Inhaltsverzeichnis

1.  Einleitung  1

2.  Ökonomische Grundlagen  2

2.1  Der homo oeconomicus  2

2.2  Das Problem der Knappheit  3

2.3  Opportunitätskosten  4

2.4  Das Informationsdefizitt  4

2.5  Das Pareto-Kriteriumm  5

2.6  Das Kaldor-Hicks-Kriterium  6

2.7  Das Coase-Theorem  7

3.  Die ökonomische Analyse des Vertragsrechts  9

3.1  Zur ökonomischen Begründung der Vertragsfreiheit  10

3.2  Der vollständige Vertrag (mit Anwendungsbeispielen))  12

3.3  Die effiziente Zuordnung von Vermeidungsaufwand unter Anwendung des  

hypothetischen  Konstrukts des vollständigen Vertrags  16

3.4  Der effiziente Vertragsbruch  19

1. Einleitung

Juristen begegnen der ökonomischen Analyse des Rechts bisweilen mit Misstrauen. Das Leben lasse sich nicht vollständig ökonomisieren, bestimmte gesellschaftliche Werte seien ohne Rücksicht auf den ökonomischen Nutzen zu schützen. Dies ist nicht verwunderlich, bestehen doch große Unterschiede in der Art der Problemlösung zwischen Juristen und Ökonomen. So sind Ökonomen gewohnt, in abstrakten Modellen zu denken und deduktiv an Probleme heranzugehen. 1

Dazu bedienen sie sich stark vereinfachter Modelle zur Erklärung des Verhaltens von Individuen (Mikroökonomie) oder des Verhaltens von aggregierten Marktteilnehmern (Makroökonomie). Das Denken in Modellen und der hohe Abstraktionsgrad geht zu Lasten einer realitätsgetreuen Abbildung der Wirklichkeit. So gehen ökonomische Modelle von einem doch sehr gekünstelt wirkenden theoretischen Konstrukt, dem homo oeconomicus aus, unterstellen zumeist, dass die Marktteilnehmer über alle relevanten Informationen verfügen und gehen in ihren Modellen davon aus, dass das Individuum prinzipiell in der Lage ist, gemäß seinem eigenen Vorteil zu handeln und seinen Nutzen zu maximieren. Auf diese ökonomischen Grundbegriffe wird in der Arbeit noch näher einzugehen sein. Der Jurist hingegen geht bei der Problemlösung induktiv vor: Er löst einen Fall, indem er den Akt studiert und relevante Rsp heranzieht. Natürlich arbeitet er auch mit dem generell-abstrakt formulierten Gesetz. Mit dem Gesetz und den juristischen Denkmethoden alleine lassen sich rechtliche Probleme jedoch häufig nicht zufriedenstellend lösen. Allgemein gesprochen hat die Ökonomie und auch die ökonomische Analyse des Rechts die Optimierung der Ressourcenverteilung zum Ziel. ² Gerade in Bereichen, in denen das Gesetz einer Regelung entbehrt oder durch unbestimmte Gesetzesbegriffe erheblichen Wertungsspielraum einräumt, kann die ökonomische Analyse des Rechts wertvolle Dienste leisten und der Rsp zu mehr Qualität verhelfen.

Denn wenn bei der Lösung eines juristischen Falls nicht nur die Einzelfallgerechtigkeit ins Auge gefasst wird, sondern - gleichsam über den Tellerrand hinaus - auch die Steigerung der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt, so erhöht ein solcher Weitblick die Qualität der

¹ Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit? (2004) 15.

² Bitter, Bankpraxis zwischen Recht und Wirtschaft, ZBB 2007, 237 (239).

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rechtlichen Beurteilung, was nicht nur dem Einzelnen nützt sondern durch effizient gesetzte Leistungsanreize und dadurch optimierte Ressourcenallokation eine Nutzensteigerung aller bewirkt. Im Vertragsrecht kann die ökonomische Analyse des Rechts vor allem bei der ergänzenden Vertragsauslegung und der Ausgestaltung des mangels Regelung durch die Vertragsparteien eingreifenden dispositiven Rechts wertvolle Dienste leisten. Die Ausführungen zur ökonomischen Analyse des Rechts setzen ein grundlegendes ökonomisches Basiswissen voraus. Daher scheint ein den rechtlichen Ausführungen vorgeschaltetes Kapitel über die diesbezüglich relevanten ökonomischen Inhalte dienlich.

