Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung  4

B.  Überblick über den Besitz im Römischen Recht  5

I.  Ursprung des Besitzes  5

1.  usus  5

2.  possessio  6

a)  Etymologische Betrachtung  6

b)  Historische Betrachtung.  6

2.  Verschmelzung usus und possesio  7

II.  Arten des Besitzes  7

1.  possessio civilis  7

2.  possessio naturalis  7

3.  possessio ad interdicta  8

a)  Begriff  8

b)  Besitzschutz  8

aa)  interdicta retinendae possessionis.  8

  (1) interdictum uti possidetis  8

  (2) interdictum utrubi  9

bb)  interdicta recuperandae  9

  (1) interdictum undevi und de vi armata  9

  (2) interdictum de precario  9

III.  Erwerb und Verlust des Besitzes  9

1.  Erwerb  9

a)  Erwerb corpore et animo, occulis et affectu und solo animo  9

a)  Erwerbsfähigkeit  10

2.  Verlust  10

3.  Fortbestand  10

C.  Quellendiskussion  11

I.  Klassisches Recht  11

1.  Digesten  11

2

a)  D. 41, 2, 12, 1  11

b)  D. 41, 2, 1, 3  11

c)  D. 4, 6, 19  11

2.  ius possessionis in Ciceros Gerichtsreden  12

II.  Postlassisches Recht  13

1.  Vulgarrechtstheorie.  13

2.  Vulgarrecht - implausible Myth?  13

3.  Oströmische Schule  14

a)  Codex Theodosianus  14

aa)  possideat iure in C. Th. 11, 39, 1  14

bb)  possessor et iuris in C. Th. 2, 14, 1  15

cc)  domus possessione laetur C. Th. 7, 8, 15  16

b)  Digesten  16

aa)  ius possessionis in D. 41, 2, 44 pr.  16

bb)  sed et iuris est in D. 41, 2, 49, 1.  18

cc)  plus iuris in possessione in D. 41, 2, 36  19

dd)  et iure possessionis fruitur in D. 43, 8, 2, 38  20

ee)  de iure dominii sive possessionis in D. 48, 6, 5, 1  20

c)  Codex Iustinianus  22

aa)  ius possessoris in Cod. Iust. 2, 50, 3  22

bb)  possessionis ius in Cod. Iust. 7, 16, 5, 2  22

cc)  iure possessionis in Cod. Iust. 7, 32, 10  24

D.  Fazit  24

E.  Literaturverzeichnis  26

3

A. Einleitung

Die Literatur zum Besitz im römischen Recht ist kaum zu überblicken. Eine ausführliche Darstellung würde den Rahmen der Arbeit sprengen. Selbst Salvatore Riccobono vertraute im Mai des Jahres 1893 - nach vierjähriger Beschäftigung mit der römischen Besitzlehre - den majestätischen Wellen des Rheines den Schwur an, dass er sich nie mehr mit der Besitzlehre plagen

werde. 1

In Anbetracht der Irrungen und Wirrungen konnten sich schon die mittelalterlichen Glossatoren

nicht über das unergründlich erscheinende Wesen des Besitzes einigen. ² Bartolus de Sassoferrato ³ ordnete im 14. Jahrhundert den römischen Besitz als ius ⁴ ein, während Donellus ⁵ selbigen als factum betrachtete. ⁶ Westphal überging das Problem, ob der Besitz ,,facti oder juris sey‘‘ als ,,blosse Schulfrage“. 7 Für Savigny war ,,klar, dass der Besitz an sich, seinem ursprünglichen Begriffe nach, ein bloßes Factum ist: ebenso gewiss ist es, dass die Gesetze rechtliche Folgen damit

verbunden haben. Demnach ist er Factum und Recht zugleich… “ 8 Gans ordnete den Besitz als anfangendes Eigentum ⁹ ein, während Puchta den faktischen Zustand des Besitzes zum Recht erkor, dass seinen rechtlichen Charakter - in Anlehnung an Hegel - über das Persönlichkeitsrecht

erhalte. ¹⁰ Für Bekker schien die Antwort: ,,possessio als Verhalten und Tun sei factum, als Summe von Rechtsfolgen ius‘‘ nahezuliegen, obgleich er sie nicht als ,,erschöpfende‘‘ betrachtete. In dem Streit hätten sich ,,unter Mehrdeutigkeit der benutzten Wörter gar mancherlei Zweifel und Unklarheiten‘‘ eingedrängt und versteckt. 11

