A. Rechtfertigung der Themenstellung 7

B. Hauptteil 9

I. Begriff und Inhalt der Testierfreiheit 9

1. Testierfähigkeit - Voraussetzung der Testierfreiheit 10

2. Testierfreiheit 12

3. Schutz, Verbote und Einschränkungen der Testierfreiheit 14

II. Erbfolge - Einleitende Worte 18

1. Unterschied zwischen gesetzlicher und gewillkürter Erbfolge 19

2. Die gesetzliche Erbfolge 20

3. Die gewillkürte Erbfolge 27

4. Formvorschriften, Beurkundungsgesetz 34

III. Das Pflichtteilsrecht 39

1. Definition 41

2. Begründung des Pflichtteils - Voraussetzungen 42

3. Historie und Absicht 45

4. Ist die heutige Anwendung zeitgemäß? 47

5. Pflichtteilsrecht des Ehegatten - Besonderheit 48

a. Großer Pflichtteil 50

b. Kleiner Pflichtteil 52

c. Großer vs. Kleiner Pflichtteil - Wahlrecht des Ehegatte 54

IV. Vermögensschutz nächster Angehöriger 55

1. Wer ist nächster Angehöriger? 55

2. Aktive und Passive Möglichkeiten des Vermögensschutzes 55

2

3. aktiver Vermögensschutz 55

a. Pflichtteilsergänzungsanspruch 55

b. Vermögensschutz durch das Berliner Testament 57

c. negativer Pflichtteil - Nachlassverbindlichkeiten 61

d. Pflichtteilsrestanspruch - Ein Beispiel für den Vermögensschutz wider des Willens des Erblassers 63

e. Pflichtteilsentziehungsgründe 66

4. passiver Vermögensschutz 67

a. beschränkte Erbenhaftung 67

b. Vollstreckungsschutz 68

C. Zusammenfassung 69

3

Abkürzungsverzeichnis:

Abb. Abbildung

aF alte Fassung

allg allgemein

Alt Alternative

BeurkG Beurkundungsgesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

Bsp. Beispiele

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz

BvR Abkürzung für ein Aktenzeichen am Bundesverfassungsgericht

bzw. beziehungsweise

Dr. Doktor

Einf Einführung

Einl Einleitung

EL Erblasser

ErbR Erbrecht

ErbStG Erbschaftssteuergesetz

etc. et cetera

ff fortfolgende

Fn Fußnote

GBO Grundbuchordnung

geb. geboren

gest. gestorben

GG Grundgesetz

h.M. herrschende Meinung

4

h.c. Honoris causa, ehrenhalber

HeimG Heimgesetz

i.V.m. in Verbindung mit

k.A. keine Angabe

lat. lateinisch

LpartG Lebenspartnergesetz

Mio. Millionen

Nr. Nummer

Prof. Professor

RA Rechtsanwalt

Rn Randnummer

S Satz

sog. so genannt

StrRehaG strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz

u.a. unter anderem

Überbl Überblick

ugs. umgangssprachlich

Univ. Universität(s)

usw. und so weiter

v von

Vorbem Vorbemerkung

vs. versus (gegen)

weit. weitere

5

Abbildungsverzeichnis  :  

Abbildung  1: Erben 1. Ordnung  

Abbildung  2: Erben 2. Ordnung  

Abbildung  3: Erben 3. Ordnung  

Abbildung  4: Testamentsformen  

Abbildung  5: Trennungslösung  

Abbildung  6: Einheitslösung  

Abbildung  7: beschränkte Erbenhaftung, Trennung des Vermögens  

6

A. Rechtfertigung der Themenstellung

Ein Mann im besten Alter, gesundheitlich ohne Gebrechen ist derzeit noch verheiratet, lebt aber bereits getrennt von seiner künftigen Exfrau und den beiden kleinen Kindern. Die Scheidung wurde durch die Frau eingereicht, der Mann hat seinerseits keine Scheidung eingereicht und nicht widersprochen. Er nahm an, einmal reicht.

