Abbildungsverzeichnis   

Seite   

A.  Rechtmäßigkeit der Identitätsfeststellung  1

I.  Rechtsgrundlage für das polizeiliche Handeln  1

1.)  Versammlungsgesetz als Spezialgesetz  1

2.)  § 163b StPO  1

3.)  § 81 b 2. Alt StPO  1

4.)  § 14 I Nds. SOG- Kontrollstellen  2

5.)  Befragung nach § 12 oder Identitätsfeststellung gem. § 13 und deren  

Abgrenzung   2

a.)  Zielsetzung als maßgebendes Kriterium  2

b.)  Mittel der Durchsetzung maßgeblich  2

c.)  Tatbestand der Befragung gem. § 12 VI  2

aa.)  Verfassungsmäßigkeit des § 12 VI  3

  (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 12 VI  3

  (a) Kompetenz  3

  (aa) Präventive Theorie  3

  (bb) Repressive Theorie  3

  (cc) Vermittelnde Ansicht  3

  (dd) Streitentscheid  3

  (b) Verfahren und Form  4

  (c) Zwischenergebnis  4

  (2) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Norm  4

  (a) Bestimmtheitsgrundsatz- Art. 20 III GG  5

  (b) Einheitlichkeit der Rechtsordnung  6

  (c) Vermutung der Unschuld  6

  (aa) „Theorie des permanenten Ausnahmezustandes“  6

  (bb) „Theorie der vorbeugenden  

Verbrechensbekämpfung“   7

  (cc) Meinungsstreitentscheid  7

  (e) Freizügigkeit Art. 11 GG- Reisefreiheit Art. 2 I GG  7

  (aa) Bejahende Ansicht  8

  (bb) Verneinende Ansicht  8

  (cc) Streitentscheid und Ergebnis  8

V

  (f) Verstoß gegen das Differenzierungsverbot gem. Art.  3

III  GG  8

  (g) RiS gem. Art 2 I i.V.m. 1 I GG  8

  (aa) Eröffnung des Schutzbereiches  8

  (bb) Eingriff in den Schutzbereich  9

  (cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung  9

  (dd) Gesetzesvorbehalt  9

  (ee) Verhältnismäßigkeit der Schranke  9

i.  Legitimes Ziel  10

ii.  Geeignetheit  10

iii.  Erforderlichkeit  10

iv.  Angemessenheit im engeren Sinne  11

  (3) Zwischenergebnis hinsichtlich der  12

Verfassungsmäßigkeit  des § 12 VI  12

bb.)  Tatbestand der Befragung gem. § 12 VI  12

cc.)  Streitentscheid und Zwischenergebnis  12

6.)  § 13 I Nr. 1- Identitätsfeststellung  12

7.)  Anwendung des Tatbestandes von § 13 I Nr.2 a.)- Razzia  13

8.)  § 31- Generalklausel der Datenerhebung  13

9.)  Rückgriff auf die Generalklausel § 11.  13

10.)  Gefahrenerforschungseingriff gem. § 11  13

11.)  Zwischenergebnis  14

II.  Formelle Rechtmäßigkeitsprüfung der Einzelmaßnahme  14

1.)  Zuständigkeit  14

2.)  Verfahrensvorschriften  14

3.)  Formvorschriften  14

III.  Materielle Rechtmäßigkeitsprüfung der Einzelmaßnahme  14

IV.  Störerauswahl  15

V.  Rechtsfolge  16

1.)  Verletzung des Art. 11 GG- Freizügigkeit  16

VI

2.)  Verstoß gegen Art. 4 II GG- Religionsausübung  16

a.)  Schutzbereich Art. 4 II GG forum externum  16

b.)  Eingriff in den Schutzbereich  17

c.)  Schrankenproblematik von Art. 4.  17

  (1) Verfassungsimmanente Schranke  17

  (2) Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt in Art.  

140  GG. 136 I WRV  17

  (3) Streitentscheid  17

d.)  Kollidierende Grundrechte  18

e.)  Praktische Konkordanz  18

3.)  Recht auf informationelle Selbstbestimmung Art. 2 I I.V.m. 1 I GG  19

4.)  Verstoß gegen das Differenzierungsverbot gem. § 3 III S. 1 GG  19

  (a) Vergleichbare Gruppe und Ungleichbehandlung  20

  (b) Sachgerechter Grund  20

5.)  Verstoß gegen Art. 3 I GG  20

IV.  Ergebnis  20

B.  Rechtmäßigkeit des Datenabgleich- § 45 I S. 4  21

C.  Datenspeicherung und -verarbeitung gem. § 38 I  21

D.  Möglichkeiten der gerichtlichen Geltendmachung  21

I.  Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I S. 4 VwGO analog  21

1.)  Verwaltungsrechtsweg § 40 I S.1 VwGO  22

2.)  Zulässigkeit der Klage  22

a.)  Statthafte Klageart  22

aa.)  § 113 I S. 4 VwGO analog  23

bb.)  § 43 I 1. Alt. VwGO  24

cc.)  Meinungsstreitentscheid  24

b.)  Klagebefugnis § 42 II VwGO analog  24

c.)  Klagefrist  25

VII

aa.)  Fristbindung  25

bb.)  Keine Fristbindung  25

cc.)  Streitentscheid  25

d.)  Fortsetzungsfeststellungsinteresse  25

aa.)  Konkrete Wiederholungsgefahr  25

bb.)  Tiefgreifende Grundrechtsbeeinträchtigung  26

e.)  Beteiligten- und Prozessfähigkeit §§ 68 f VwGO  26

f.)  Klagegegner § 78 VwGO analog  26

E.  Anwaltlicher Rat  26

F.  Bauvorhaben - die Moschee in der alten Markthalle  27

I.  Genehmigungsbedürftigkeit  27

II.  Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens  27

1.)  Formelle Rechtmäßigkeit  27

a.)  Zuständigkeit der Behörde, §§ 63 ff NBauO  27

b.)  Ordnungsgemäßer Antrag § 71 NBauO  27

2.)  Materielle Voraussetzungen der Erteilung der Baugenehmigung  28

a.)  Vereinbarkeit mit dem Bauplanungsrecht  28

aa.)  Bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB  28

bb.)  Vereinbarkeit mit § 30 I BauGB  28

cc.)  Art der Nutzung i.S.v. § 4 BauNVO  28

dd.)  Unzulässigkeit gem. § 15 I S. 2 BauNVO  29

b.)  Vereinbarkeit mit dem Bauordnungsrecht  30

aa.)  Maß der baulichen Nutzung.  30

bb.)  Sonstige Vorschriften  30

III.  Ergebnis  30

VIII

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Stollmann, Frank Öffentliches Bauchrecht

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XVIII

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XX

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

A. Rechtmäßigkeit der Identitätsfeststellung

Das Kontrollieren des Moscheebesuchers D durch die Polizeidirektion Braunschweig im März 2009 ist in zwei Eingriffe zu unterteilen, einmal in die Rechtmäßigkeit der Identifizierung/ der Datenerhebung und andererseits in dem Datenabgleich und Erstellung des Beziehungsgeflechts.

I. Rechtsgrundlage für das polizeiliche Handeln

Die Polizeidirektion ist an den Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 III GG gebunden ¹ . Die Maßnahme muss auf einer Rechtsgrundlage beruhen und diese, sowie die Einzelfallanwendung den formellen und materiellen Anforderungen genügt ² . Die Feststellung der Identität des D stellt einen Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung dar ³ und ist als belastende Maßnahme der Polizei rechtmäßig, soweit diese auf Grund eines Gesetzes geschah. Fraglich ist, worin diese Rechtsgrundlage für das polizeiliche Einschreiten gesehen werden kann.

1.) Versammlungsgesetz als Spezialgesetz

Es könnte das Versammlungsgesetz als Spezialgesetz einschlägig sein. Dafür müsste eine Versammlung vorliegen. Bei dieser kommt es auf den gemeinsamen Zweck der Willensbildung und -äußerung an ⁴ . Die Gegenansicht ⁵ , dass jeder gesellschaftliche Zweck ausreichen soll ist abzulehnen, da solche Handlungen von Art. 2 und 5 I GG getragen werden. Daneben fehlt es an der Öffentlichkeit, somit liegt in dem Gottesdienst keine Versammlung.

2.) § 163b StPO

Es Rechtsgrundlage könnte § 163 b StPO einschlägig sein. Dieser ist jedoch nur einschlägig, wenn jemand einer Straftat verdächtig ist ⁶ . Dies ist bei D nicht der Fall und somit § 163 b StPO abzulehnen.

3.) § 81 b 2. Alt StPO

Stattdessen könnte § 81 b 2. Alt StPO greifen ⁷ . Auf dieser Norm können Maßnahmen begründet werden, die für die Zwecke des Erkennungsdienstes erforderlich sind. Dies ist mangels Anhaltspunkte im SV. aber abzulehnen.

¹ BVerfGE 40, 237, 248; 77, 170, 230; Battis S. 84; Maurer § 6 Rn. 3, 10; Schoch in: Schmdit-Aßmann Kap. 3 Rn. 31, 52; Drews/ Wacke/ Vogel/ Martens S. 407.

² Antoni in: Hömig Art. 20 Rn. 15; Jarass/ Pieroth Art. 20 Rn. 44; Schenke Rn. 507.

³ Waechter Polizeirecht Rn. 513.

⁴ BVerfG NJW 2001 2459f; NJW 2002 1031f; Schmalz Rn. 761.

⁵ Lepa Art. 8 Rn. 6; Deutelmoser NVwZ 1999 240 (240f.); Geck JuS 1980 744 (745).

⁶ Gusy Rn. 236; Knemeyer Rn. 166; Saipa § 13 Rn. 2.

⁷ BVerwG NJW 2006 1225.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} 4.) § 14 I Nds. SOG ⁸ - Kontrollstellen

Nach § 14 I Nr. können Kontrollstellen errichtet werden. Kontrollstellen sind Sperren an bestimmten Orten zur serienmäßigen Überprüfung von Personen oder Sachen, insbes. zur Identitätsfeststellung ⁹ . Diese benötigen aber einer ausdrücklichen Anordnung, § 14 II ¹⁰ , welche nicht ersichtlich ist. Somit scheidet § 14 I Nr. 1 aus.

5.) Befragung nach § 12 oder Identitätsfeststellung gem. § 13 und deren Abgrenzung

Des Weiteren kann § 12 VI sowie § 13 I Nr. 2 a.) als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, wie die Befragung nach § 12 von der Identitätsfeststellung nach § 13 abzugrenzen ist ¹¹ .

a.) Zielsetzung als maßgebendes Kriterium

Einer Ansicht nach der Lit. ¹² hat die Abgrenzung der zwei Normen anhand ihrer Zielsetzung zu erfolgen. Falls die Befragte Person Bezug zu einem konkretem Sachverhalt aufweist, ist die Identität der Person i.d.R. für weitere Maßnahmen maßgeblich. In diesem Fall soll es sich um eine Identitätsfeststellung i.S.v. § 13 handeln. Der D keinen konkreten Bezug zu einem Sachverhalt auf, damit wäre § 12 anwendbar.

b.) Mittel der Durchsetzung maßgeblich

Die Gegenposition in der Lit. ¹³ zieht die Abgrenzung anhand der Mittel zur Durchsetzung. Die Zielsetzung sei in beiden Fällen identisch. Werde die Person bloß angehalten, sei § 12 einschlägig. Darüber hinausgehende Maßnahmen, z.B. Festhalten, werden von § 13 gedeckt. Laut Sachverhalt werden die Personen nur aufgefordert sich auszuweisen, darüber hinausgehende Maßnahmen sind nicht ersichtlich, daher wäre nach dieser Theorie ebenfalls § 12 einschlägig. Der Streit kann jedoch dahinstehen, wenn der Tatbestand einer der beiden Normen nicht erfüllt ist.

c.) Tatbestand der Befragung gem. § 12 VI

Der § 12 VI kommt nur als Rechtsgrundlage in Betracht, wenn dieser unter Beachtung der Kompetenz-, Verfahrens- und Formvorschriften des Grundgesetzes zu Stande gekommen ist, sowie dessen Tatbestandsmerkmale vorliegen.

⁸ Alle Paragraphen sind aus dem Niedersächsischen Gesetz über die Sicherheit und Ordnung zu entnehmen, wenn keine weiteren Angaben vorhanden sind.

