Darlehensgeber ist verpflichtet, die empfangenen Sicherheiten zurückzugeben, sofern sie nicht auch den Rückzahlungsanspruch des Darlehensnehmers sichern sollen, was regelmäßig in der Sicherungsvereinbarung vorgesehen wird.

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