Angesichts der seit mehr als 1000 Jahren kontrovers geführten Diskussionen um die Rechtsnatur des Besitzes hatten die Väter des BGB bewusst auf die Einordung des Besitzes in die Reihe der absolut geschützten Rechtsgüter des § 823 Abs. 1 BGB verzichtet und auf den Besitzschutz über §§

814, 704I E I (heute § 823 II i.V.m. §858 BGB) verwiesen. ¹² Auch andere Gesetzesstellen sind für die Beantwortung der Frage wenig ergiebig und weisen sowohl auf den Besitz als Recht (Vererblichkeit § 857 BGB; § 861 Abs. 2 BGB ,,Rechtsvorgänger‘‘; §§ 198, 943, 999 BGB ,,Rechtsnachfolger‘‘; ,,gleiche Recht‘‘ § 268 Abs. 1 S. 2 BGB), wie auf den Besitz als rein

¹ Riccobono, SZ 31 (1910) 322.

² Vgl. Bruns, S. 252 f.; Moriya, S. 7.

³ Bedeutender Jurist des Mittelalters (* wohl Ende 1313 in Venatura bei Sassoferrato; † 13. Juli 1357 in Perugia) Vgl. näheres bei: Krauß, in Kleinheyer/ Schröder: Dt. und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, S. 43-47.

⁴ Vgl. Bartolus de Sassoferrato: Commentaria ad Digestorum Librum XLI, de acquirenda possessione, Tit. II, Lex 1. 6 zitiert aus: Moriya: Savignys Gedanke des Besitzes, S. 6.

⁵ Vgl. Stapelfeldt, in: Kleinheyer/ Jan Schröder: Dt. und Europ. Juristen, S. 112- 115.

⁶ Vgl. Donellus, Commentarii de iure civile; Lib. V, Cap. VI, Frankfurt 1589.

⁷ E. Chr. Westphal, System des Römischen Rechts, § 19.

⁸ v. Savigny, Das Recht zum Besitz, S. 22.

⁹ Vgl. Gans, System des römischen Civilrecht, 1827, S. 202 ff.

¹⁰ Puchta, Kleine civilistische Schriften S. 259 ff.

¹¹ Bekker, Das Recht zum Besitz, S. 34.

¹² Vgl. Mugdan, Band II, S. 1077; Prot. II, S. 573; Mot. III, S 44.

4

tatsächliche Herrschaft (§§ 854, 855) hin. Auch die heutige Literatur und Rechtsprechung sind sich

nicht einig. 13

Um der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur des Besitzes - die auch noch heute im Rahmen des Meinungsstreits, ob der Besitz den sonstigen Rechten i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB zugeordnet werden kann von höchster Aktualität ist - auf die sprichwörtliche „Spur“ zu kommen, widmet sich die vorliegende Arbeit den Wurzeln, dem Wesen und der Bedeutung des Besitzes im Römischen Recht, das selbst - durch die Betrachtungen der Glossatoren des Mittelalters und die Rezeption der Romanisten um Savigny, Puchta und Gans - trotz des nicht zu bestreitenden deutschrechtlichen Einflusses, eine Wurzel, oder gar das Fundament des heutigen, geschriebenen und gelebten Bürgerlichen Rechts ist.

B. Überblick über den Besitz im Römischen Recht

I. Ursprung des Besitzes

Die possessio des späteren römischen Rechts lässt sich heute unumstrittenen auf zwei ursprünglich

selbstständige Wurzeln - usus und possessio - zurückführen. ¹⁴ Die von di Marzo und Alberatario geprägte Ansicht, wonach kein Wesensunterschied bestanden habe und usus nur der ältere, weitere und possessio der jüngere, striktere Ausdruck für den gleichen Zustand gewesen sei, konnte sich - mitBlick auf den Anwendungsbereich und die Funktion der beiden Begriffe - nicht behaupten. 15

1. Usus

Mit usus wurde im 12-Tafel Satz ¹⁶ die tatsächliche Herrschaft umschrieben, derer es für eine Ersitzung jeglicher Gegenstände (Sachen und sogar freie Personen manus) und den Rechtserwerb durch Übergabe bedurfte. ¹⁷ Während die usucapio zu einem Erwerb des Eigentums als Vollrecht führte, waren mit dem usus - der die Passivlegitimation zur vindicatio bestimmte - nur prozessuale Wirkungen ¹⁸ verbunden. Der Nachweis, den usus über die gesetzliche Frist hinaus ausgeübt zu haben, genügte. ¹⁹ Aus dem usus-Besitz ging die possessio civilis hervor. 20