⁹ Ipsen Polizeirecht Rn. 350; Sapia § 14 Rn. 1.

¹⁰ Ipsen Polizeirecht Rn. 361; Waechter Polizeirecht Rn. 559.

¹¹ Vgl. Peitsch ZRP 192 127 (127, 128), der zw. Datenerhebung und Ermittlungsmaßnahmen unterscheidet.

¹² Rachor in: Lisken/ Denninger F 376ff.

¹³ Petri in: Lisken/ Denninger H 151.

Der § 12 VI muss formell und materiell verfassungsgemäß sein. (1) Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 12 VI

Zunächst müsste die formelle Verfassungsmäßigkeit erfüllt sein, also Kompetenz, Verfahren und Form eingehalten worden sein. (a) Kompetenz

Fraglich ist, ob dem Land die Zuständigkeit für den Erlass eines solchen Paragraphen überhaupt zusteht. Gemäß Art. 30, 70 I GG besitzen grundsätzlich die Länder Gesetzgebungskompetenz für das Polizeirecht ¹⁴ . Der Bund ist nur dann zuständig, wenn ihm ein entsprechender Kompetenztitel durch das Grundgesetz verliehen ist ¹⁵ . Dieses insbes. für den repressiven Bereich nach Art. 74 I Nr. 1 GG. Ihren Ursprung hat die Norm in der Schleierfahndung, die mit der Öffnung der Grenzen weggefallen ist ¹⁶ , weicht von ihr jedoch erheblich ab. Dabei ist umstritten ¹⁷ , welchen Bereich dir Vorfeldtätigkeit zuzuordnen ist. (aa) Präventive Theorie

Eine Ansicht der Literatur ¹⁸ ordnet die Vorfeldaktivität dem präventivem Bereich zu, also dem landesrechtlichen SOG, wonach die Länder die Gesetzgebungskompetenz für diesen Bereich hätten. (bb) Repressive Theorie

Die Gegenansicht der Lit. ¹⁹ geht davon aus, dass Vorfeldmaßnahmen dem repressiven Bereich dienen und somit unter die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fallen. (cc) Vermittelnde Ansicht

Eine dritte Ansicht vertritt eine vermittelnde Auffassung ²⁰ . Nach dieser Theorie kommt es auf die Schwerpunktsetzung der Maßnahme an. (dd) Streitentscheid

Die erste Ansicht vertritt den Standpunkt, dass eine Vorstufe zum Anfangsverdacht die StPO „sprengen“ würde. Die Polizei sei besser ausgestattet als die StA., daran ändere auch die Hilfsbeamtengemeinschaft nichts. Vorbeugende Bekämpfung der Kriminalität sei Aufgabe der Polizei und unterfalle somit dem Landesrecht.

¹⁴ Schoch in: Schmidt-Aßmann Kap. 3 Rn. 16.

¹⁵ Schnapfauff in: Hömig Art. 70 Rn. 1; Jarass/ Pieroth Art. 70 Rn. 1.

¹⁶ Waechter DÖV 1999 138 (138).

¹⁷ Schoch in: Schmidt-Aßmann Kap. 3 Rn. 16 ff.

¹⁸ Götz NVwZ 1989 858 (860); Kniesel ZRP 1989 329 (332).

¹⁹ Rachor in: Lisken/ Denninger Kap. F Rn. 422; Merten/ Merten ZRP 1991 213 (218).

²⁰ Lisken, NVwZ 1998, S. 22 (23).

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

Für die zweite Ansicht spricht, dass es auch im Vorfeld keinen staatsanwaltsfreien Raum gibt, weil die StA. Wächterin über die Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze im Ermittlungsverfahren sei. Auch die Unterscheidung in Spezial- und Generalprävention spricht für diese Theorie ²¹ . Auch würden die politischen hohen Hürden zur Änderung der stopp dadurch umgangen ²² .

Der Abschreckung quo Aufhebung der Heimlichkeit zum Mittel des Nds. SOG zu erklären stehen keine Argumente entgegen ²³ . Während beim StGB die Spezialprävention der Hauptzweck ist, ist die Generalprävention beim Nds. SOG der Hauptzweck, solange sie eingriffslos erfolgt ²⁴ . Daneben ist zu beachten, dass das Nds. SOG weiter Paragraphen mit Abschreckungseffekt kennt, vgl. § 32. Die vermittelnde Ansicht überzeugt durch eine Einzelfallabwägung, welche gerechter erscheint. Diese Meinung schaut danach, welchen Schwerpunkt die Maßnahme setzt. Nach § 12 VI liegt der Schwerpunkt auf präventiven Gesichtspunkten. Es kann nicht angehen, dass der Einfachheit halber das Vorfeld einem Bereich zugeordnet wird und alle bisher geltenden Differenzierungsmaßstäbe einzuebnen. Im Vorfeld befindet man sich entweder vor einer Gefahr oder vor einem Verdacht. Wer erklärt, Verbrechensbekämpfung sei mit der StPO nicht möglich, verfolgt weniger dogmatische, als faktisch- praktische Gründe. Auch würden die politischen hohen Hürden zur

Änderung der StPO dadurch umgegangen ²⁵ . Daher ist der dritten vermittelnden Ansicht zu folgen. Daher haben die Länder die Kompetenz gem. Art 30, 70 GG ²⁶ . (b) Verfahren und Form

Erkennbare Mängel bei Verfahren und Form sind nicht ersichtlich. Mangels Anhaltspunkte im Sachverhalt ist von deren Einhaltung auszugehen. (c) Zwischenergebnis

Das Land hat die Kompetenz zum Erlass und somit ist § 12 VI formell verfassungsgemäß.

(2) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Norm

Neben der formellen müsste auch die materielle Verfassungsmäßigkeit gegeben sein. Die Norm müsste im Einklang mit höherrangigem Recht stehen.

²¹ Waechter in: DÖV, 1999, 138 (144).

²² Vgl. Waechter DÖV 1999, 138 (140).

²³ Waechter 1999, 138 (144).

²⁴ Waechter a.a.O..

²⁵ Vgl. Waechter DÖV 1999 138 (140).

²⁶ So auch MVVerfG NJW 2000 2016.

Aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten folgt, dass das eingreifende Gesetz hinreichend bestimmt sein muss ²⁷ . Es muss erkennbar sein, welche Eingriffe durch das Gesetz zugelassen oder vorgenommen werden, die sog. Normenklarheit und Tatbestandsbestimmheit ²⁸ . Es könnte dem § 12 VI an der genannten Normenklarheit fehlen, da die Norm keinen klassischen Tatbestand aufweist und somit eine „Blankovollmacht“ ²⁹ darstellt. Eine genaue Zweckbestimmung existiert nicht, welche eine entscheidende Eingrenzung der Befugnis darstellt, ohne diese erhält die Norm eine finale Struktur. Genauer gesagt gibt es keinen Tatbestand an den angeknüpft werden kann, allein das Motiv der Behörde bestimmt die Anwendung der Norm ³⁰ . Dieses ist jedoch für den Betroffenen weder erkennbar, noch bekannt. Finale Normenstrukturen sind dem Polizeirecht fremd ³¹ . Das Polizeirecht kennzeichnet sich durch Vorfeldeingriffe, bei denen die Eingriffsschwelle durch eine Gefahr eine Adressierung erfolgt ³² . Die Gefahr stellt dabei den Schlüsselbegriff dar ³³ . Bei einer Eingriffsbefugnis wie bei § 12 VI ist eine solche Adressierung aufgeben, da keine abstrakte Gefährdung vorausgesetzt und jedermann polizeipflichtig wird. Stattdessen wird nur auf die Bekämpfung einer bestimmten Kriminalität abgestellt. Bei finale Strukturen, anerkannt im Bauleitplanungsrecht, wird der Bürger durch besondere Beteiligung und Begründung geschützt, vgl. §§ 2 I S. 2; 2a BauGB. Eine schriftliche Begründung beim § 12 VI ist nicht vorgesehen und nur schwer denkbar ³⁴ .

Jedoch ist zu bedenken, dass die Unvorhersehbarkeit gewollt ist um einen Abschreckungs- und Verunsicherungseffekt zu erreichen ³⁵ . Die maßgebende Eingriffsschwelle stellt die Lageerkenntnis dar, welche als bestimmt anzusehen ist ³⁶ . Jedermanns- Kontrollen sind dem Polizeirecht nicht fremd, vgl. §§ 13 I Nr. 2a, 31 I ³⁷ .

²⁷ Manssen Rn. 152; Jarass/ Pieroth Art. 20 Rn. 58; Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 80 Rn. 59; Schulze- Fielitz in: Dreier Art. 20 Rn 129.

²⁸ BVerfG 65, 1, 43; Manssen Rn. 152; Jarass/ Pieroth Art. 20 Rn. 57; Pieroth/ Schlink Rn. 325; Denninger/ Petri S. 13.

²⁹ Lisken NVwZ 1998 22 (25).

³⁰ Waechter Polizeirecht Rn. 546.

³¹ Waechter DÖV 1999 138 (142)

³² Saipa §§11- 29 Vorbemerkungen Rn. 4.

³³ Ipsen Polizreirecht Rn. 347: § 12 schließt die Lücke zw. § 11, der an eine konkrete Gefahr anknüpft und § 14, mit seinen engen Voraussetzungen; Denninger/ Petri S. 20 Besorgnis des immer stärkeren Abschieds vom Gefahrenbegriff.

³⁴ Waechter DÖV 1999 138 (142).

³⁵ Waechter DÖV 1999 138 (143).

³⁶ MVVerfG NJW 2000 2016.

³⁷ Saipa § 31 Rn. 2.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} Daneben ist der relative Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten ³⁸ . Je geringer der Eingriff, desto geringer sind die Anforderungen an die Bestimmtheit. Daher ist von einem ausreichender Klarheit auszugehen. (b) Einheitlichkeit der Rechtsordnung

Des Weiteren könnte die Norm gegen den von der Rspr. entwickelten Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verstoßen ³⁹ . Durch die Regelung des § 12 VI kann der Grundsatz des Bundesrechtes, dass man keinen Personalausweis mit sich führen muss, unterlaufen werden ⁴⁰ . Die Besorgnis des Bürgers kontrolliert zu werden kann ihn dazu bewegen, vorsichtshalber Ausweispapiere immer mit sich zu führen. Jedoch wird die Nichtmitführung gerade nicht sanktioniert, sondern nur in den seltensten Fällen einer Kontrolle. Dadurch unterscheidet sich die Situation von Angaben, die regelmäßig eine Angabepflicht an ein Verhalten knüpfen, das in anderen Gesetzen nicht als zu vermeiden qualifiziert wird. Somit kann der Eingriff wegen der bloß faktischen und mittelbaren Unterschiedlichkeit der Rechtsordnung abgelehnt werden. (c) Vermutung der Unschuld

Des Weiteren könnte der § 12 VI hinsichtlich der Redlichkeitsvermutung bedenklich sein. Dieser Grundsatz ist gesetzlich nicht fixiert, kann aber aus der Grundvorstellung des Rechtsstaats abgeleitet werden ⁴¹ . Das Gegenteil zum Rechtsstaat stellt der Polizeistaat dar ⁴² , indem eine solche Redlichkeitsvermutung nicht existiert. Der Rechtsstaat ist durch sein Vertrauen in die Rechtstreue des Bürgers gekennzeichnet ⁴³ . Anderes kann nur gelten, wenn das Gegenteil bewiesen ist ⁴⁴ . In der BRD findet man diese Vermutung vor allem im Strafrecht und der Strafprozessordnung, indubio pro reo. Ein weiteres Bsp. ist die Gewissensfreiheit ⁴⁵ . (aa) „Theorie des permanenten Ausnahmezustandes“

Eine Meinung der Lit. ⁴⁶ geht davon aus, dass der Grundsatz der Unschuldsvermutung verletzt ist. Eine solche Norm würde an den permanenten Ausnahmezustand nach der Ausnahmeverordnung des Reichspräsidenten vom 28.02.1933 im Reich erinnern. Nach dieser Theorie wäre der § 12 VI verfassungswidrig.

³⁸ Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 20 Rn. 85.

³⁹ BVerfGE 98, 83ff; BVerfGE 98, 106ff.

⁴⁰ Gusy Rn. 232; vgl. Ipsen Polizeirecht Rn. 354.