Vor kurzem hat er eine neue Bekanntschaft geschlossen und ist bis über beide Ohren verliebt. Und wie es eben ist, wenn einen die Zeit hat reifen lassen, fällt der Entschluss einer gemeinsamen Zukunft mit dieser neuen Frau sehr schnell und es wird zusammen gezogen. Diese beiden leben nun in einer eheähnlichen Gemeinschaft. In der Blüte seines Lebens denkt der Rechtsunkundige nicht daran, seinen Nachlass zu regeln und vertraut darauf, dass ihm das Leben und die Gesundheit wohl gesonnen sind. Die Freundin wünscht sich ein Eigenheim und der gut verdienende Mann hat schon mal etwas Geld zur Seite getan. Der Plan steht. Es soll nach erfolgter Scheidung ein Haus gekauft werden. Doch wie der Volksmund so schön sagt, „Erstens kommt es anders als man zweitens denkt!“. Der Mann verstirbt und hat keine letztwillige Verfügung errichtet. Dieses Fallbeispiel ist zwar ausgedacht, könnte aber durchaus auf viele Deutsche zutreffen. Weshalb aber dieses Beispiel zu Beginn einer Diplomarbeit? Die anschließende Ausarbeitung wird aufzeigen, wie komplex das Thema Erbrecht und vor allem die Erbfolge ist, welche Fallstricke auf den Erblasser warten und welche Konsequenzen sich für die Erben ergeben, wenn in einen oder schlimmstenfalls in mehrere dieser Fallstricke getreten wird.

Bevor es tiefer ins Detail geht, sind einführende Worte und etwas geschichtliche Aufarbeitung unumgänglich.

Das Erbrecht folgt seit jeher dem Ziel, das Vermögen nach dem Tode eines Menschen hauptsächlich innerhalb der Familie weiterzugeben. Die dafür zu Verfügung stehenden Möglichkeiten sind zum einen die gesetzliche Erbfolge

7

und zum anderen die gewillkürte Erbfolge. ¹ Werden die Werte, die durch die beiden vorgenannten Wege der Vermögensübergabe den Weg von A nach B finden, näher betrachtet, so gewinnen die Möglichkeiten der Erbfolgen zunehmend an Bedeutung.

Aufzeichnungen zurückliegender Jahre zeigen, dass jährlich weit über 800.000 Menschen sterben. ² Die Verstorbenen, im weiteren Verlauf dieser Arbeit auch Erblasser ³ genannt, hinterlassen dabei ein privat zu vererbendes Vermögen von mehreren 100 Millionen Euro, ⁴ die Zeitschrift Focus schreibt gar von einer Summe in Höhe von zwei Billionen Euro, die von einer Generation auf die nächste vererbt wird. 5

Bezogen auf die Höhe der zu vererbenden Summe ist es umso verwunderlicher, dass lediglich 20 % der in Deutschland lebenden Erblasser eine letztwillige Verfügung hinterlassen. Mangels ausreichender Kenntnisse im Bereich des Erbrechts, speziell dem Ausgestalten und Formulieren eines Testaments, sind dann noch mehr als 70 % dieser Verfügungen der Form wegen unwirksam, widersprechen sich in Sinn und Formulierung oder erzielen nicht das gewünschte Ergebnis. ⁶ Vor allem aber die geringe Anzahl der letztwilligen Verfügungen geben Anlass zur Kritik und vor allem im Hinblick auf etwaige Folgen zur Sorge.

Ein Grund für das Auslassen der Möglichkeit eine letztwillige Verfügung zu errichten könnte darin liegen, dass sich der Mensch mit seinem eigenen Tod nicht auseinandersetzen will. Scheinbar ist der so denkende Mensch sich nicht im Klaren, welche Auswirkungen dies auf seine Erben hat. Fachleute sprechen davon, dass die fehlende Auseinandersetzung mit dem eigenen Tod und die daraus resultierende fehlende hieb- und stichfeste Nachlassplanung unverant-wortlich und nicht nachvollziehbar wären. ⁷ Dies führt häufig zu Streitigkeiten innerhalb der Familie, die Generationen überdauern können und Familien aus-

¹ PunktII.3 dieser Arbeit, „Die gewillkürte Erbfolge“

² Anhang 1, Quelle: www.destatis.de, „Statistik zu Geburten und Sterbefällen“, Wiesbaden 2009

³ § 1922 Abs 1 BGB, vgl. Marotzke in: Staudinger Neubearbeitung 2008, § 1922 Rn 1 ff BGB

⁴ www.erbrecht-fuerth.de, RA Thomas Maulbetsch, „Erben und Vererben“

⁵ www.focus.de, Focus Nr. 44 (2003)

⁶ www.erbrecht-fuerth.de, RA Thomas Maulbetsch, „Erben und Vererben“

⁷ www.erbrecht-fuerth.de, RA Thomas Maulbetsch, „Erben und Vererben“

8

einander bringen. Dass hiervon im Bereich der Erbschaftssteuer auch der Staat profitiert ist ein anderes Thema und sei nur am Rande erwähnt.