¹³ Zum Besitz als subjektives Recht= Enneccerus/Nipperdey, § 80 I 1; Kress, Besitz und Recht, S. 173 ff. ; Wieser JuS 1970, 557, 559 f.; Honsell JZ 1983, 531, 532; Canaris, in: FS Flume I, 1978 384, 401 Factum =BGHZ 32, 194, 204; Westermann/Gursky § 8 4 Differenzierend m.w. N Joost, in: MüKo-BGB; Vor § 854; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 151, Medicus, AcP 165 (1965), 115 f.; Fabricius, AcP 160 (1961), S. 273 f.; Wolf/Wellenhofer, SachenR § 4.

¹⁴ Leifer, RE, S. 839 mit Verweis auf Bozza, Sull orig. del possesso, S. 196 f.; Carcaterra, poss. 109 ff.; Kaser, EB 316 f.; Kaser, Detention, S. 7 ff. und derselbe RömPrivatR I § 94; Schwind, S. 197 ff.; Weiss, S. 137.

¹⁵ Leifer, RE S. 839 mit Verweis auf Albertario, studi II, 107 f.; di Marzo, Istituzioni di diritto romano, 238 f.

¹⁶ usus auctoritas fundi biennium, cetrarum rerum annus esto.

¹⁷ Kaser, EB S. 316.

¹⁸ Ursprünglich wurde mittels des altrömischen legis sacramento in rem-Verfahrens das Recht am Eigentum vindiziert näheres Kaser/Hackel, RömZivilProzessR, S. 81 ff.

¹⁹ Böhr, S. 77 m.w.N.

²⁰ Vgl. Kaser/Knüthel, RömPrivatR, § 19 Rn. 5.

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2. Possessio

a) Etymologische Betrachtung

Die Sprachwissenschaft führt die possessio ²¹ auf pots (Herrschaft, Gewalt) und sedere (sitzen, residieren) zurück. ²² Schon diese Etymologie deutet darauf hin, dass mit possessio ursprünglich die tatsächliche Gewalt über Grund und Boden ausgedrückt wurde. ²³ Hierfür spricht auch eine Definition von Aelius Gallus, die von Festus ²⁴ überliefert wurde:

possessio est, ut definit Gallus Aelius, usus quidam agri, aut aedificii, non ipse fundus aut ager. Non enim possessio est rebus quae tangi possunt qui dicit se possidere (his vere) is potest dicere. Itaque in legitimis actionibus nemo ex (his qui) possessionem suam vocare audet, sed 25

interdictum venit.

Besitz ist, wie Aelius Gallus definiert, der Gebrauch eines Ackers oder Gebäudes, nicht das Grundstück oder der Acker selbst. Der Besitz gehört nämlich zu den Dingen die man nicht berühren kann und wer sagt, dass er besitz, kann nicht von Sachen sprechen. Daher wagt es bei den zivilrechtlichen Klagen niemand, den Besitz zu nennen, sondern man wendet sich den Interdikten zu.

Gegen die juristische Korrektheit der Definition könnte sprechen, dass Aelius Gallus kein Jurist,

sondern Grammatiker war. ²⁶ Es ist jedoch davon auszugehen, dass Aelius Gallus - der hinsichtlich der Definition des fructus Begriffes auch von Gaius zitiert wurde ²⁷ - über juristische Kenntnisse verfügte oder gar selbst Jurist war ²⁸ . Für Authentizität sprich zudem die nahezu kongruente Definition Javolens in D. 50, 16, 115 ²⁹ .

b) Historische Betrachtung

In der Frühzeit war die possessio wohl die Herrschaftsform, die dem pater familias am kollektiven Bodeneigentum seines Gentilverbandes zugeteilt wurde. In der Zeit der Republik wurden den Hausvätern Stücke am ager publicus in Form der agri vectigales (Erbpacht) und der agri occupatorii zur Bewirtschaftung zugewiesen. ³⁰ Ein wahrer Kern dürfte somit auch in der Legende von den bina iugera, die Romulus den Einzelnen als heredium zugewiesen haben soll, stecken ³¹ Die Nutzung des ager publicus, die mit possidere und den sinnverwandten Worten uti, frui und habere bezeichnet wurde, war stets eine rein tatsächliche Herrschaftsausübung.