⁴¹ Notzon S. 194; Weßlau S. 300.

⁴² Notzon S. 194; Weßlau S. 300.

⁴³ Weßlau S. 300.

⁴⁴ Weßlau S. 300.

⁴⁵ Notzon S. 194.

⁴⁶ Lisken NVwZ 1998 22 (24).

Eine andere Ansicht ⁴⁷ stellt auf den Sinn und Zweck der Norm ab, im Vorfeld Gefahren schon zu verhindern. Andernfalls würde der Polizei ein wichtiges Instrumentarium genommen werden. Nach dieser Theorie wäre § 12 VI verfassungsgemäß. (cc) Meinungsstreitentscheid

Der Grundsatz indubio pro reo ergibt sich nur aus der besonderen Form des Strafverfahrens. Würde man der ersten Theorie folgen gäbe es letztendlich keine Handhabe für Sonderordnungsrecht wie im Bauordnungs-, Wasser- oder Atomrecht ⁴⁸ . Eine verfassungsrechtliche Eingrenzung ergibt sich bei diesen Rechtsgebieten aus der Gefahrennähe der Personen. Würde man der Unschuldsvermutung folgen, ergäbe sich ein Vorrang der Individual vor den Kollektivgütern ⁴⁹ . Daneben lässt sich dem Grundgesetz eine Unschuldsvermutung methodisch nicht entwickeln. Daher ist die Unschuldsvermutung abzulehnen. (d) Zitiergebot gem. Art. 19 I S.2 GG

Der § 12 VI könnte ein Verstoß gegen das Zitiergebot gem. Art. 19 I S. 2 darstellen, da in § 10 nicht das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und Art. 4 GG aufgeführt ist. Das Zitiergebot soll versteckte Grundrechtseingriffe unmöglich machen ⁵⁰ und als Warnfunktion für den Gesetzgeber dienen ⁵¹ . Jedoch muss das Zitiergebot bei Art. 2 I GG nicht beachtet werden ⁵² ; dasselbe gilt für Rechte mit verfassungsimmanenten Schranken, Art. 4 GG ⁵³ .

(e) Freizügigkeit Art. 11 GG- Reisefreiheit Art. 2 I GG

Durch die Kontrollen könnte ein Eingriff in das Reise- und das Freizügigkeitsrecht vorliegen. Art. 11 GG schützt das Freizügigkeitsrecht, das Recht an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen ⁵⁴ . Dieses Recht ist jedoch nicht beeinträchtigt. Umstritten ist, ob die Schleierfahndung, auf der § 12 Abs. 6 Nds. SOG beruht, die Reisefreiheit aus Art. 2 I GG verletzt.

⁴⁷ Notzon S. 195.

⁴⁸ Landesverfassungsrecht Mecklenburg- Vorpommern 21.10.1989, S. 25.

⁴⁹ Schwetzel S. 101f.

⁵⁰ Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 19 Rn. 11.

⁵¹ Sodan Art. 19 Rn. 5.

⁵² BVerfGE 10, 89, 99; Lisken NVwZ 1998 22 (25).

⁵³ Schenke in: Steiner Kap. II F Rn. 212; Waechter Polizeirecht Rn. 497.

⁵⁴ Jarass/ Pieroth Art. 11 Rn. 2; Schroeder Rn. 530; Hofmann in: Umbach/ Clemens Art. 11 Rn. 14; BVerfGE 2, 266 (273); 80, 137/150.

Eine Ansicht der Literatur ⁵⁵ bejaht eine Verletzung des Kernbereichs von Art. 11 GG durch die Kontrollmöglichkeit jedermanns im öffentlichen Verkehrsraum. Danach wäre § 12 VI verfassungswidrig. (bb) Verneinende Ansicht

Die Gegenansicht ⁵⁶ verneint diesen Eingriff. Demnach wäre § 12 VI mit Art. 11 GG vereinbar. (cc) Streitentscheid und Ergebnis

Die erst genannte Ansicht ist abzulehnen, da durch § 12 VI die Reisefreiheit nicht gezielt und nur indirekt betroffen wird und es zudem an einer starken Intensität mangelt ⁵⁷ . Somit verstößt § 12 VI nicht gegen Art. 11 GG.

Der § 12 VI könnte gegen das Differenzierungsverbot aus Art. 3 III GG verstoßen. Gem. Art. 3 I GG darf wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht gleich behandelt werden ⁵⁸ . Fraglich ist ob hierin ein Verstoß gesehen werden kann. Der Wortlaut der Vorschrift selbst zwingt nicht zu einer solchen fragwürdigen Differenzierung. Dies tut lediglich die Notwendigkeit ihrer effektiven Anwendung. Dem § 12 VI wohnt daher eine objektive Tendenz zu einer entsprechenden Praxis inne ⁵⁹ . Daher ist das absolute Differenzierungsverbot nicht verletzt, da die Norm selbst nicht an die Abstammung, Rasse, Heimat oder Herkunft anknüpft ⁶⁰ .Daher liegt kein Verstoß gegen Art. 3 I GG vor. (g) RiS gem. Art 2 I i.V.m. 1 I GG

Der § 12 VI könnte einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen ⁶¹ . Zur freien Entfaltung der Persönlichkeit gehört grds. das Recht anonym zu bleiben ⁶² . (aa) Eröffnung des Schutzbereiches

Im Volkszählungsurteil ⁶³ hat die Rspr. aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht gem. Art 2 I i.V.m. 1 I GG das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erstmals

⁵⁵ Lisken NVwZ 1998 22 (25).

⁵⁶ Schwabe NVwZ 1998 709 (711); Waechter DÖV 1999 138 (141).

⁵⁷ Waechter DÖV 1999 138 (141).

⁵⁸ Fisahn/ Kutscher S. 43.

⁵⁹ Waechter DÖV 1999 138 (141).

⁶⁰ Zum selben Ergebnis kommt Waechter DÖV 1999 138 (141).

⁶¹ Peitsch ZRP 1992 127 (128).

⁶² Ipsen Polizeirecht Rn. 350.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} abgeleitet ⁶⁴ . Jedermann ist damit gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten geschützt ⁶⁵ . Das Grundrecht gewährleistet ebenfalls die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen ⁶⁶ . Der § 12 VI zielt auf personenbezogene Daten ab ⁶⁷ , daher ist der Schutzbereich eröffnet. (bb) Eingriff in den Schutzbereich

Hinzutreten müsste ein Eingriff. Dieser ist jedes staatliche Handeln, das dem einzelnen ein Verhalten das in den Schutzbereich eines Grundrechtes fällt, unmöglich macht, gleichgültig ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Zwang und Befehl erfolgt ⁶⁸ . Mit Hilfe der Befugnisse des § 12 IV kann die Polizei den Einzelnen zur Preisgabe seiner persönlichen Daten zwingen, sofern Ausweißpapiere vorhanden sind ⁶⁹ . Ein Eingriff in den Schutzbereich liegt damit vor. (cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Dieser Eingriff könnte jedoch verfassungsgemäß gerechtfertigt sein. Das RaiS ist nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr gilt hier der Schrankentrais des Ar. 2 I GG ⁷⁰ . Als Schranke kommt hier die verfassungsmäßige Ordnung ⁷¹ in Form des § 12 VI in Betracht. (dd) Gesetzesvorbehalt

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet ⁷² . Vielmehr gilt auch hier die Schrankentrias des Art. 2 I GG ⁷³ . Als Schranke kommt hier die verfassungsmäßige Ordnung ⁷⁴ in Form der Norm des § 12 VI in Betracht kommen. (ee) Verhältnismäßigkeit der Schranke

Die Schrank in Form des § 12 VI müsste zudem verhältnismäßig sein ⁷⁵ .

⁶³ BVerfGE 65, 1 (41ff).

⁶⁴ Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 431; Kuni Jura 1993 595ff; Lang JA 2006 395ff; a.A. Gießen JuS 1995 857 (862) aPR findet seine Konkretisierung in Art. 1 I GG; der Streit kann aber dahinstehen, da Art. 1 I GG bei der Auslegung in der Verhältnismäßigkeit von Bedeutung ist.

⁶⁵ BVerfGE 65, 1 (41f); Ipsen Polizeirecht Rn. 453; Neumann S. 117; Meister JA 2003 83 (84).

⁶⁶ BVerfGE 65, 1 (43).

⁶⁷ Saipa § 30 RN. 2.

⁶⁸ BVerfGE NJW 2002, 2626, 2628; Epping Rn. 367; Ipsen Staatsrecht II Rn. 143.

⁶⁹ Waechter DÖV 1999 138 (141).

⁷⁰ BVerfGE 65, 1 (43f); Epping Rn. 619; Ipsen Staatsrecht II Rn. 776.

⁷¹ BVerfGE NJW 2002, 2378.

⁷² Leibholz/ Rinck Art. 2 Rn. 106.

⁷³ BVerfGE 65 1 (43f.); Epping Rn. 619; Ipsen Staatrecht II Rn, 776.

⁷⁴ BVerfGE NJW 2002, 2378.

⁷⁵ Neumann S. 95 als möglichst schonende Behandlung der Grundrechte; Götz § 11 Rn. 11.

Zunächst müsste ein legitimer Zweck vorliegen ⁷⁶ . Legitimes Ziel des Gesetzgebers ist die Verhinderung der grenzüberschreitenden Kriminalität. Somit liegt ein legitimes Ziel vor.

ii. Geeignetheit

Die Maßnahme müsste geeignet sein ⁷⁷ . Geeignetheit liegt dann vor, wenn sie das Ziel zu mindestens fördert ⁷⁸ . Der § 12 VI kann dies über mehrere Wege tun. Zunächst könnte der Erfolg im Aufgriff von gesuchten Personen oder im Aufgriff von illegal Eingereisten oder letztendlich in der Gefahrensuche oder Abschreckung liegen. Betrachtet man die Grundmaßnahme an sich, ohne Datenabgleich oder Durchsuchung erscheint die Geeignetheit als fraglich. Kaum wird es möglich sein eine gesuchte Person ohne Datenabgleich aufzugreifen. Die allgemeine Gefahrensuche wird ebenfalls erfolglos bleiben. Illegal Eingereiste fallen nur auf, wenn offensichtliche Fälschungsmerkmale am Ausweispapier festgestellt werden können. Man kann sich der Kontrolle entziehen, wenn man seine Ausweispapiere nicht mit sich führt ⁷⁹ . Kommen Folgemaßnahmen hinzu, ergibt sich ein differenziertes Bild. Vor allem die Durchsuchungsbefugnisse ⁸⁰ und der Datenabgleich sorgen für die gewünschten Erfolge. Damit einhergehend ist die Abschreckung. Stärkung des Sicherheitsgefühls der Bevölkerung und auf der anderen Seite ist die beschränkte Eignungsprognose im legislativem Ermessen zu beachten ⁸¹ . Es ist schwierig überhaupt einen Effekt von Maßnahmen zur Bekämpfung von Kriminalität einzuschätzen. Ermessensfehler in der legislativen Entscheidung sind nicht ersichtlich, daher ist die Norm an der Grenze zur Ungeeignetheit.

iii. Erforderlichkeit

Die Maßnahme der Polizei müsste erforderlich sein ⁸² . Es darf kein milderes Mittel mit gleicher Effektivität vorliegen ⁸³ . Gleich wirksame Mittel sind nicht erkennbar ⁸⁴ . Die Eingriffsbefugnisse sind somit erforderlich.

⁷⁶ Neumann S.95; Antoni in: Hömig Art. 20 Rn. 13.

⁷⁷ Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 541; Neumann S. 95; Götz § 11 Rn. 21ff; Waechter Polizeirecht Rn. 447.

⁷⁸ Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 407.

⁷⁹ Waechter DÖV 1999 138 (143).

⁸⁰ Waechter a.a.O.

⁸¹ Waechter a.a.O.

⁸² Götz § 11 Rn. 24ff; Waechter Polizeirecht Rn. 451ff; Drews/ Wacke/ Vogel/ Martens S. 408.

⁸³ Drews/ Wacke/ Vogel/ Martens S. 425ff.

⁸⁴ Gusy Rn. 232 die Befragung ist das mildeste Mittel zur Identitätsfeststellung.