Die Entwicklung in meinem eigenen privaten Umfeld, die Tatsache, dass die Bevölkerung immer Älter wird und vor allem das fehlende Wissen möglicher Konsequenzen durch das Auslassen der Möglichkeit eine Verfügung von Todes wegen zu errichten, hat mich dazu bewogen, mich für dieses Thema zu entscheiden und eingehender damit zu beschäftigen.

Denn gerade im Bereich des Erbrechts ist aufgrund der fehlenden Kenntnisse der meisten Menschen der Ansatz gegeben, durch Empfehlungen darauf hinzuwirken, dass zumindest im eigenen Bekannten- und Verwandtenkreis die Anzahl der letztwilligen Verfügungen steigt und Erbstreitigkeiten in den Hinter-grund treten oder gar nicht mehr aufkommen.

B. Hauptteil

I. Begriff und Inhalt der Testierfreiheit

Der Grundsatz der Testierfreiheit besagt, dass jede testierfähige Person, ⁸ auch als Erblasser bezeichnet, das Recht besitzt eine einseitige Verfügung von Todes wegen, ohne Einflussnahme Dritter zu treffen, und auszugestalten und zu bestimmen, was mit dem hinterlassenen Vermögen respektive dem Nachlass geschieht. 9

Bei einer Verfügung von Todes wegen, auch letztwillige Verfügung oder Testament genannt, handelt es sich neben dem Erbvertrag um eine der beiden Möglichkeiten, die der Gesetzgeber dem Erblasser an die Seite stellt, die Erbfolge im Rahmen der Testierfreiheit zu regeln. 10

Durch dieses Selbstbestimmungsrecht ist dem Erblasser das Recht gegeben, von der gesetzlichen Erbfolge ¹¹ abweichend, sein Vermögen nach Belieben, somit auch ohne besonderen Grund, zu verteilen. Dabei ist es für den Erblasser

⁸ § 2229 BGB, Punkt I.1 dieser Arbeit „Testierfähigkeit - Voraussetzung der Testierfreiheit“

⁹ vgl. Haack, Alpmann Schmidt, Erbrecht 16. Auflage 2008, Seite 3, vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007 § 1937 Rn 3 BGB

¹⁰ §§ 1937 ff BGB, Punkt II dieser Arbeit „Erbfolge - Einleitende Worte“

¹¹ Punkt II.2 dieser Arbeit „Die gesetzliche Erbfolge“

9

unerheblich in wie weit er Unterschiede in der Verteilung des Nachlasses verfügt. Der Erblasser ist bei seiner Verfügung nur dazu gezwungen, innerhalb der gesetzlichen Schranken ¹² zu testieren. Er kann selbst bestimmen wer erben soll, welche Anzahl an Erben für den Nachlass in Frage kommt und in welcher Höhe der Nachlass an die in der letztwilligen Verfügung aufgeführten Erben gehen soll.

Für die nächsten Abkömmlinge zieht diese Freiheit die zwangsweise Akzeptanz der getroffenen Regelungen nach sich. Es sei denn, die Erben wären in der Lage, eine zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung vorhandene Testierunfähigkeit nachzuweisen. ¹³ Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, so sehen sich die Erben den Vorschriften des Pflichtteilsrechts ¹⁴ ausgesetzt. Selbst wenn die Motive des Erblassers zweifelhaft sind oder wenig Achtung verdienen, haben die unberücksichtigten nächsten Angehörigen die Entscheidung des Erblassers zu akzeptieren.

Insbesondere ist der Erblasser verfassungsrechtlich nicht dazu gezwungen, seine Abkömmlinge gleichberechtigt zu behandeln. ¹⁵ Beabsichtigt der Erblasser eine letztwillige Verfügung zu errichten, so unterliegt er dabei dem erbrechtlichen Typenzwang von Testament und Erbvertrag ¹⁶ und hat sich an die vorgegebenen Formvorschriften zu halten. Werden diese Formvorschriften bei der Errichtung nicht eingehalten, ist das beabsichtigte Ziel des Erblassers, nämlich durch diese letztwillige Verfügung eindeutige Sicherheit bezüglich der Verwendung seines Nachlasses zu treffen, wegen Formnichtigkeit gescheitert und es greift die gesetzliche Erbfolge.