²¹ Zur Etymologie äußerte sich schon Paulus in Berufung auf Labeo in D. 41, 2,1 pr.

²² Walde/Hofmann, Etymologisches Wörterbuch II, 347, Leifer, RE, S. 831

²³ Vgl. hierzu auch Leifer, RE, S. 831,

²⁴ Festus, De verborum significatu, ed. Lindsay S. 260. ²⁵ Huschke, S. 96 ff.; dieser Lesart zustimmend Behrends, FS Wolf, S. 17.

²⁶ Vgl. Wieacker, RömRechtsGe I, S. 614. ; Behrends, FS Wolf, S. 15.

²⁷ Gaius 6 ad legem XII tabularum (D. 22, 1, 19 pr.).

²⁸ Teuffel, S. 503 ff.

²⁹ Iavolenus libro quarto epistularum: Quaestio est, fundus a possessione vel agro vel praedio quid distet. "Fundus" est omne, quidquid solo tenetur. "Ager" est, si species fundi ad usum hominis comparatur. "Possessio" ab agro iuris proprietate distat: quidquid enim adprehendimus, cuius proprietas ad nos non pertinet aut nec potest pertinere, hoc possessionem appellamus: possessio ergo usus, ager proprietas loci est. "Praedium" utriusque supra scriptae generale nomen est: nam et ager et possessio huius appellationis species sunt.

³⁰ Kaser, EB, S. 414 ff; derselbe Detention, S. 6 ff, Leifer, RE, S. 832 ff; Weiss, S. 137.

³¹ Vgl. Leifer, RE, S. 832 mit Verweis auf Varro I 10, 2.

6

Schließlich wollte der populus romanus als Eigentümer am ager publicus neben sich kein ius des

Nutzungsberechtigten entstehen lassen. ³² Die possessio am ager publicus war jedoch als Verhältnis zwischen Staat und Bürger zumindest über ein Verwaltungsverfahren geschützt, aus dem sich - nachdemdie possessio auf den ager privatus ausgedehnt wurde und so seine ursprünglich öffentlich-rechtliche Natur verlor - das Interdiktenverfahren entwickelte. 33

3. Verschmelzung von usus und possessio

Bereits während der Zeit der Republik traten die beiden Besitzbegriffe in eine enge Beziehung, die - nachdem die possessio auf Fahrnis und später sogar Personen ausgedehnt wurde - kontinuierlich

zu einer Fusion der inhaltlich gar nicht so verschiedenen Begriffe führte. ³⁴ Schließlich umschreiben sowohl usus als auch possessio die tatsächliche Sachherrschaft. Infolge dieser Verschmelzung wurde der Ausdruck usus durch possessio ersetzt. 35

II. Arten des Besitzes

Insgesamt können folgende drei Arten des Besitzes unterschieden werden:

1. possessio cicilis

Possessio civilis ist der auf einem gültigen Erwerbsgrund (iusta causa) beruhende Eigenbesitz. (z.B.

Kauf pro emptore; Schenkung pro donato aber auch Ersitzung; Fruchterwerb; Aneignung). ³⁶ Nach dem Grundsatz nemo sibi ipse causa possessionis mutare potest konnte derjenige, der keinen zum

Eigentumswerb geeigneten Rechtstitel hatte, diesen nicht eigenmächtig schaffen. 37

2. possessio naturalis

Als Gegenstück zur possessio civilis wurde in der spätrepublikanischen Zeit die possessio naturalis - oder auch corporalis - entwickelt. ³⁸ Mit naturalis wurde die tatsächliche, in der Lebenswirklichkeit sinnlich wahrnehmbare, aber juristisch unqualifizierte und daher auch nicht

zum Eigentumserwerb durch Ersitzung geeignete possessio bezeichnet. ³⁹ In den Textstellen wird die naturalis possessio vor allem als tenere, naturaliter tenere, naturaliter possidere bezeichnet. ⁴⁰ Bloße Detentoren, die als Fremdbesitzer eine rein faktische Sachherrschaft ohne Eigenbesitzwillen

ausübten, waren Mieter, Pächter, Entleiher, Verwahrer und Werkunternehmer. ⁴¹ Teilweise wurde die Entstehung der naturalis possessio mit dem Eindringen von Elementen der griechischen

³² So auch Leifer, RE, S. 832; Kaser, EB, S. 314.

³³ Kaser, EB, S. 314.

³⁴ Kaser, EB S. 320; Leifer, RE, S. 840.