Die Norm müsste auch im engeren Sinne angemessen sein ⁸⁵ . Dies ist der Fall, wenn eine Abwägung der für und gegen ihn sprechenden Gründe ergibt, dass dieser zumutbar ist ⁸⁶ . Zunächst ist fraglich, ob die geringe Erfolgswahrscheinlichkeit der Angemessenheit im engeren Sinne entgegensteht, da in Rechte von Jedermann eingegriffen wird. Auf der einen Seite steht das öfftl. Interesse an effektiver Polizeiarbeit. Dieses wird durch die Polizeipflichtigkeit von Jedermann erreicht. Dabei ist die Pflichtigkeit sehr gering ⁸⁷ . Es gilt das Prinzip je geringer der Verdachtsmoment desto geringer die Rechtsfolge ⁸⁸ . Intensivere Maßnahmen erfordern daher ein größeres Verdachtsmoment.

Daneben ist der erzielte Abschreckungseffekt zu beachten. Neben dem Auffinden von Personen und Gefahren besteht ein Hauptaugenmerk der Norm in dem erzielten Abschreckungseffekt ⁸⁹ . Kehrseite der Abschreckung ist die Steigerung des Sicherheitsgefühls ⁹⁰ , wird dies geminderter begünstigt dies die Begehung von Straftaten. Dadurch wird bei potenziellen Störer der Eindruck hervorgerufen, dass sich „Verbrechen nicht mehr lohnt“. Kontrollen ohne Anlass erfolgen oft (Wasser- oder Atomrecht), jedoch knüpfen diese jeweils an ein bestimmtes Verhalten an ⁹¹ . Die Inanspruchnahme von jedermann kann hingegen keiner dieser Gruppen zugeordnet werden, die Einschränkung erfolgt hier über andere Tatbestandsmerkmale. Auf der anderen Seite ist der geringe Grundrechtseingriff zu beachte. Nur wer Ausweißpapiere mit sich führt muss diese auch aushändigen. Jedoch ist auch diese geringe Beeinträchtigung problematisch. Es ist unangenehm Objekt polizeilicher Maßnahmen zu werden. Dieses Hervorheben weißt auch Herrschafts- und Einschüchterungselement auf und verdeutlicht das Subordinationsverhältnis. Daneben könnte sich aus der Schutzpflicht für sind Art 2 II S. 1GG und Art. 4 GG des Staates etwas anderes ergeben ⁹² . Aufgrund der überragenden Bedeutung ist unter Beachtung eines schonenden Ausgleichs von der Angemessenheit des § 12 VI im engeren Sinne auszugehen.

⁸⁵ BVerwGE 39, 190 (196); Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 541.

⁸⁶ Götz § 11 Rn. 29ff; Waechter Polizeirecht Rn. 458.

⁸⁷ Stephan DVBl 1998, 81 (83).

⁸⁸ Böhrenz/ Siefken § 12 Rn. 10.

⁸⁹ Waechter DÖV 1999 138 (144).

⁹⁰ Vgl. Schewe S. 44ff, 50, der das Sicherheitsgefühl sogar als Rechtfertigung für das Bestehen der Polizei ansieht.

⁹¹ Waechter DÖG 1999 138 (146).

⁹² BVerfGE 7, 198 (205)

Der § 12 VI ist mit dem höherrangigem Recht vereinbar und kann daher als Rechtsgrundlage für das polizeiliche Handeln herangezogen werden.

bb.) Tatbestand der Befragung gem. § 12 VI

Der Tatbestand setzt voraus, dass die Polizei zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung mit internationalem Bezug Personen im öffentlichen Verkehrsbereich kurzzeitig anhalten, befragen und den Ausweis verlangen kann. Problematisch ist hier das Tatbestandsmerkmal im öffentlichen Verkehrsbereich ⁹³ . Die Polizei forderte die betroffenen Personen vor der Moschee auf, sich auszuweisen. Die Norm spricht nur davon, dass die Kontrollen im öffentlichen Verkehrsraum stattfinden dürfen, nicht dass dort auch die Straftaten verabredet werden müssen. Würde man den öffentlichen Verkehrsraum nur auf die Verhütung beziehen, so würde man die §§ 13, 14 mit ihrem engeren Tatbestand aushebeln. Die Polizei würde nicht den gefährlichen Ort nach § 13 I Nr. 2a) absperren, sondern nur die öffentliche Straße darum herum. Darüber hinaus muss man den historischen Hintergrund der Norm betrachten. Sie diente zum Auffinden von KFZ-Schlepperkriminalität ⁹⁴ . Aufgrund der historischen und systematischen Auslegung müssen die Straftaten im öffentlichen Verkehrsraum verabredet, verübt oder ausgeführt werde. Die Planungen finden aber gerade nicht vor dem Eingang der Moschee, sondern in der Moschee selbst statt. Bezugspunkt ist hier nicht der öffentliche Verkehrsraum, sondern die Moschee selbst. Daher ist der Tatbestand der Befragung gem. § 12 VI nicht erfüllt und die Norm als Rechtsgrundlage abzulehnen.

cc.) Streitentscheid und Zwischenergebnis

Der Streitentscheid kann dahinstehen da der Tatbestand des § 12 VI nicht erfüllt ist. Daher kommen § 13 I Nr. 1, § 13 I Nr. 2 a.), sowie § 11 in Betracht.

6.) § 13 I Nr. 1- Identitätsfeststellung

Der § 13 I Nr. 1 für die Identitätsfeststellung zur Abwehr einer Gefahr voraus ⁹⁵ . Diese ist in § 2 Nr. 1 a.) legal definiert als Sachlage, bei im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche

⁹³ Böhrenz/ Unger/ Siefken § 12 Rn. 11; Ipsen Polizeirecht Rn. 345.

⁹⁴ Suckow/ Hoge Rn. 112.

⁹⁵ Saipia § 13 Rn. 1; Ipsen Rn. 350.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} Sicherheit und Ordnung droht ⁹⁶ . Für eine solche reicht die normale polizeiliche Alltagserfahrung nicht aus ⁹⁷ , da diese konkret individuell belegt werden muss.

7.) Anwendung des Tatbestandes von § 13 I Nr.2 a.)- Razzia

Der § 13 I Nr. 2 a.) setzt Tatsachen voraus. Fraglich ist, ob Informationen aus der allgemeinen polizeilichen Erfahrung als Tatsachen gesehen werden kann. Tatsachen sind nur gegeben, wenn konkrete Beobachtungen vorliegen, dass an dem Ort Straftaten verabredet oder verübt werden ⁹⁸ . Es müssen konkrete Indizien über einen bloßen Erfahrungssatz hinaus vorliegen ⁹⁹ . Dabei stellt die „Annahme von Tatsachen“ den normierten Gefahrenverdacht dar ¹⁰⁰ . Der allgemeine Erfahrungssatz liegt laut SV vor. Es mangelt an einem konkreten Bezug, dass genau in dieser Moschee gewaltbereite Menschen Straftaten von erheblicher Bedeutung planen, vorbereiten oder ausführen. Somit entfällt § 13 I Nr. 2a) als Rechtsgrundlage.

8.) § 31- Generalklausel der Datenerhebung

Eine Datenerhebung über die Generalklausel des Datenrechts entfällt, da diese in § 31 I eine Gefahr voraussetzt und in § 31 II Nr. 1 Tatsachen. Beides liegt wie oben geprüft nicht vor.

9.) Rückgriff auf die Generalklausel § 11

Die Maßnahme kann nicht auf der Generalklausel § 11 beruhen. Die notwendige Gefahr i.S.v. § 2 Nr. 1 a.) liegt wie oben geprüft nicht vor.

10.) Gefahrenerforschungseingriff gem. § 11

Es könnte eine Gefahrenerforschungsmaßnahme über § 11 gegeben sein ¹⁰¹ . Entgegen Art. 20 III GG hält die herrschende Meinung an dem Konstrukt der Gefahrenerforschungsmaßnahme fest ¹⁰² . Jedoch müsste ein Tatverdacht gegeben sein. Der Gefahrenverdacht liegt vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte über einen allg. Erfahrungssatz hinaus vorliegen ¹⁰³ . Da der Gefahrenverdacht bereits bei § 13 I Nr. 2a) sowie bei § 31 II Nr. 1 abgelehnt wurde, kann das Ergebnis hier nicht anders ausfallen. Es fehlt an den konkreten Anhaltspunkt.

⁹⁶ Waechter Polizeirecht Rn. 284; Walker S. 47, 48; Habermehl Rn. 70.

⁹⁷ Ipsen Rn. 128; Waechter Polizeirecht Rn. 284; Habermehl Rn. 71.

⁹⁸ Saipa § 13 Rn. 5.

⁹⁹ Waechter Polizeirecht Rn. 557; OVG Berlin NVwZ 1986 3223; Saipa § 13 Rn. 5; Benfer Rn. 241.

¹⁰⁰ Ipsen Rn. 144.

¹⁰¹ Waechter Polizeirecht Rn. 251.

¹⁰² Weiß NVwZ 1997 737 (737ff); Petri DÖV 1996 443 (447); Classen JA 1995 608 (610); Waecher Polizeirecht Rn. 253; Ipsen Rn. 146.

¹⁰³ Weiß NVwZ 1997 737 (737); Ipsen Rn. 141; Waechter Polizeirecht Rn. 284

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

11.) Zwischenergebnis

Im Endergebnis wird die Maßnahme mangels Gefahr und konkretem Bezug von keiner Rechtsgrundlage getragen, somit stellt die Maßnahme einen Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes gem. Art. 20 III GG dar. Aufgrund der vollständigen juristischen Prüfung soll die Prüfung anhand des § 12 VI fortgeführt werden, obwohl § 13 I Nr. 2a.) als sachnäher anzusehen ist.

Aufgrund der Vollständigkeit der juristischen Prüfung soll die Prüfung anhand des § 12 VI im Hilfsgutachten fortgeführt werden, da dieser ausdrücklich von der Polizei im SV. genannt wurde, obwohl § 13 I Nr. 2a.) als sachnäher zu qualifizieren ist.

II. Formelle Rechtmäßigkeitsprüfung der Einzelmaßnahme

Die formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Einzelfallmaßnahme in Form von Zuständigkeit, Verfahren und Form müsste erfüllt sein.

1.) Zuständigkeit

Die Polizeidirektion Braunschweig ist nach §§ 87 I, 1 I S.1 und 3, II S.1, 100 I NSOG sachlich als auch örtlich zuständig.

2.) Verfahrensvorschriften

Des Weiteren müssten die Verfahrensvorschriften gem. §§ 9 ff VwVfG i.V.m. § 1 I NVwVfG gewahrt worden sein. Fraglich ist, ob eine ordnungsgemäße Anhörung nach § 1 NVwVfG i.V.m. § 28 I VwVfG erforderlich gewesen ist. Die Anhörung gibt dem Bürger eines seiner wichtigen Rechte, nämlich sich zum Sachverhalt vor der Behörde zu äußern ¹⁰⁴ . Mangels Indizien im Sachverhalt ist von keiner Anhörung gem. § 28 VwVfG auszugehen. Ein erledigter VA kann nicht gem. § 45 II VwVfG bis zur letzten Tatsacheninstanz nachgeholt ¹⁰⁵ und somit geheilt werden ¹⁰⁶ . Die Anhörung kann jedoch aufgrund der Eilbedürftigkeit dahinstehen.

3.) Formvorschriften

Aufgrund mangelnder entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist von der Einhalt der Formvorschriften auszugehen.

III. Materielle Rechtmäßigkeitsprüfung der Einzelmaßnahme

Die Einzelmaßnahme müsste auch materiell rechtmäßig sein. Zunächst müsste der Tatbestand des § 12 VI erfüllt sein

¹⁰⁴ Schwarz in: Fehling/ Kastner § 28 VwVfG Rn. 3, 4; Kopp/ Ramsauer § 28 Rn. 1, 2.

¹⁰⁵ Schwarz in: Fehling/ Kastner § 45 VwVfG Rn. 35; Kopp/ Ramsauer § 45 Rn. 33.

¹⁰⁶ Kopp/ Ramsauer § 45 Rn. 12; Jachmann/ Drüen Rn. 138.