1. Testierfähigkeit - Voraussetzung der Testierfreiheit Entgegen der in den Normen der §§ 104 ff BGB geregelten Geschäftsfähigkeit gilt für die Errichtung eines Testaments eine eigenständige gesetzliche Regelung.

¹² Punkt I.3 in dieser Arbeit „Schutz, Verbote und Einschränkungen der Testierfreiheit“

¹³ Punkt I.1 dieser Arbeit „Testierfähigkeit - Voraussetzung der Testierfreiheit“

¹⁴ §§ 2303 ff BGB

¹⁵ vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 1937 Rn 3 BGB

¹⁶ §§ 2231, 2276 BGB, vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 1937 Rn 3 BGB

10

Im Erbrecht ist hierbei nach dem Willen des Gesetzgebers ein Minderjähriger, der das 16. Lebensjahr vollendet hat, bereits testierfähig. ¹⁷ Für den Fall der Errichtung einer letztwilligen Verfügung benötigt der Minderjährige keine Zustimmung eines rechtlichen Vertreters. 18

Ein Minderjähriger, der das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist nicht testierfähig. Er erlangt die Testierfähigkeit auch dann nicht, wenn er ein Testament mit Hilfe eines gesetzlichen Vertreters (Eltern bzw. Vormund) errichtet, da hier ein Verstoß gegen den Errichtungsgrundsatz der Persönlichkeit vorliegt. ¹⁹ Unter Berücksichtigung vorgenannter Prämissen bedeutet das in Konsequenz, dass der Minderjährige unter 16 Jahren testierunfähig ²⁰ aber jede geschäftsfähige Person testierfähig ist. Folglich fehlt jeder vollständig geschäftsunfähigen Person auch immer die Testierfähigkeit. 21

Wurde bei der Errichtung der letztwilligen Verfügung durch einen Minderjährigen gegen die Formvorschriften verstoßen, so erfolgt keine Heilung durch Erreichen der Volljährigkeit, ²² sondern das dann formnichtige Testament ist neu zu erstellen. 23

Grundsätzlich hat bei einem notariell verfassten Testament der Notar den Zu-stand der Testierfähigkeit zu prüfen und fest zu stellen. ²⁴ Bei einem eigenhändig erstellten Testament ist für die Beurteilung der Testierfähigkeit der Termin der endgültigen Fertigstellung des Testaments maßgebend. Sollte der Erblasser eine Änderung in einem bereits errichteten Testament vornehmen und zum Zeitpunkt der Änderung nachgewiesen testierunfähig gewesen sein, so ist nicht das gesamte Testament ungültig sondern lediglich die Wirksamkeit der Änderung. 25

¹⁷ § 2229 Abs 1 BGB

¹⁸ § 2229 Abs 2 BGB

¹⁹ § 2064 BGB

²⁰ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 266, Rn 277

²¹ vgl. Baumann in: Staudinger Neubearbeitung 2003, § 2229 Rn 12 BGB

²² §§ 104 ff BGB

²³ § 141 BGB

²⁴ §§ 11, 18 BeurkG, vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 2233 Rn 1 BGB

