A. Keine allgemeine Aufsicht des Nachlassgerichts über den Testamentsvollstrecker

B. Die Mitwirkungsrechte des Nachlassgerichts

(1.1.1.1) 1.Formel (1.1.1.2) 2.Formel (1.1.1.3) 3. Formel (1.1.1.4) Stellungnahme

(1.1.2) Unfähigkeit zur Führung der Amtsgeschäfte

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(1.1.1.1) Feindschaft

(1.1.1.2) Misstrauen

(1.1.1.3) Interessen-

Schlussbetrachtung

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Einleitung

Das Vermögen, das deutsche Erblasser ihren Erben hinterlassen nimmt stetig zu und ist höher als je zuvor; wurden im Jahr 2000 noch ca.155 Milliarden DM vererbt ¹ , so werden bis zum Jahr 2020 schätzungsweise 2,6 Billionen € vererbt werden. 2

Diese Zahl macht verständlich, weshalb schon von einer "Erbengeneration" gesprochen wird ³ und ist Grund dafür, dass Testamentsvollstreckungen zunehmend größere Bedeutung erlangen. 4

Es gibt eine Vielzahl von Motiven, die einen Erblasser dazu veranlassen können einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Die wichtigste Rolle spielt dabei sicherlich die Überlegung des Erblasser, dass ein nicht geeigneter oder noch zu junger Erbe das Lebenswerk des Erblassers nicht fortführen kann, vor allem wenn es sich bei dem Nachlass um ein wirtschaftliches Unternehmen handelt, das zudem noch vor einem Gläubigerzugriff geschützt werden soll. 5

Letztlich jedenfalls stellt das Institut der Testamentsvollstreckung für den Erblasser das bedeutsamste Mittel dar, um seinen letzten Willen tatsächlich durchzusetzen und Streitigkeiten unter seinen Erben zu lösen, da das deutsche Rechtssystem, wie kein anderes, dem Testamentsvollstrecker eine besonders große und lang dauernde Macht gewährt. ⁶ Der Erbe ist nach der deutschen Rechtsordnung zwar der Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers und wird somit neuer Eigentümer des hinterlassenen Vermögens, der Testamentsvollstrecker aber nimmt eine selbständige Position gegenüber dem Erben ein, er wird zum Besitzer des Nachlasses und verwaltet ihn. Der Erbe rückt damit in die Position eines lediglich mittelbaren Besitzers, der nicht berechtigt ist Verfügungen über die Nachlassgegenstände, die der Testamentsvollstreckung unterliegen, zu treffen; dies bleibt dem Testamentsvollstrecker vorbehalten. ⁷ Besonders bemerkenswert ist, dass der Testamentsvollstrecker nach der deutschen Rechtsordnung bei seiner Tätigkeit nicht unter der Aufsicht des Nachlassgerichtes steht, während Vormund, Betreuer, Zwangsverwalter, Konkursverwalter und Nachlasspfleger immer unter der Aufsicht des bestellenden Gerichts stehen. 8

¹ Schmucker, S.1

² Der Westen, Das Portal der WAZ Mediengruppe, „Bis 2020 werden rund 2,6 Billionen € vererbt“ vom 15.06.2011

³ Lauer, S.1; Schmucker, S.1

⁴ Reimann, NJW 05, S.789

⁵ Lauer, S.2; Reimann, FamRZ 95, S.588

⁶ Reimann, FamRZ 95, S. 589; Schmucker, S. 3

⁷ Schmucker, S.3

⁸ KG JR 1951, S. 73

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Diese Machtfülle des Instituts der Testamentsvollstreckung hat dazu geführt, dass die Testamentsvollstrecker teilweise als die wahren Erben angesehen werden ⁹ , denen die Erben passiv gegenüber stehen. ¹⁰ Es wird kritisiert, dass die gesetzlichen Kontrollmöglichkeiten über den Testamentsvollstrecker unzureichend seien. 11

Da die deutsche Rechtsordnung dem Testamentsvollstrecker eine solch außergewöhnliche Rechtsstellung einräumt, sind die Möglichkeiten des Nachlassgerichts in den Angelegenheiten der Testamentsvollstreckung tätig zu werden, von besonderer Bedeutung. Die nachfolgende Arbeit wird zeigen, welche Möglichkeiten das sind und wo sie ihre Grenzen haben.