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Der Tatbestand setzt voraus, dass die Polizei zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung mit internationalem Bezug Personen im öffentlichen Verkehrsbereich kurzzeitig anhalten, befragen und sich auszuweisen. Zunächst müsste eine Lageerkenntnis bei der Polizei vorliegen ¹⁰⁷ . Der Begriff des „Lagebildes“ ist nach polizeirechtlichen Erfahrungs- Führungsgrundsätzen definiert ¹⁰⁸ . Dies ist laut Sachverhalt gegeben. Die Kontrollen basieren auf der Grundlage der bestehenden Bedrohung nach den internationalen Terrorismusanschlägen und der Erkenntnis der Sicherheitsbehörden, dass sich potenziell- islamistische Gewalttäter islamische Gebets- und Kulturstätten aufsuchen. Somit liegt eine Lageerkenntnis vor. Es müsste daneben eine Straftat mit erheblicher Bedeutung mit internationalem Bezug vorliegen ¹⁰⁹ . Der Begriff der Straftat ist in § 2 Nr. 9 legal definiert. Nach § 2 Nr. 9 lit. a) sind diese auch besonders schwerwiegenden Straftaten nach § 2 Nr. 10. Als solche kommen hier § 2 Nr. 10 lit. a) und § 2 Nr. 10 lit. c) in Betracht. Insbesondere könnten dabei die §§ 211, 212, 129a StGB einschlägig sein. Der internationale Bezug kann damit begründet werden, dass die Anschläge hier geplant und in anderen Ländern ausgeführt werden. Demzufolge ist das Merkmal der Straftat mit internationalem Bezug erfüllt.

Das Handeln der Polizei hat zwar im öfftl. Verkehrsraum stattgefunden, Anknüpfungspunkt ist aber die Moschee somit ist dieser Punkt nicht erfüllt, s. oben. Somit ist der Tatbestand des § 12 VI, mit Ausnahme des örtlichen Bezugs, gegeben.

IV. Störerauswahl

Das Einschreiten der Polizei gegen D müsste von einer ermessenfehlerfreien Störerauswahl geprägt sein ¹¹⁰ . Grundsätzlich können nur die Personen in §§ 6 ff als Störer herangezogen werden ¹¹¹ . Hier greift jedoch der § 9 finden die §§ 6 ff keine Anwendung, da der § 12 VI Maßnahmen gegen andere Personen zulässt ¹¹² . Daher kann nach dem Wortlaut jedermann herangezogen werden. D stellt einen solchen im Sinne des § 12 VI dar. Somit ist die Störerauswahl mangels gegenläufiger Anhaltspunkte im Sachverhalt rechtmäßig und ohne Ermessensfehler erfolgt.

¹⁰⁷ Böhrenz/ Unger/ Siefken § 12 Rn. 11;Saipa § 12 Rn. 2.

¹⁰⁸ Böhrenz/ Unger/ Siefken § 12 Rn. 11.

¹⁰⁹ Ipsen Polizeirecht Rn. 345; Pieroth/ Schlink/ Kniesel § 14 Rn. 5.

¹¹⁰ Schenke Rn. 505.

¹¹¹ Saipa § 13 Rn. 1; Spießhofer S. 4; Drews/ Wacke/ Vogel/ Martens S. 408.

¹¹² Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 501.

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V. Rechtsfolge

Das Handeln der Polizei müsste zudem verhältnismäßig i.S.v. § 4 und darf keinen Verstoß gegen das Übermaßgebot darstellen ¹¹³ . Insbesondere kommen hier die Artt. 11; 4 I; 2 I i.V.m. 1 I; 3 III; 3 I GG in Betracht.

1.) Verletzung des Art. 11 GG- Freizügigkeit

Der Art. 11 GG ist ein Grundrecht der Deutschen in Sicht des Art. 116 GG ¹¹⁴ . Daher kann sich D mangels deutscher Staatsbürgerschaft nicht auf Art. 11 GG berufen.

2.) Verstoß gegen Art. 4 II GG- Religionsausübung

Problematisch könnte sein, dass die Kontrollen nach dem Freitagsgebet stattfanden, welche das wichtigste Gebet für die Muslime darstellt ¹¹⁵ . Hier kommt ein Verstoß gegen den status negativus des Art. 4 II GG in Betracht kommen. a.) Schutzbereich des Art. 4 II GG forum externum

Der persönliche, sowie der sachliche Schutzbereich des Art. 4 II GG müsste eröffnet sein. Als erstes müsste der persönliche Schutzbereich eröffnet sein ¹¹⁶ . Entgegen direkter Formulierung handelt es sich bei dem Grundrecht aus Art. 4 II GG um ein Jedermann-Grundrecht aufgrund der Gewährleistungsformulierung und der besonderen Bedeutung ¹¹⁷ . Somit kann sich auf der D auf das Grundrecht auf Religionsfreiheit berufen. Daneben müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Art. 4 II GG bezieht sich auf die Religionsausübung ¹¹⁸ . Schutzgut ist das forum externum, die ungestörte Ausübung der Religionsfreiheit, worunter kultische Handlungen und Ausübung sowie Betrachtung religiöser Gebräuche wie z.B. Gottesdienst zu zählen sind ¹¹⁹ . Der Glaube, der einer Religion oder Weltanschauung zugrunde liegt, wird definiert als die Überzeugung von der Stellung des Menschen in der Welt und seiner Beziehung zu höheren Mächten und tieferen Seinsschichten ¹²⁰ . Der D nimmt durch seiner inneren Überzeugung nach an dem Freitagsgebet in der Moschee teil und vollzieht somit eine kultische Handlung. Daher wird seine Handlung vom Schutzbereich von Art. 4 II GG erfasst. Daher ist auch der sachliche Schutzbereich eröffnet.

¹¹³ Lerche S. 21; Schenke in: Steiner Kap. II F Rn.200; Schwetzel S. 100; Drews/ Wacke/ Vogel/ Martens S. 422.

¹¹⁴ Hofmann in: Umbach/ Clemens Art. 11 Rn. 17; Model/ Müller Art. 11 Rn. 2.

¹¹⁵ Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Freitagsgebet für muslimische Männer und Pubertierende verpflichtend, für Frauen empfehlenswert, zuletzt abgerufen am 06.04.2010.

¹¹⁶ Epping Rn. 283.

¹¹⁷ Morlok in: Dreier Art. 4 Rn. 92; Epping Rn. 283; Wenckstern in: Umbach/ Clemens Art. 4 Rn. 25.

¹¹⁸ Herzog in: Maunz/ Dürig/ Herzog/ Scholz Art. 4 Rn. 64; Starck in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck Art. 4 Rn.58.

¹¹⁹ BVerfGE 23, 236 (246); Ipsen Staatsrecht II Rn. 398; Hufen GR § 22 Rn. 10.

¹²⁰ Jarass/ Pieroth § 4 Rn. 8.

Nach der Eröffnung des Schutzbereiches müsste ein Eingriff vorliegen. Def. s. oben. Problematisch ist nur, dass die Kontrolle nach dem Freitagsgebet stattfand. Durch sie besteht die Gefahr, dass Personen zu spät zur Arbeit kommen und in Kenntnis dessen auch dem Freitagsgebet fern bleiben. Wie der Fall zeigt ist der klassische Eingriffsbegriff jedoch zu eng. Grundrechte können auch durch faktisch mittelbare Eingriffe beeinträchtig werden. Deshalb werden durch den erweiterten Eingriffsbegriff alle vier genannten Kriterien ausgeweitet, sodass jedes staatliche Handeln ein Eingriff darstellt ¹²¹ . Nach der modernen Formel kommt es nicht mehr auf den Rechtsakt an, sondern auf dessen Wirkung und Intensität ¹²² . Zudem muss die Wirkung von einer staatlichen Maßnahme herrühren, d.h. dem Staat zurechenbar sein ¹²³ . Der Eingriff besteht hier in der Aufforderung zur Vorzeigen des Ausweises. Daher ist ein Eingriff in Art. 4 II zu bejahen.

c.) Schrankenproblematik von Art. 4

Umstritten sind die Grundrechtsschranken von Art. 4 II GG und worin diese zu sehen sind ¹²⁴ . (1) Verfassungsimmanente Schranke

Nach h.M. ¹²⁵ gelten ausschließlich verfassungsimmanente Schranken. Eine Beschränkung dürfte nur aufg. von Verfassungsrecht erfolgen. (2) Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt in Art.

140 GG. 136 I WRV

Die Gegenmeinung ¹²⁶ sieht in Artt. 140 GG, 136 I WRV einen Gesetzesvorbehalt. Der Art. 4 II GG dürfte durch ein normales Gesetz eingeschränkt werden. (3) Streitentscheid

Gegen eine Wertung von Art. 136 I WRV als generellem Gesetzesvorbehalt für Art. 4 I, II GG spricht zunächst die normative Auslegung: Art. 136 WRV sollte nach den Erfahrungen des Kulturkampfes unter Bismark die Religionsfreiheit nicht beschränken, sondern gerade stärken und erklärte aus diesem Grund die religiöse Ausrichtung bzgl. Der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten zum unzulässigen Differenzierungs-

¹²¹ BVerfGE6, 273 (278); E 52 42 (54); Epping Rn. 368.

¹²² BVerfGE 6, 273 (278), 76, 1, (42ff.); Dreier in: Dreier Vorb. Rn. 125.; Murswiek NVwZ 2003 1 (3ff).

¹²³ Dreier in: Dreier Vorb. Rn. 126.

¹²⁴ Vgl. Herzog in: Maunz/ Dürig/ Herzog/ Scholz Art. 4 Rn. 89; v. Mangoldt/ Klein/ Starck Art. 4 Rn. 84ff.

¹²⁵ BVerfGE 33, 23, 31; NJW 2002, 2227; NJW 2004, 47; BVerwG (2. Senat) NJW 2002, 3344; Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 4 Rn. 5.

¹²⁶ BVerwG (3. Senat) NJW 2001 1225 (1226); Ipsen Staatsrecht II Rn. 385, Epping Rn. 300.

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kriterium. Des Weiteren spricht eine historische Auslegung gegen die Anwendung: Anders als die Vorgängernorm § 135 WRV enthält Art. 4 GG gerade keinen Gesetzesvorbehalt; eine zunächst vorgesehene Schrankenregelung wurde sogar ausdrücklich verworfen. Die systematische Auslegung kommt zum selben Ergebnis. Art. 4 I, II GG schützt neben der Religions- auch die Gewissensfreiheit, während Art. 136 WRV nur die Religionsfreiheit erfasst. Dies hätte die sachlich kaum zu rechtfertigende Konsequenz, dass die Gewissensfreiheit in Art. 4 I GG stärker geschützt würde als die übrigen Freiheiten des Art. 4 I, II GG. Somit ist der h.M. zu folgen und Art. 4 I, II GG nur durch ausschließliche verfassungsimmanente Schranken, Grundrechte Dritter und Werte mit Verfassungsrang, einzuschränken.

d.) Kollidierende Grundrechte

Als kollidierendes Grundrecht kommt der hinter der Gefahrenerforschungsmaßnahme stehende Art. 2 II GG, das Recht auf auf körperliche Unversehrtheit der von einem potenziellen Terroranschlag bedrohten Menschen in Betracht.

e.) Praktische Konkordanz

Nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz ist eine Abwägung zw. den kollidierenden Grundrechten vorzunehmen ¹²⁷ .

Als legitimer Zweck kommt Schutzpflicht des Staats auf körperlicher Unversehrtheit seiner Bürger gem. Art. 2 II GG in Betracht. Die Identitätsfeststellung ist auch dazu geeignet. Ein milderes Mittel zur Wahrung der Rechte aus Art. 2 II GG ist nicht ersichtlich.

Es stellt sich die Frage nach der Angemessenheit im engeren Sinne. Der Art. 4 II GG hat eine besondere Bedeutung für den Rechtsstaat und die Demokratie ¹²⁸ . Auf der anderen gehört das Recht zu den Kernelementen des Persönlichkeitsrechts ¹²⁹ . Dagegen steht das Recht auf Unversehrtheit aus Art. 2 II GG, der durch potenzielle Anschläge Bedrohten. Jedoch stellen die Kontrollen, die regelmäßig ohne konkreten Anhaltspunkt stattfinden einen zu starken Eingriff in Art. 4 II GG dar. Durch den Zeitbedarf, den die Maßnahme hervorruft könnten die Gläubigen von dem Gebet ferngehalten werden, da sie ansonsten zu spät zu ihrer Arbeit oder anderen Verpflichtungen kommen. Daneben besteht nur die Erfahrung, dass solche Straftaten dort verübt werden. Der Eingriff steht in keinem Verhältnis zu seinem Nutzen. Daher ist die Angemessenheit im engeren Sinn nicht erfüllt und somit liegt ein Verstoß gegen Art. 4 II GG vor.