²⁵ vgl. Baumann in: Staudinger Neubearbeitung 2003, § 2229 Rn 34 ff BGB

11

Nicht testierfähig ist, wer nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebene Willenserklärung zu erfassen und danach zu handeln. ²⁶ Bis 18. Januar 1999 traf dies auch auf schreibunfähige und stumme Erblasser zu. Auch wenn zum Zeitpunkt des gewollten Testierens eine Testierunfähigkeit nicht vor-handen war. ²⁷ Erst mit dem Urteil des BverfG vom 19. Januar 1999 wurden die Einschränkungen, die diese Personengruppe betraf, für verfassungswidrig erklärt. ²⁸ Um den bis zu diesem Zeitpunkt errichteten letztwilligen Verfügungen dieser Personengruppe die Wirksamkeit nicht zu entziehen, verfügte das BverfG, dass vor dem 01. August 2002 errichtete Testamente formwirksam sind, wenn sie zumindest die Anforderungen der §§ 22 - 26 BeurkG aF entsprechen. Entspricht die Form im Speziellen nicht der Anforderung des § 24 BeurkG aF, nämlich der Vorgabe, eine Vertrauensperson zur Errichtung hinzuzuziehen, wurde das Testament formunwirksam errichtet. ²⁹ Bei errichteten letztwilligen Verfügungen vor dem 19.01.1999 ist das BverfG der Meinung, dass abgeschlossene rechtskräftige Verfahren, die den eingetretenen Erbfall vor dem Jahr 1991 betrafen, unberührt bleiben sollen. ³⁰ Diese Meinung hat für die anderen Gerichte lediglich den Charakter einer Empfehlung, soll aber denjenigen Erben nicht schützen, der in dieser Zeit als Erbe eingesetzt wurde, weil dieser auf die Rechtssicherheit auch dieses verfassungswidrigen Gesetzes vertrauen durfte. Diese Begründung wird als sehr zweifelhaft angesehen, denn hier handelt es sich augenscheinlich um eine mögliche Rückwirkung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und deren Gültigkeit. Mithin ist festzustellen, dass nun jeder, der seinen Testierwillen kundtun mag und als testierfähig gilt, eine Verfügung von Todes wegen errichten darf.

2. Testierfreiheit

Die Grundlage der Testierfreiheit ist vorgenannte Testierfähigkeit. Denn nur wer nach dem Gesetz zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments testierfähig ist, kann von dieser Testierfreiheit gebrauch machen.

²⁶ § 2229 Abs 4 BGB, vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 269, Punkt II.4 dieser Arbeit „Form-vorschriften, Beurkundungsgesetz“

²⁷ vgl. Baumann in: Staudinger Neubearbeitung 2003, § 2233 Rn 26 BGB

²⁸ Punkt I.3 dieser Arbeit „Schutz, Verbote und Einschränkungen der Testierfreiheit“

²⁹ vgl. Baumann in: Staudinger Neubearbeitung 2003, § 2233 Rn 29 BGB

³⁰ § 95 Abs 3 S 3 iVm § 79 BVerfGG

12

Getreu dem Motto „Nach mir die Sintflut“ kommt es gerade im Bereich des Erbens und Vererbens nicht selten zu Versuchen, den Erblasser in der Errichtung einer letztwilligen Verfügung zu beeinflussen. Um dieser Beeinflussung entgegen zu wirken, sind im Gesetz Mechanismen eingebaut, „…um die tatsächliche Testierfreiheit zu schützen und soweit wie möglich zu gewährleisten…“ ³¹ . Diese Sicherungen sollen dazu dienen, dass der freie Wille des Erblassers und der niedergeschriebene Text in der Verfügung von Todes wegen konform gehen. ³² Unter Berücksichtigung der durch den Gesetzgeber festgelegten Sicherung lässt sich feststellen, dass die Testierfreiheit in Teilen einen stärkeren Schutz erfährt als die Privatautonomie in zivilrechtlicher Hinsicht.

Die vorgenannte Privatautonomie erscheint im deutschen Recht in mehreren Hauptformen. Mithin beschreibt die Privatautonomie das Recht des Menschen, Rechtsbeziehungen für sich selbst in eigener Verantwortung und nach eigenem Willen zu gestalten ³³ und findet ihre zivilrechtliche Würdigung an den verschiedensten Stellen im BGB. Dabei ist die Testierfreiheit nur eine von mehreren Haupterscheinungsformen der Privatautonomie im deutschen Recht, ³⁴ ist im Erbrecht aber das wichtigste Teilstück. 35

Die Privatautonomie ist in Ihrem Kern verfassungsrechtlich durch das Grundgesetz ³⁶ geschützt und ist in der deutschen Rechtssprechung einer der wichtigsten Grundsätze. Diese erlaubt es, dass jedes Rechtssubjekt ³⁷ entscheiden kann, ob und auf welche Art und Weise es mit anderen Rechtssubjekten in eine Rechtsbeziehung tritt. Die Privatautonomie manifestiert sich vor allem im Recht der Vertragsfreiheit. ³⁸ Diese garantiert die Abschlussfreiheit, Formfreiheit und Gestaltungs- und Inhaltsfreiheit. 39

³¹ Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 235

³² konform gehen = übereinstimmen

³³ www.rechtslexikon-online.de/Privatautonomie.html, vgl. Heinrichs in: Palandt 66. Auflage 2007, Überbl v § 104 Rn 1 BGB