A. Keine allgemeine Aufsicht des Nachlassgerichts über den Testamentsvollstrecker

Nach allgemeiner Ansicht leitet der Testamentsvollstrecker seine Rechtsmacht nicht vom Nachlassgericht, sondern ausschließlich vom Erblasser ab, so dass das Nachlassgericht kein allgemeines Aufsichtsrecht über den Testamentsvollstrecker ausüben darf. ¹² Das Nachlassgericht ist danach, außer in den gesetzlich festgelegten Fällen, weder befugt die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers zu überwachen, noch dem Testamentsvollstrecker Anweisungen zu geben. 13

Dieser Grundsatz gilt auch für den Fall, dass der Erbe noch minderjährig ist; der Testamentsvollstrecker bleibt auch hier ohne jegliche gerichtliche Aufsicht, während selbst die Eltern eines minderjährigen Kindes nicht ohne gerichtliche Kontrolle sind (§1643 BGB). ¹⁴ Da das Aufgabengebiet des Nachlassgerichts auf öffentlichem Recht beruht, besteht auch für den Erblasser keine Möglichkeit den Testamentsvollstrecker unter die Aufsicht des Nachlassgerichtes zu stellen ¹⁵ . Es ist ihm danach auch nicht möglich, die Wirksamkeit der Handlungen des Testamentsvollstreckers von einer Genehmigung des Nachlassgerichtes abhängig zu machen. ¹⁶ Hat ein Erblasser gleichwohl die Aufsicht des Nachlassgerichtes über den Testamentsvollstrecker angeordnet, so ist diese Anordnung entweder im Einzelnen unwirksam oder sie führt dazu, dass die Testamentsvollstreckung insgesamt unwirksam wird.

⁹ vgl. Reimann, FamRZ 95, S.588

¹⁰ Lange, JuS 70, S. 101

¹¹ Reimann, FamRZ 95, S. 593

¹² KG,JR 1951, S.732;Damrau, JA 84, S. 134; Firsching/Graf, Rn,4.421; Haegele/Winkler, Rn.663; MüKo/ Zimmermann, §2205; Offergeld, S.182; Rn.13; Reimann, FamRZ 95, S. 589; Soergel/Damrau, Vor § 2197, Rn. 17; Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§2197-2228, Rn. 20;

¹³ KG,JR 1951, S.732; Haegele/Winkler, Rn.663;Offergeld, S.182

¹⁴ MüKo/Zimmermann, § 2205, Rn. 13

¹⁵ KG OLG 7, 360; Haegele/Winkler, Rn.665; MüKo/Zimmermann, § 2205, Rn.13;Offergeld, S. 183; Reimann, FamRZ 95, S.590; Soergel/Damrau, §2205 Rn.11;Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§ 2197-2228, Rn.21;

¹⁶ Haegele/Winkler, Rn.665;Offergeld, S. 183; Reimann, FamRZ 95, S.590; Staudinger/Reimann, Vorb. zu § 2197-2228, Rn.21

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Letzteres ist der Fall, wenn der Wille des Erblassers in Hinsicht auf die Aufsicht des Nachlassgerichtes über den Testamentsvollstrecker, als unbedingt anzusehen ist. 17