¹²⁷ Epping Rn. 83, 303; Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art. 4 Rn. 27.

¹²⁸ Morlok in: Dreier Art. 4 Rn. 46; BVerfGE 19, 206 (216) Staat hat neutral zu sein.

¹²⁹ Morlok in: Dreier Art. 4 Rn. 42.

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3.) Recht auf informationelle Selbstbestimmung Art. 2 I i.V.m. 1 I GG

Bei der Prüfung, ob die Einzelmaßnahme gestützt auf § 11 gegen Art. 2 I i.V.m. 1 I GG verstößt. Der Schutzbereich ist eröffnet und ein Eingriff in ihn liegt vor. Die Maßnahme müsste verhältnismäßig sein.

Legitimes Ziel ist die Verhütung von Anschlägen, also die staatliche Schutzpflicht gem. Art. 2 II GG. Die Identitätsfeststellung ist geeignet und ein milderes gleich effektives Mittel ist nicht ersichtlich. Es müssten die Angemessenheit im engeren Sinne erfüllt sein.

4.) Verstoß gegen das Differenzierungsverbot gem. Art. 3 III S. 1 GG

Der § 12 VI könnte gegen das Differenzierungsverbot aus Art. 3 III S. 1 GG verstoßen. Gem. Art. 3 I GG darf wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht gleich behandelt werden ¹³⁰ . Die Anwendung des Gleichheitssatzes setzt stets ein Vergleichspaar voraus, das Gemeinsamkeiten, aber auch Unterschiede aufweist ¹³¹ . Die Unterschiede des Geschlecht, der Rasse, der Heimat und Herkunft, sowie des Glaubens sind als Unterscheidungsmerkmale zur Rechtfertigung durch Verfassung verboten ¹³² . (a) Vergleichbare Gruppe und Ungleichbehandlung

Es müsste eine vergleichbare Gruppe bestehen. Diese Gruppe stellt die Besucher des muslimischen Gotteshauses auf der einen und Besucher von Gotteshäuser oder Gebetsstellen andere Religionen auf der anderen Seite dar. Die Ungleichbehandlung liegt in der ausschließlichen regelmäßigen Kontrolle der Moscheebesucher. (b) Sachgerechter Grund

Nur unter bestimmten Vorschriften des Grundgesetzes können Eingriff in Art. 3 III S. 1 GG gerechtfertigt werden ¹³³ . Art. 3 III S. 1 ist nur dann verletzt, wenn die Benachteiligung gerade wegen oder nur wegen einer der dort genannten Gründe erfolgt ¹³⁴ . Eine Rechtfertigung ist nicht von vornherein ausgeschlossen, es müssten Gründe von solcher Art und Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen ¹³⁵ . Der Spielraum ist umso enger, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiräume nachteilig

¹³⁰ Fisahn/ Kutscher S. 43.

¹³¹ BVerfGE 39, 334 (368); Ipsen Staatsrecht Rn. 800, 823.

¹³² Vgl. Ipsen Staatsrecht Rn. 823; Fisahn/ Kutscha S. 54; Badura Kap. C Rn. 44.

¹³³ Ipsen Staatsrecht II Rn. 856; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art.3 Rn. 58.

¹³⁴ BVerfGE 75, 40 (70); NJW 2000, 50; BAG NJW 1973, 77 (78).

¹³⁵ BVerfGE 82, 126 (146); 92, 53 (63ff); Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art.3 Rn. 58.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} auswirkt ¹³⁶ . Die Polizei ist bei ihrer Verwirklichung ihrer Aufgaben ständig auf solche Differenzierungen angewiesen, wenn Jedermanns- Kontrollen erlaubt sind, vgl. auch §§ 13, 14, jedoch mit engeren Voraussetzungen. Das Motiv der Auswahl wird stets in Äußerlichkeiten liegen, die für sich genommen keinerlei Schlüsse rechtfertigen. Kontrollen von Moscheebesuchern sind nicht zwingend zur Lösung des Problems des internationalen Terrorismus erforderlich und sind gerade nicht in der Natur oder der Person von muslimisch Gläubigen verankert. Auf der einen Seite gibt es nicht nur islamistischen Terrorismus, sondern auch Terrorismus anderer Art und daneben tritt dieses Radikalität nur bei einem minimalen Prozentsatz auf. Eine ganze Religionsgemeinschaft unter Generaltatverdacht zu stellen fördert nicht das Ergebnis. Die engen Voraussetzungen einer Einschränkung liegen nicht vor. Somit liegt ein Verstoß gegen Art. 3 III S. 1 GG vor.

5.) Verstoß gegen Art. 3 I GG

Des Weiteren könnte ein Verstoß gegen Art. 3 I GG vorliegen, indem laut Sachverhalt nur die volljährigen Glaubensanhänger kontrolliert werden. Es müsste eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichen oder eine Gleichbehandlung von wesentlichem Ungleichen vorliegen ¹³⁷ . Eine Ungleichbehandlung von Gleichem stellt hier die Religionsanhänger unterschiedlichen Alters dar.

Die Differenzierung wäre nicht rechtswidrig, wenn ein sachgerechter Grund vorliegt. Ein sachgerechter Grund ist nicht ersichtlich. Sowohl Volljährige als auch Minderjährige können Anschläge planen oder durchführen, wobei insbes. Minderjährige oft für Anschläge missbraucht werden. Daher liegt ein Verstoß gegen Art. 3 I GG vor. VI. Ergebnis

Das Handeln der Polizei stellt einen Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes gem. Art. 20 III GG dar. Die Rechtsgrundlage an sich ist verfassungsgemäß. Die Maßnahme verstößt jedoch des Weiteren gegen Art. 4 II, 3 III und 3 I GG und ist somit rechtswidrig.

¹³⁶ BVerfGE 60, 123 (134); 82, 126 (146); Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/ Hopfauf Art.3 Rn. 58.

¹³⁷ BVerfGE 35, 335; 1, 52; 9, 244; 18, 46; 37, 114; 38, 257; Leibholz/ Rinck Art. 3 Rn. 21.

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B. Rechtmäßigkeit des Datenabgleich- § 45 I S. 4

Der Datenabgleich stellt eine belastende Maßnahme dar und bedarf einer Rechtsgrundlage, Art. 20 III GG ¹³⁸ .

Da der Datenabgleich präventiv erfolgte scheidet § 98c StPO aus. Als solche könnte § 45 I S. 4 einschlägig sein, wodurch die Polizei die erhobenen Daten abgleichen darf ¹³⁹ . Zunächst müssten die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 45 I S. 4 vorliegen. Mangels Anhaltspunkte sind Zuständigkeit, Verfahren und Form eingehalten, vgl. xx. Der § 45 I S. 4 verlangt eine rechtmäßige Erhebung der personenbezogenen Daten ¹⁴⁰ . Personenbezogene Daten sind Angaben über eine bestimmte oder eine bestimmbare Person gem. § 3 I NDSG. Die Personalien stellen solche dar. Des Weiteren müsste die Erhebung rechtmäßig gewesen sein. Dies ist hier nicht der Fall. Daher schlägt die Rechtswidrigkeit der Erhebung auf den Abgleich durch. Somit ist der Tatbestand der Norm nicht erfüllt.

C. Datenspeicherung und -verarbeitung gem. § 38 I

Ebenso stellt die Datenspeicherung und -verarbeitung stellt eine belastende Maßnahme dar und bedarf einer Rechtsgrundlage. Als Rechtsgrundlage kommt hier § 38 I in Betracht.

Zunächst müssten die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 38 vorliegen. Bzgl. der formellen Voraussetzungen ergeben sich keine Unterschiede zum Datenabgleich. Ebenso wie der § 45 I S. 4 verlangt der § 38 I eine rechtmäßige Erhebung der personenbezogenen Daten ¹⁴¹ , welche hier vorliegen. Auch hier schlägt die Rechtswidrigkeit durch.

D. Möglichkeiten der gerichtlichen Geltendmachung

Der D möchte einmal die Rechtswidrigkeit des Handels der Polizei in der Vergangenheit festgestellt haben und in der Zukunft nicht mehr durch solche Maßnahmen belästigt werden.

I. Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I S. 4 VwGO analog

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, die Zulässigkeit und die Begründetheit gegeben sind ¹⁴² .

¹³⁸ Waechter Polizeirecht Rn. 513.

¹³⁹ Böhrenz/ Siefken § 12 Rn. 11; Ipsen Rn. 544.

¹⁴⁰ Saipa § 45 Rn. 2; Ipsen Rn. 544.

¹⁴¹ Saipa § 38 Rn. 2.

¹⁴² Saipa § 38 Rn. 1.

1.) Verwaltungsrechtsweg § 40 I S.1 VwGO

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs richtet sich nach der Generalklausel des § 40 I S.1 VwGO ¹⁴³ . Die Parteien streiten sich um die Identitätsfeststellung. Es könnte die abdrängende Sonderregelung des § 23 EGGVG einschlägig sein. Nach § 23 I S.1 EGGVG enthält die Überprüfung von Anordnungen, Verfügungen und sonstigen Maßnahmen der Justizbehörde eine Rechtswegzuordnung an die ordentliche Gerichtsbarkeit ¹⁴⁴ .

Die Polizei nimmt nicht nur präventive Aufgaben, sondern auch repressive Aufgaben wahr ¹⁴⁵ und wird als Teil der Strafrechtspflege tätig.

Sobald die Polizei repressiv handelt, werden ihre Maßnahmen der StA. zugerechnet. Das Verlangen nach dem Ausweis kann objektiv betrachtet sowohl der Ermittlung gesuchter Straftäter als auch der Gefahrenabwehr dienen. Die Rechtswegfrage bei einer doppelfunktionalen Maßnahme entscheidet die h.M. durch einen objektiven Beobachter generalisierend nach dem Schwerpunkt der polizeilichen Tätigkeit ¹⁴⁶ . Vorliegend wurden die Identitätsfeststellungen nicht primär zur Erforschung oder Aufklärung bestimmter Straftaten gemacht, sondern um Straftaten und den Terrorismus zu verhindern. Der Schwerpunkt liegt also im präventiven Bereich. Die Vorschriften des Nds. SOG berechtigen und verpflichten die Polizei nach der modifizierten Subjektstheorie ¹⁴⁷ . Somit ist der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I S. 1 VwGO eröffnet.

2.) Zulässigkeit der Klage

Zunächst müsste die Zulässigkeit der Klage gegeben sein.

a.) Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, vgl. § 88 VwGO ¹⁴⁸ . D begehrt die Feststellung, dass die Identitätsfeststellung gegen seine Rechte verstößt. Die Maßnahme müsste eine Regelungswirkung enthalten, also Rechte oder Pflichten begründen ¹⁴⁹ . Durch die Maßnahme hat D die Pflicht sich auszuweisen, tut er dies wissentlich falsch begeht er eine Ordnungswidrigkeit gem. § 111 I OWiG und daneben hat er das Recht auf Löschung der Daten nach § 39a, wenn diese unrechtmäßig erhoben wurden. Daher ist die Maßnahme als Verwaltungsakt zu qualifizieren.

¹⁴³ Bull/ Mehde § 1003; Erbguth § 5 Rn. 22; Gersdorf Rn. 82; Schenke Rn. 509; Peine Rn. 114.

¹⁴⁴ Bull/ Mehde § 1009; Erbguth § 5 Rn. 27, Schenke in: Steiner Kap. II F Rn. 228.

¹⁴⁵ Schoch in: Schmidt-Aßmann Kap. 2 Rn. 8ff.

¹⁴⁶ Schenke Rn. 509; Schoch in: Schmidt-Aßmann Kap. 2 Rn. 11.

¹⁴⁷ Haug Rn. 18ff.

¹⁴⁸ Rennert in: Eyermann § 88 Rn. 4; Ziegler JuS 1999 481 (486).

¹⁴⁹ Saipa §§11- 29 Vorbemerkungen Rn. 2; Tettinger/ Erbguth/ Mann Rn. 566; Wallerath § 9 Rn. 10.