³⁴ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 61

³⁵ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 233

³⁶ Art 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG

³⁷ §§ 1, 13, 14 BGB

³⁸ § 145 BGB

³⁹ www.lexikon48.de/6/69/wirtschaftslehre/vertragsfreiheit.html, § 125 BGB

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Neben der Vertragsfreiheit gibt es weitere wichtige durch die Privatautonomie garantierte Freiheiten. Neben Vereinigungsfreiheit ⁴⁰ sind noch Eigentumsfreiheit ⁴¹ sowie die im weiteren Verlauf dieser Arbeit zu behandelnde und in ihrem Kern durch Art. 14 GG geschützte Testierfreiheit zu benennen.

3. Schutz, Verbote und Einschränkungen der Testierfreiheit Vorstehend wurde die Möglichkeit, den Erblasser im Rahmen der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen zu beeinflussen, angesprochen. Um dieser Beeinflussung entgegenzutreten, hat der Gesetzgeber verfügt, dass eine eingegangene Verpflichtung, die vertraglich vorsieht, wie testiert zu werden hat, nichtig ist. ⁴² Ziel dieser Norm ist, dass das Testament zum Zeitpunkt der Erstellung den tatsächlichen Willen des Erblassers widerspiegelt. ⁴³ Daher greift die Nichtigkeit für den gesamten Vertrag und beinhaltet auch vorhandene Versprechen auf Gegenleistung. 44

Ein weiterer Schutz des Erblassers und der Testierfreiheit ist der „… Grundsatz der persönlichen Errichtung (§§ 2064, 2274) ⁴⁵ …“. ⁴⁶ . Anders hingegen bei der Errichtung eines Erbvertrags. Diese vertragliche Vereinbarung besitzt eine bindende Wirkung und schränkt die Testierfreiheit, bezogen auf den vertraglichen Inhalt des Erbvertrags, ein und ist nicht wie vorstehend beschrieben frei widerruflich. Hier bedarf es einer Anfechtung durch den Erblasser. 47

Wirkt ein Erbe mit im Gesetz abschließend geregelten Mitteln auf den Erblasser und somit die Erstellung einer letztwilligen Verfügung ein, kann dies für ihn zur Erbunwürdigkeit führen. 48

Der Testierfreiheit sind durch den Gesetzgeber, der das Erbrecht „… unter Wahrung des grundlegenden Gehalts der verfassungsrechtlichen Gewährleis-

⁴⁰ Art9 Abs 1 GG, § 21 BGB

⁴¹ § 903 S 1 BGB

⁴² § 2302 BGB, vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 2302 Rn 1 BGB

⁴³ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 236

⁴⁴ vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 2302 Rn 2 BGB

⁴⁵ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 277 ff

⁴⁶ Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 237

⁴⁷ § 2281 BGB, vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 239

⁴⁸ vgl. Leipold in: Erbrecht 16. Auflage 2006, Rn 240

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tung bestimmen kann (GG 14 Abs. 1 S 2)…“, ⁴⁹ mit dem Bezug auf § 138 BGB und dem Pflichtteilsrecht, ⁵⁰ zwei gesetzliche Schranken gesetzt. Bedingt durch die bereits weiter oben angesprochene Privatautonomie, die jedem Einzelnen die Befugnis gewährt, seine Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu gestalten, ist die Gefahr des Missbrauchs dieser Befugnis allgegenwärtig. Auf Grund dieser Möglichkeit, sah sich der Gesetzgeber gezwungen ein Korrektiv einzuführen. Dieses Korrektiv ist die Norm des § 138 BGB, die auf die guten Sitten verweist. ⁵¹ Bezogen auf die letztwillige Verfügung bedeutet die Norm, dass im Zeitpunkt der Errichtung die tatsächlichen Verhältnisse und nicht die des Erbfalls maßgebend sind. 52

Für den Fall einer nachträglichen Änderung einer gegen § 138 BGB verstoßenden letztwilligen Verfügung muss der Erblasser diese formgerecht wiederholen. Eine zum Zeitpunkt der Errichtung sittlich unbedenkliche Verfügung kann einen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ⁵³ nach sich ziehen, wenn im Nachgang durch eine gesetzliche Änderung die Verfügung sittenwidrig wird. ⁵⁴ Ebenfalls eine Einschränkung durch ein Verbot erfährt die Testierfreiheit in Bezug auf die Aufnahme von gesetzlichen Verboten nach § 134 BGB in die letztwillige Verfügung.