Das Nachlassgericht ist weiterhin weder befugt den Testamentsvollstrecker durch Ordnungsstrafen oder Zwangsgelder zur Durchführung bestimmter Handlungen anzuhalten, ¹⁸ noch ist es im Allgemeinen dazu befugt über Streitigkeiten zwischen Erben und Testamentsvollstrecker zu entscheiden. ¹⁹ Das Nachlassgericht kann insbesondere nicht über die Art der Verwaltung oder die Auseinandersetzung des Nachlasses entscheiden und nicht darüber befinden, ob das Amt des Testamentsvollstreckers noch fortbesteht oder wegen der Erledigung seiner Aufgaben erloschen ist. ²⁰ .In Bezug auf den Testamentsvollstrecker kann das Nachlassgericht damit nur in den im Gesetz einzeln festgelegten Fällen tätig werden. In sonstigen Streitfällen zwischen dem Erben und dem Vollstrecker ist lediglich das Prozessgericht entscheidungsbefugt. ²¹ Das Nachlassgericht aber unterliegt im Gegensatz zum Prozessgericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit einem flexibleren Verfahren und der Pflicht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.

B. Die Mitwirkungsrechte des Nachlassgerichts

In den meisten der gesetzlichen Regelungen, die die Tätigkeit des Nachlassgerichtes in Bezug auf die Testamentsvollstreckung betreffen, hat das Nachlassgericht keine Möglichkeit Einfluss auf den Testamentsvollstrecker zu nehmen; seine Tätigkeit ist auf rein formale Mitwirkung beschränkt. Lediglich in drei, im Folgenden erläuterten, Fällen hat das Nachlassgericht Einflussmöglichkeit.

I. Mitwirkung in Form der bloßen Entgegennahme von Willenserklärungen

Die rein formale Tätigkeit des Nachlassgerichts in Bezug auf das Institut der Testamentsvollstreckung liegt zunächst in der Entgegennahme verschiedener Willenserklärungen.

¹⁷ MüKo, § 2205, Rn.13; Soergel/Damrau, § 2205, Rn.11

¹⁸ OLG Zweibrücken, FamRZ 2004, S.814; Haegele/Winkler, Rn.666; Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmermann, § 33,Rn.5; Offergeld, S. 183;Reimann,

FamRZ 95, S.590; Soergel/Damrau, Vor. § 2197, Rn.17; Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§ 2197-2228, Rn.22

¹⁹ Haegele/Winkler, Rn.666; MüKo/Zimmermann, § 2205, Rn.13; Reimann, FamRZ 95, S. 590; Offergeld, S. 183; Soergel/Damrau, Vor. § 2197; Rn. 17; Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§ 2197-2228, Rn.22

²⁰ Soergel/Damrau, Vor. §2197, Rn.17; Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§ 2197-2228, Rn.22

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Zu diesen Regelungen gehört § 2202 II, S.1 BGB nach dem das Nachlassgericht für die Entgegennahme der Ablehnung des Amtes zuständig ist. Außerdem ist es gemäß §§ 2198 I, S. 2, 21999 BGB dafür zuständig die Benennung des Testamentsvollstreckers durch einen dazu befugten Dritten entgegenzunehmen. Zudem ist das Nachlassgericht gemäß § 2226 S.2 BGB dafür zuständig die Kündigung des Testamentsvollstreckers entgegenzunehmen.

II. Rein formales Mitwirkungsrecht des Nachlassgerichts

Das Nachlassgericht hat außer der Entgegennahme von Willenserklärungen noch weitere Mitwirkungsmöglichkeiten, die jedoch ebenfalls rein formalen Charakter haben.

Dazu gehört , dass das Nachlassgericht gemäß § 2198 II BGB dem Dritten, der mit der Bestimmung eines Testamentsvollstreckers betraut wurde, auf Antrag eines Beteiligten eine Frist zu setzen hat, innerhalb der eine Bestimmung zu erfolgen hat. Nach fruchtlosem Fristablauf erlischt das Bestimmungsrecht des Dritten , wodurch auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung hinfällig wird. 22

Außerdem hat das Nachlassgericht auf Antrag eines Beteiligten nach § 2202 III BGB die Möglichkeit dem zum Testamentsvollstrecker Ernannten eine Frist zur Erklärung über die Annahme zu setzen.