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

Es könnte die allgemeine Leistungsklage in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage auf Unterlass des Verwaltungsaktes einschlägig sein. Jedoch ist dies nur statthaft, wenn die VwGO keine andere Rechtsschutzmöglichkeit vorsieht ¹⁵⁰ . Dieser vorbeugende Rechtschutz ist nur die Ausnahme ¹⁵¹ , es darf dem D nicht zuzumuten sein, den VA abzuwarten ¹⁵² . Eine Gefährdung der beruflichen Existenz droht dem D nicht und somit das besondere Rechtschutzbedürfnis abzulehnen. Daneben sieht die

Fortsetzungsfeststellungsklage gerade die Widerholungsgefahr als legitimes Rechtsschutzbedürfnis voraus, welches die Behörde gem. § 121 VwGO bindet ¹⁵³ . Die statthafte Klageart könnte § 113 I S. 4 VwGO sein. Dann müsste die Maßnahme ein VA gewesen sein und sich zwischen Klageerhebung und Entscheidung erledigt haben ¹⁵⁴ . Jedoch hat sich der Verwaltungsakt durch das Aushändigen der Ausweißpapiere erledigt. Die Erledigung trat vor Klageerhebung ein, so dass eine direkte Anwendung von § 113 I S. 4 VwGO entfällt. Jedoch könnte sich aus Rechtsschutzgesichtspunkten eine analoge Anwendung des § 113 I S. 4 VwGO auf Fälle der Erledigung vor Klageerhebung in Betracht kommen. Es ist allerdings umstritten, ob überhaupt Bedarf einer analogen Anwendung des § 113 I S.4 VwGO besteht.

aa.) § 113 I S. 4 VwGO analog

Eine Ansicht ¹⁵⁵ vertritt die analoge Anwendung. Als Hauptargument wird die Nähe zur Anfechtungsklage angeführt. Der Zeitpunkt der Erledigung und damit der verbundene Rechtsschutz darf nicht vom Zufall abhängen. Des Weiteren stellt die Rechtswidrigkeit eines VAes kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 I VwGO. Andernfalls wäre der § 113 I S.4 VwGO überflüssig, wenn es sich bei der Rechtswidrigkeit eines VAes per se um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelte. Schließlich steht der Anwendung des § 43 I VwGO dessen eigener Absatz 2 entgegen.

¹⁵⁰ Sodan/ Ziekow § 42 Rn. 58.

¹⁵¹ BVerwGE 26, 23 (34); Sodan/ Ziekow § 42 Rn. 59.

¹⁵² BVerwG DVBl 1971 746 (747); BVerwGE 26, 23 (25).

¹⁵³ BVerwG Urt. v. 29.01.1960 - VII C 62.58-, DVBl 287, aufgrund der Rechtskraft des Urteil gem. § 121 VwGO darf die Behörde keinen neuen Verwaltungsakt bei gleicher Rechts- und Sachlage mit der gleichen Rechtsfolge erlassen.

¹⁵⁴ Wolff/ Decker § 113 Rn. 88, 90; Wolff in: Sodan/ Ziekow § 113 Rn. 262.

¹⁵⁵ Bull/ Mehde § 1054; Erbguth § 19 Rn. 3; Gersdorf Rn. 86; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 323 ; Schenke Jura 1980, 133 (136) ; Kay Rn. 442; Detterbeck Rn. 1423; Hufen § 18 Rn. 64 ; Tettinger/ Wahrendorf § 20 Rn. 8.

Das Bundesverwaltungsgericht ¹⁵⁶ hat in einer Entscheidung dazu tendiert, bei vorprozessualer Erledigung § 43 VwGO entsprechend anzuwenden. Es bestehe gar keine Regelungslücke, zumal die Rechtsprechung für die Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten VAes weder die Durchführung eines Vorverfahrens noch die Einhaltung einer Klagefrist vorgeschrieben ist. Zwar sei der VA selbst kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, sondern begründet ein solches. Das festzustellende Rechtsverhältnis sei jedoch das dem VA zugrunde liegende Rechtsverhältnis, das die Behörde zum Erlass des jeweiligen VAes berechtigt. Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 VwGO sei damit die Berechtigung der Behörde zum Erlass eines VAes.

cc.) Meinungsstreitentscheid

Zu einem sind die Unterschiede beim Tenor und der Rechtskraft, bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage präziser als bei einer Klage nach § 43 I VwGO ¹⁵⁷ . Nicht zuletzt sei der Rechtsschutz bei der Fortsetzungsfeststellungsklage intensiver i.S.v. Art. 19 IV GG, da der VA an sich überprüft wird und nicht nur das zugrundeliegende Rechtsverhältnis ¹⁵⁸ . Daher ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke mit vergleichbarer Interessenlage zu bejahen.

b.) Klagebefugnis § 42 II VwGO analog

Der D müsste daneben klagebefugt sein, § 42 II VwGO analog ¹⁵⁹ . Diese dient zur Vermeidung von Popularklagen ¹⁶⁰ . Es müsste die Möglichkeit einer Verletzung bestehen. Wie oben bereits geprüft, ist D in seinen Rechten verletzt. Daher ist die Klagebefugnis D erfüllt. c.) Vorverfahren §§ 68 ff VwGO analog

Grundsätzlich bedarf es eines Vorverfahrens gem. § 68 I VwGO. Dieses kann jedoch aufgrund des § 68 II VwGO i.V.m. § 8a I Nds. AG VwGO und somit auch der Streit ¹⁶¹ ob ein Vorverfahren bei § 113 I S.4 VwGO analog durchgeführt werden muss, dahinstehen.

¹⁵⁶ BVerwGE 109, 203, 208f obter dictum und letztendlich offen gelassen; BVerwG NVwZ 2000 63 (63); Renck JuS 1970, 113 (113ff).

¹⁵⁷ Schenke NVwZ 2000 1255 (1257); Ehlers, Jura 2001, 415 (417f.).

¹⁵⁸ Rozek JuS 2000 1162 (1166) ; Erbguth § 19 Rn. 38 ; Ehler/ Schoch § 26 Rn. 25 ; Tettinger/ Wahrendorf § 22 Rn. 8.

¹⁵⁹ Erbguth § 19 Rn. 40 , § 9 Rn. 7ff ; Gersdorf Rn. 89 ; Sodan/ Ziekow § 42 Rn. 72.

¹⁶⁰ Erbguth § 9 Rn. 8; Hipp/ Hufeld JuS 1998 802 (802).

¹⁶¹ e.A. Dreier NVwZ 1987, 474 (477); Kopp/Schenke § 113 Rn. 127; a.A. BVerGE 26, 161, 165ff.

Ob eine Klagefrist bei der Erledigung des VAes vor Klageerhebung einzuhalten ist, wird unterschiedlich beurteilt ¹⁶² .

aa.) Fristbindung

Einer Ansicht ¹⁶³ zufolge gelte die einmonatige Klagefrist des § 74 VwGO entsprechend. die Fristbindung wird mit dem Charakter der Fortsetzungsfeststellungsklage als Anfechtungsklage begründet. Zum anderen würde ein Interesse an Rechtsfrieden bei erledigten VA bestehen.ö Gerade derjenige, der durcheinen VA aktuell belastet werde, sei an Fristen gebunden. Es erscheine als zumutbar, dass derjenige, der einen erledigten VA überprüft wissen will, nicht unbegrenzt Zeit zur Verfügung hat. Die fragliche Maßnahme fand im März 2009 statt, da keine Rechtsbelehrung erfolgt ist gilt hier jedoch die Jahresfrist gem. § 58 II VwGO. Die Klage wäre nicht verfristet.

bb.) Keine Fristbindung

Die Gegenansicht ¹⁶⁴ lehnt die Anwendung einer Frist ab. Eine zeitliche Grenze bildet lediglich die Verwirkung. Die Zulässigkeit der Klage würde somit nicht scheitern.

cc.) Streitentscheid

Ein Streitentscheid kann dahinstehen, da beide Ansichten zum selben Ergebnis kommen. Fristen sind ein Spezifikum des Rechtsschutzes gegen VA. Die Bestandskraft äußere sich bei den Vollstreckungsvoraussetzungen, vgl. § 6 VvVG, ebenso wie bei der beschränkten Aufhebbarkeit, vgl. §§ 48f. VwVfG. Die Rechtsbehelfsfristen ermöglichten und sicherten die Bestandskraft. Die Erledigung führe aber nach § 43 II VwVfG dazu, dass der VA unwirksam ist. Eine Bestandskraft, die durch die Fristen gesichert werde, gibt es nicht. Daher wäre der zweiten Ansicht, wenn es auf den Streit ankommt, zu folgen. Die Klage ist somit nicht verfristet.

d.) Fortsetzungsfeststellungsinteresse

Des Weiteren ist bei der Fortsetzungsfeststellungsklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse erforderlich ¹⁶⁵ .

aa.) Konkrete Wiederholungsgefahr

Ein Feststellungsinteresse besteht, wenn es hinreichend wahrscheinlich ist, dass sich zwischen denselben Beteiligten dieselbe Rechtsfrage in absehbarer Zeit in einem Parallelfall erneut stellt ¹⁶⁶ . Wesentlich ist, ob die angestrebte Klärung als Richtschnur

¹⁶² Gersdorf Rn. 91.

¹⁶³ Erichsen Jura 1994, 476 (483).

¹⁶⁴ BVerwG NVwZ 2000, 63 (64); Ehlers Jura 2001, 415 (422).

¹⁶⁵ Bull/ Mehde Rn. 1054; Schenke Rn. 579.

¹⁶⁶ BVerwG NVwZ 1994, 282; Gersdorf Rn. 95; BVerwG NVwZ 1990, 360; Schenke Rn. 580.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} für zukünftiges Verhalten von Bedeutung ist ¹⁶⁷ . D ist durch zukünftige Kontrollen dazu gezwungen, die hier notwendige Zeit hinsichtlich seiner Arbeit und anderen Verpflichtungen einzuplanen. Sollte seine Klage allerdings Erfolg haben, würden diese Probleme nicht mehr bestehen.

bb.) Tiefgreifende Grundrechtsbeeinträchtigung

In der Rspr. wird ein berechtigtes Feststellungsinteresse bejaht, wenn die hoheitlich belastende Maßnahme mit einem schwerwiegenden Grundrechtseingriff verbunden und ausreichender Rechtsschutz nicht möglich war. Der Art. 19 IV GG gibt dem Betroffenen das Recht den Eingriff gerichtlich klären zu lassen ¹⁶⁸ . Dabei ist umstritten was als schwerwiegend anzusehen ist. Teilweisewird in der Rspr. ¹⁶⁹ auf die Bedeutung abgestellt. Der überwiegende Teil der Rspr. ¹⁷⁰ stellt auf die Intensität ab. Der Streit jedoch dahinstehen, da das Grundrecht auf Religionsfreiheit eine überragende Bedeutung in der Demokratie hat ¹⁷¹ und das Handeln der Polizei einen intensiven Eingriff in die Glaubensausübung darstellt.

e.) Beteiligten- und Prozessfähigkeit §§ 68 f VwGO

Die Beteiligtenfähigkeit des D als natürliche Person ergibt sich aus § 61 Nr. 1 VwGO, die Prozessfähigkeit ergibt sich aus § 62 III VwGO, wonach der Verein sich durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten lassen muss. Die Polizei ist nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 I Nds. AG VwGO beteiligten- und nach § 62 III prozessfähig.

f.) Klagegegner § 78 VwGO analog

Richtige Beklagte ist analog § 78 I Nr. 2 VwGO i.V.m. § 8 II Nds. AG VwGO die Polizeidirektion Braunschweig, da sie gem. §§ 87 I Nr. 3, 100 I S. 2 polizeiliche Aufgaben wahrnimmt.

E. Anwaltlicher Rat

Der D könnte eine Fachaufsichtsbeschwerde gem. §§ 94, 98 anstreben, den Landesbeauftragen für Datenschutz gem. § 19 NDSG kontaktieren, und ihm steht die Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I S.4 VwGO analog zu. Des Weiteren ist an eine Löschung gem. § 17 II Nr. 1 NDSG seiner gespeicherten Daten, sowie an eine Auskunft gem. § 16 NDSG zu denken.

¹⁶⁷ Rozek JuS 1995 598 (598).

¹⁶⁸ BVerfG NJW 2005 1855 (1866); BVerfGE 81, 138 (140f).