³⁵ So Kaser, EB, S. 322.

³⁶ Kaser/Knüthel, RömPrivatR, § 19 III; ders. Detention, S. 4; Hausmaninger/Selb, S. 187.

³⁷ Kaser/Knüthel, RömPrivatR, § 19 III.

³⁸ Riccobono, SZ 31, 321 ff; Kaser, Detention S. 3 ff.; Hausmaninger/ Selb, S. 188; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 55 I 1; Kaser/Knüthel RömPrivatR § 94 II 2; Crome, § II 2 und auch Mackeldy, § 213 d; Schwind, S. 199, Weiss, S. 140.

³⁹ Riccobono, SZ 31, 321 ff; Kaser, Detention S. 3.

⁴⁰ Sohm, S. 271.

⁴¹ Hausmaninger/ Selb, S.187.

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Philosophie in die römische Jurisprudenz erklärt. ⁴² Gewiss hatte die Philosophie zur damaligen Zeit eine große Bedeutung in der Rechtswissenschaft. Die Naturrechtslehre ist aber erst bei den Juristen

des 2. und 3. Jahrhunderts n. Chr. verbreitet. ⁴³ Zudem handelte es sich bei der naturalis possessio auf keinen Fall um einen idealen, überpositiven, im staatlich gesetzten Recht unvorstellbaren Besitz, sondern um eine bloße Zusammenfassung der für die possessio civilis und ad interdicta

irrelevanten Besitzstände. ⁴⁴ Entsprechend konnte der Detentor - wenn er durch einen Dritten in ,,seinem‘‘ Besitz beeinträchtigt wurde - nicht selber Maßnahmen ergreifen. Er konnte allerdings

z.B. seinen Vermieter aus Vertrag zur Beseitigung der Störung in Anspruch nehmen. 45

3. possessio ad interdicta

a) Begriff

Unter der possessio ad interdicta ist der juristisch geschützte Besitz zu verstehen. Auf eine iusta causa kam es anders als bei der possessio civilis nicht an. ⁴⁶ Interdiktenbesitzer konnten sowohl der Eigenbesitzer (besitzender Eigentümer, gutgläubiger und bösgläubiger Besitzer) als auch bestimmte

Fremdbesitzer (Erbpächter, Prekarist, Pfandgläubiger, Sequester) sein. 47

b) Besitzschutz

Der Interdiktenbesitzer konnte über ein prozessuales Sonderverfahren die Handhabung des Besitzes (interdicta retinendae possessionis), die Rückgabe des mittels Gewalt entnommenen Besitzes (interdicta recuperandae possessionis) und den Erwerb des Besitzes (interdictum adipiscendae

possessionis) erzwingen. 48

aa) interdicta retinendae possessionis

Das klassische römische Recht kannte das interdictum uti possidetis und das interdictum utrubi. 49

(1) interdictum uti possidetis

Dieses Interdikt zielte auf Beseitigung und zukünftige Unterlassung einer auf Dauer angelegten

Störung wie auf Schadensersatz. ⁵⁰ Prozessual handelte es sich bei ihm um ein iudicium duplex, womit beide Parteien sowohl als Kläger wie auch Beklagte erschienen. ⁵¹ Das Interdikt kam

⁴² Maschi, La conzesione naturalistica, 110 ff.; Kunkel/Schermaier, RömRG, S. 132 Lesenswert: Schermaier, Materia:Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht.

⁴³ Kunkel/Schermaier, RömRG, S. 132.

⁴⁴ So auch Kaser, Detention S. 4.

⁴⁵ Hausmaninger/Selb, S. 188 f.; Kaser/Knüthel, RömPrivatR, § 19 Rn. 16.

⁴⁶ Kaser/Knüthel, RömPrivatr, § 19 IV; Weiss, S. 45. Mackeldy, S. 28; Schwind, S. 203.

⁴⁷ Kaser/Knüthel, RömPrivatR, § 19 IV.

⁴⁸ Sohm, S. 277; Weiss, S. 46; Mackeldy, S. 28; Schwind, S. 203

⁴⁹ Sohm, S. 277; Weiss, S. 47; Mackeldy, S. 28; Schwind, S 203

⁵⁰ zum Wortlaut Vgl. D. 43, 17, 1 pr: uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec pretario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim vieri veto.; Crome § 10 II 1, Schwind, S. 203; Weiss, S. 47

⁵¹ Sohm, S. 278; Weiss, S. 47

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