Des Weiteren hat das Nachlassgericht gemäß § 2228 BGB Akteneinsicht zu gewähren und gemäß §§ 2368, 2361 BGB auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen und es unter Umständen wieder einzuziehen.

III. Sachlicher Entscheidungsspielraum des Nachlassgerichts

Das Nachlassgericht hat zunächst nach § 2200 I BGB den größten Entscheidungsspielraum in Bezug auf den Testamentsvollstrecker, wenn es vom Erblasser ersucht wird selbst einen Testamentsvollstrecker nach pflichtgemäßem Ermessen zu ernennen. In diesem Fall ist das Nachlassgericht jedoch nicht dazu berechtigt darüber zu entscheiden, ob die Testamentsvollstreckung beendet ist oder gegebenenfalls aufzuheben ist. 23

²¹ Haegele/Winkler, Rn.666; MüKo/Zimmermann, §2205; Offergeld, S. 183; Rn.13; Reimann, FamRZ 95, S.590; Staudinger/Reimann, Vorb. zu §§ 2197-2228,Rn.22

²² Soergel/Damrau, § 2198, Rn.7

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Wie bereits erwähnt hat das Nachlassgericht lediglich in drei weiteren gesetzlich festgelegten Fällen die Möglichkeit in begrenztem Rahmen Einfluss auf die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers zu nehmen. In allen drei Fällen darf das Nachlassgericht jedoch nicht von Amts wegen tätig werden, sondern erst auf Antrag einer der Beteiligten

1. Außerkraftsetzung von Anordnungen des Erblassers,

§ 2216 II, S. 2 BGB

Der Testamentsvollstrecker hat die vom Erblasser getroffenen Anordnungen gemäß § 2216 II, S. 1 BGB grundsätzlich zu befolgen. Diese Möglichkeit des Erblassers die Testamentsvollstreckung gezielt zu beeinflussen, kann nur durch eine Außerkraftsetzung der Anordnung durch das Nachlassgericht unterbunden werden.

a. Erhebliche Gefährdung des Nachlasses

Diese Außerkraftsetzung kann nach § 2216 II, S. 2 BGB nur erfolgen, wenn die Befolgung der Anordnung zu einer erheblichen Gefährdung des Nachlasses führen würde. Für die Entscheidung, ob eine erhebliche Gefährdung des Nachlasses vorliegt, ist nicht nur die Gefährdung des Substanzwertes des Nachlasses zu ermitteln, sondern auch der Zweck der Testamentsvollstreckung im Einzelfall. 24

Die herrschende Meinung ²⁵ legt § 2216 II, S.2 BGB damit über den Wortlaut hinausgehend aus und nimmt ein Aufhebungsrecht des Nachlassgerichts auch dann an, wenn eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass beteiligten Personen vorliegt. Der Gegenansicht ²⁶ , die am reinen Wortlaut des

§ 2216 II, S. 2 BGB festhält, ist entgegenzuhalten, dass die gefährdeten Interessen der Beteiligten Personen nur zur Außerkraftsetzung der Anordnung des Erblassers führen, wenn er mit der Anordnung eben gerade die Interessen der Beteiligten fördern wollte. Die Auslegung der h.M. dient also gerade dazu dem Willen des Erblassers gerecht zu werden und führt nicht dazu, dass dem Nachlassgericht eine erweiterte Kompetenz eingeräumt wird, mit der es gegen den Willen Erblassers entscheiden kann.

²³ BGHZ 41, S.28

²⁴ OLG München, JFG 20, S. 124; MüKo/Zimmermann, § 2216, Rn.18; Soergel/Damrau, § 2216, Rn.12; Staudinger/Reimann, § 2216, Rn.28

²⁵ Haegele/Winkler, Rn.670; Kipp/Coing § 73 II 2; MüKo/Zimmermann,

§ 2216, Rn.18; Palandt/Edenhofer, § 2216, Rn.5; Soergel/Damrau, § 2216, Rn.12; Staudinger/Reimann, § 2216, Rn.28

²⁶ Lange/Kuchinke, § 31 V 1b