¹⁶⁹ BVerwGE 87, 23 (25).

¹⁷⁰ BVerfG NJW 2005, 1855 (1856); OVG Münster NJW 1999, 2202 (2203): „… vergleichsweise geringfügige Beschränkung des Grundrechts auf Eigentum und der allgemeinen Handlungsfreiheit“.

¹⁷¹ Morlok in: Dreier Art. 4 Rn. 92; Epping Rn. 283; Wenckstern in: Umbach/ Clemens Art. 4 Rn. 25.

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

F. Bauvorhaben - die Moschee in der alten Markthalle

Der Verein e.V. muslimischer Mitbürger hat einen Anspruch auf die Baugenehmigung, wenn eine Genehmigungspflicht besteht, die Voraussetzungen der Genehmigung erfüllt sind und kein Verstoß gegen öffentlich- rechtliche Vorschriften vorliegen.

I. Genehmigungsbedürftigkeit

Zunächst müsste das Vorhaben genehmigungspflichtig sein. 1.) Baumaßnahme i.S.d. § 2 V, I NBauO

Zunächst müsste die Moschee eine bauliche Anlange i.S.v. § 2 I NBauO darstellen ¹⁷² . Gem. § 2 NBauO sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbunden oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellten Anlagen ¹⁷³ . Die Markthalle ist dauerhaft mit dem Boden verbunden. Daher stellt sie eine bauliche Anlage i.S.v. § 2 I NBauO dar. Der Verein e.V. muslimischer Mitbürger will die alte Markthalle in eine Moschee umbauen, daher liegt eine Nutzungsänderung einer baulichen Anlage dar gem. § 2 V NBauO vor. Es könnte die Ausnahme gem. § 69 IV Nr. 1 NBauO greifen. Jedoch ist davon auszugehen, dass an die Moschee andere Anforderungen als an die Markthalle zu richten sind. Daher liegt keine genehmigungsfreie Baumaßnahme vor.

II. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Baugenehmigung ist § 75 I NBauO. Liegen die Voraussetzungen vor, hat die Behörde die Genehmigung zu erteilen, wobei es sich wegen Art. 14 GG um eine gebundene Entscheidung handelt.

1.) Formelle Rechtmäßigkeit

Es müssten die formellen Voraussetzungen der Nutzungsänderung erfüllt sein.

a.) Zuständigkeit der Behörde, §§ 63 ff NBauO

Es müsste die Zuständigkeit erfüllt sein. Die Stadt Braunschweig nimmt die Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde gem. §§ 63 I, 65 III NBauO wahr.

b.) Ordnungsgemäßer Antrag § 71 NBauO

Es müsste ein ordnungsgemäßer Nutzungsänderungsantrag nach § 71 NBauO schriftlich ¹⁷⁴ vorliegen. Aufgrund entgegenstehender Indizien ist von einem schriftlichen Antrag auszugehen. Fraglich ist, ob der e.V. überhaupt einen solchen Antrag stellen konnte. Der Antragssteller muss nach § 11 VwVfG beteiligungs- und

¹⁷² Brenner Rn. 697; Brohm § 28 Rn. 3; Peine Baurecht Rn. 1049; Brohm § 12 Rn. 1.

¹⁷³ Große-Suchsdorf/ Lindorf/ Schmaltz/ Wiechert § 2 Rn. 6,7; Erbguth Baurecht § 8 Rn. 4.

¹⁷⁴ Große-Suchsdorf/ Lindorf/ Schmaltz/ Wiechert § 71 Rn. 5.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} handlungsfähig sein ¹⁷⁵ . Hierunter fällt auch nach § 11 Nr. 1, 2. Alt VwVfG der eingetragene Verein ¹⁷⁶ . Daher liegt ein ordnungsgemäßer Antrag vor.

2.) Materielle Voraussetzungen der Erteilung der Baugenehmigung Neben den formellen müssten auch die materiellen Voraussetzungen der

Baugenehmigung erfüllt sein. Dies beinhaltet die Vereinbarkeit mit Bauplanungs- und Bauordnungsrecht.

a.) Vereinbarkeit mit dem Bauplanungsrecht

Zunächst müssten die Vorschriften des Bauplanungsrechts eingehalten worden sein.

aa.) Bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB

Zunächst müsste eine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB gegeben sein ¹⁷⁷ . Eine bauliche Anlage ist eine solche, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden ist und bodenrechtliche Relevanz aufweist. Bodenrechtliche Relevanz ist gegeben, wenn das Vorhaben Belange in einer Weise berührt oder berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelende verbindliche Bauleitplanung hervorzurufen ¹⁷⁸ . Die Moschee stellt eine bauliche Anlage i.S.v. § 29 BauGB dar.

bb.) Vereinbarkeit mit § 30 I BauGB

Zudem müsste ein wirksamer Bebauungsplan gegeben sein ¹⁷⁹ . Laut Sachverhalt liegt ein qualifizierter, rechtmäßiger Bebauungsplan vor, der das Gebiet als allgemeines Wohngebiet einteilt. Es darf kein Widerspruch zu den Bebauungsplanfestsetzungen und es muss die Erschließung gesichert sein ¹⁸⁰ . Die Erschließung beinhaltet den Anschluss des Bauvorhabens an das Straßen- und Versorgungsnetz ¹⁸¹ . Die Markthalle war bereits an die Versorgungsnetze angeschlossen und somit ist dieses Merkmal erfüllt.

cc.) Art der Nutzung i.S.v. § 4 BauNVO

Das Vorhaben müsste mit dem Festsetzungen des Bebauungsplanes in Einklang stehen. § 4 BauNVO. Das Vorhaben ist nach § 4 II Nr. 3 BauNVO allgemein im allg. Wohnungsgebiet zulässig da die BauNVO weltanschaulich neutral ausgelegt werden

¹⁷⁵ Große-Suchsdorf/ Lindorf/ Schmaltz/ Wiechert a.a.O..

¹⁷⁶ Kopp/ Ramsauer § 11 Rn. 6; Bonk/ Schmitz in: Stelkens/ Bonk/ Sachs § 11 Rn. 14; Ritgen in: Knack/ Henneke § 11 Rn , 9.

¹⁷⁷ Hoppe/ Bönker/ Grotefels § 8 Rn. 6.

¹⁷⁸ Jäde/ Dirnberger/ Weiss § 29 BauGB Rn. 7 ff; Gas S. 25f; BVerwGE 44, 59, 62.

¹⁷⁹ Hoppe/ Bönker/ Grotefels § 8 Rn. 21.

¹⁸⁰ Hoppe/ Bönker/ Grotefels § 8 Rn. 23; Erbguth Baurecht § 8 Rn. 15.

¹⁸¹ Hoppe/ Bönker/ Grotefels § 8 Rn. 30.

^{Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010} muss fällt die Moschee unter die Norm ¹⁸² , dies befreit sie aber nicht von der Gebietsverträglichkeit ¹⁸³ .

dd.) Unzulässigkeit gem. § 15 I S. 2 BauNVO

Es dürften keine Belästigung oder Störung gem. § 15 I S. 2 BauNVO vorliegen ¹⁸⁴ . Es könnte ein Verstoß gegen das nachbarschaftlichen Rücksichtnahmegebot innerhalb beplanter Gebiete vorliegen ¹⁸⁵ . Insbes. kommt hier die Lärmbelästigung eines zentralen Gotteshauses mit 300 Plätzen in Betracht. Moslems werden 5 mal täglich vom Muezzin zum Gebet gerufen werden ¹⁸⁶ .

Das Verkehrsaufkommen von 300 Besuchern könnte zur Unzulässigkeit führen. Dabei ist jedoch anzumerken, dass von einer entsprechenden Infrastruktur auszugehen ist, da in dem Gebäude früher eine Markthalle betrieben wurde und dort ähnliche Menschenmassen in den Stoßzeiten anzutreffen waren. Darüber hinaus reist nicht jeder Besucher mit einem eigenen Fahrzeug. Nicht zuletzt darf vergessen werden, dass die Gebete ein Recht aus Art. 4 II GG darstellen, was bei der Auslegung zu beachten ist ¹⁸⁷ . Es ist nicht davon auszugehen, dass mehr als 300 Personen kommen, da das Beten nicht in platzsparender aufrechter Haltung stattfindet ¹⁸⁸ .

Letztendlich stell sich die Frage, ob die Rufe des Muezzins selbst zur Unwirksamkeit führt. Grundsätzlich sind diese Muezzinrufe genau wie das sakrale Geläut der christlichen Kirchen am Tag hinzunehmen ¹⁸⁹ . Etwas anderes könnte sich nur bei dem Morgen- und Nachtgebet ergeben. das Morgengebet fällt in den besonders schützenwerten Ruhebereich vor 6 Uhr. Man muss jedoch beachten, dass die meisten berufstätigen Gläubigen dieses zu Hause absolvieren ¹⁹⁰ . Auf der anderen Seite stellt die Ruhezeit einen Schutz der Bewohner dar, insbesondere deren Recht auf Gesundheit aus Art. 2 I GG. Ähnliches spätes oder früheres sakrales Geläut gibt es bei den Christen nur an bestimmten Feiertagen wie Weihnachten. Hinzukommt das bei Morgen- und Nachtgeben auch bei einer nur geringen Auslastung von mehr als 50 Personen zu rechnen ist. Aufgrund der besonderen Stellung des Gesundheitsschutzes in der Rechtsordnung verstößt das Vorhaben gegen § 15 I S. 2 BauNVO.

¹⁸² VG Frankfurt a.M. NVwZ- RR 2002, 175, 176; OVG Berlin- Brandenburg LKV 2007, 471, 472.

¹⁸³ Jäde/ Dirnberger/ Weiss § 4 BauNVO Rn.17.

¹⁸⁴ OVG Berlin- Brandenburg LKV 2007 471 (472); VGH Mannheim, BauR 1982 235 (238f); B/ K/ L/ Löhr, § 30, Rn. 22.

¹⁸⁵ Muckel S. 109; Stollmann, § 14, Rn. 19.

¹⁸⁶ Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Islam#Gebet, zuletzt abgerufen am 06.04.2010.

¹⁸⁷ BVerG NJW 1992, 2170; OVG Berlin- Brandenburg LKV 2007, 471 (473).

¹⁸⁸ VG Frankfurt a.M. NVwZ-RR 2002 175 (177).

¹⁸⁹ VG Frankfurt a.M. a.a.O. 177.

¹⁹⁰ OVG Berlin- Brandenburg LKV 2007, 471 (472).

Hausarbeit der Großen Übung im öffentlichem Recht- Sommersemester 2010

Aufgrund der Vollständigkeit der juristischen Prüfung soll diese hier nicht enden. Die weitere Prüfung erfolgt nur hilfsweise.

b.) Vereinbarkeit mit dem Bauordnungsrecht

Die Nutzungsänderung müsste auch mit den Vorschriften des Bauordnungsrechts vereinbar sein.

aa.) Maß der baulichen Nutzung

Der qualifizierte Bebauungsplan sieht eine geschlossene Bauweise und eine maximal Höhe von 18 m vor. Die Markthalle weißt diese Bauweise auf und hat eine maximale Höhe von 17 m. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist von der Einhaltung des Maß der baulichen Nutzung auszugehen.

bb.) Sonstige Vorschriften

Ein Verstoß gegen das Verunstaltungsverbot ¹⁹¹ gem. §§ 1 III, 53 NBauO ist laut Sachverhalt nicht ersichtlich. Die Markthalle würde früher als nicht beeinträchtigt empfunden und dies jetzt anzunehmen ist nicht ersichtlich.

Aufgrund fehlender entgegenstehender Anhaltspunkte im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Markthalle für ihren damaligen Betrieb genügend Stellplätze gem. §§ 47 ff. NBauO hat und diese Anzahl auch für den Betrieb der Moschee ausreicht. Ein Verstoß gegen sonstige Vorschriften ist nicht ersichtlich.

III. Ergebnis

Das Vorhaben des Vereins muslimischer Mitbürger ist genehmigungspflichtig. Jedoch hat der Verein keinen Anspruch gem. § 75 I NBauO auf Erteilung der Baugenehmigung, da das Vorhaben gegen das Rücksichtnahmegebot des § 15 I S. 2 BauNVO verstößt.

¹⁹¹ BVerwGE 2, 172 (177).