Im Bereich des Pflichtteilsrechts, das den nächsten Angehörigen ⁵⁵ zumindest einen Anteil am Vermögen des Erblasser garantiert, erfährt der Testierer die Einschränkung seiner Freiheit, seine letztwillige Verfügung tatsächlich frei zu formulieren. Diesen Einschnitt erfährt er in der Höhe der gesetzlich vorgeschriebenen Quote im Pflichtteilsrecht.

Ferner ist die Errichtung des Testaments eines testierfähigen Minderjährigen, wie weiter oben aufgeführt, auf die Form eines öffentlichen Testaments be-

⁴⁹ Edenhoferin: Palandt 66. Auflage 2007, § 1937 Rn 5 BGB

⁵⁰ §§ 2303 ff BGB

⁵¹ vgl. Heinrichs in: Palandt 66. Auflage 2007, § 138 Rn 1, Rn 2 BGB

⁵² vgl. Heinrichs in: Palandt 66. Auflage 2007, § 138 Rn 9 BGB

⁵³ § 242 BGB, vgl. Mand: Foliensatz zum Schuldrecht allg. Teil, Seite 1 - 7, 29. Mai 2006

⁵⁴ vgl. Heinrichs in: Palandt 66. Auflage 2007, § 138 Rn 9 BGB

⁵⁵ Punkt IV.1 dieser Arbeit

15

schränkt. ⁵⁶ Für den minderjährigen Testierer besagt diese Formvorschrift, dass er kein eigenhändiges Testament errichten darf sondern zur Niederschrift einen Notar auf zu suchen hat oder diesem eine offene Schrift aushändigt. 57

Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Verfassungsbeschwerde ⁵⁸ eine Beschwerde eines schreibunfähigen und stummen Erblassers zugelassen. Dieser sah sich durch den generellen Ausschluss der schreib- und sprechunfähigen Personen von der Testiermöglichkeit, die in den §§ 2232, 2233 BGB und 31 BeurkG normiert sind, in den Grundrechten der Erbrechtsgarantie ⁵⁹ , dem allgemeinen Gleichheitssatz ⁶⁰ und dem Benachteiligungsverbot für Behinderte ⁶¹ verletzt. Das Bundesverfassungsgericht schloss sich der Auffassung des Beschwerdeführers an und stellte den Verstoß der vorgenannten Normen gegen die ebenfalls vorstehenden Grundrechte fest. Die verantwortlichen Richter am BverfG für diese Beschwerde erkannten die fehlende Rechtssicherheit und verfügten, dass „… bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung können Personen, die weder schreiben noch sprechen können, aber testierfähig sind, ein notarielles Testament im Sinne des § 2231 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches nach Maßgabe der Entscheidungsgründe errichten.“ 62

Eine weitere Einschränkung erfährt die Testierfreiheit durch den § 14 HeimG. Darin wird den Heimträgern untersagt, sich Geld oder geldwerte Leistungen von Heimbewohnern versprechen oder bewilligen zu lassen, das über das vereinbarte Entgelt im Heimvertrag hinausgeht. Getätigte Zuwendungen in diesem Rahmen sind unwirksam. ⁶³ Dadurch soll verhindert werden, dass Pflegeheime, die von Wohlfahrtsverbänden betrieben waren sog. „Fundraising“ ⁶⁴ durch Zuwendungen aus letztwilligen Verfügungen zu betreiben. 65

⁵⁶ vgl. Edenhofer in: Palandt 66. Auflage 2007, § 2229 Rn 1 BGB, § 2247 Abs 4 BGB

⁵⁷ vgl. Baumann in: Staudinger Neubearbeitung 2003, § 2233 Rn 7 ff BGB

⁵⁸ BverfG 1 BvR 2161/94 vom 19. Januar 1999

⁵⁹ Art 14 Abs 1 S 1 GG

⁶⁰ Art 3 Abs 1 GG

⁶¹ Art 3 Abs 3 S 2 GG

⁶² BverfG 1 BvR 2161/94 vom 19. Januar 1999

⁶³ § 134 BGB

⁶⁴ Fundraising = Mittelbeschaffung

⁶⁵ § 14 Abs 1 HeimG

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