2. Ökonomische Grundlagen

2.1 Der homo oeconomicus

Wie schon kurz erwähnt ist zentraler Akteur in den ökonomischen Modellen das „Menschenbild“ des homo oeconomicus. Dabei handelt es sich nicht um ein Menschenbild im Sinne der Philosophie oder Theologie, sondern um ein rein theoretisches Konstrukt, das auf ökonomische Problemstellungen zugeschnitten ist. Dieser „Idealtyp eines ökonomischen Entscheidungsträgers“ 3

• ist jederzeit umfassend über alle entscheidungsrelevanten Faktoren informiert (kein Informationsdefizit),

• ist nur an seinem eigenen Nutzen interessiert (Eigennutztheorem),

• hat keine Schwierigkeiten mit der Verarbeitung auch sehr komplexer Entscheidungsprozesse und

• kann daher bei verschiedenen Handlungsalternativen immer eine konsistente Rangfolge in Bezug auf den Nutzen ermitteln.

Es ist unnötig zu erwähnen, dass damit in keiner Weise das reale Verhalten eines wirtschaftlichen Akteurs beschrieben wird. Und glücklicherweise sind die meisten Menschen keine reinen homines oeconomici:

„Niemand im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte möchte seine Tochter mit einem „homo oeconomicus“ verheiratet sehen, mit jemandem, der sämtliche Kosten nachrechnet und stets nach dem Gegenwert fragt, der nie von verrückter Großzügigkeit und nicht berechnender Liebe heimgesucht wird, der nie aus einem Gefühl innerer Identität handelt

³ Bofinger, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre ² (2007) 112.

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und der in der Tat keine innere Identität hat, auch wenn er gelegentlich von sorgsam kalkulierten Erwägungen über Wohlwollen und Missgunst bewegt ist.“ 4

Das Konstrukt des homo oeconomicus wird daher auch als „heuristische Fiktion“ bezeichnet. Die Ökonomie reduziert den Menschen bewusst auf einige wenige Eigenschaften. Es gehört zum Wesen ökomomischer Modelle, dass die komplexe wirtschaftliche Realität stark vereinfacht wird und man sich bei der Beschreibung wirtschaftlicher Phänomene auf das Wesentliche konzentriert. Dies ist erforderlich, um die höchst komplexen wirtschaftlichen Phänomene (wie Wirtschaftswachstum, Inflation, Arbeitslosigkeit etc.) überhaupt erst wissenschaftlich erfassen und bearbeiten zu können. 5

2.2 Das Problem der Knappheit

Der einzelne Wirtschaftsteilnehmer trachtet danach, seine Bedürfnisse durch den Konsum von Waren und Dienstleistungen zu befriedigen. Die wirtschaftlichen

Handlungsmöglichkeiten des eben beschriebenen homo oeconomicus werden allerdings durch die Knappheit der Ressourcen beschränkt. Mit Knappheit wird somit die Differenz zwischen Erwünschtem und Verfügbarem, zwischen Bedürfnissen und den Mitteln zu ihrer Befriedigung bezeichnet. Das Problem der Knappheit betrifft nicht nur materielle sondern auch immaterielle Güter, wie Zeit, Wissen etc.

Insofern hatten auch Adam und Eva im Paradies ein Knappheitsproblem. Zwar gab es alle materiellen

Güter im Überfluss. Knapp war aber die Erkenntnis von Gut und Böse, mithin das immaterielle Gut

„Wissen“.

Die Knappheit der Ressourcen zwingt die Wirtschaftsteilnehmer daher regelmäßig zu einer Entscheidungssituation:

Ein Student kann 90 Minuten seiner Lebenszeit für einen Vorlesungsbesuch „opfern“. In der gleichen

Zeit könnte er aber auch im Park sitzen, fernsehen etc.

Die Entscheidungssituation bei diesem Beispiel besteht darin, zu wählen, wie die knappe Ressource „Zeit“ verwendet werden soll. Welche Entscheidung man trifft, hängt maßgeblich davon ab, welchen Wert man den einzelnen zur Verfügung stehenden Entscheidungsalternativen beimisst. Wenn sich der Student also entsschließt, in die Vorlesung zu gehen, so ist der Wert, der er dem Vorlesungsbesuch beimisst in der subjektiven Nutzeneinschätzung offenbar höher als der Wert, der er den alternativ zur Verfügung stehenden Aktivitäten beimisst. Der homo oeconomicus trifft seine

⁴ Boulding, Ökonomie als eine Moralwissenschaft (1973) 12.

⁵ Man spricht diesbezüglich auch vom „Ockham‘schen Rasiermesser“; s dazu Mathis, 26.

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Entscheidung eigennutzorientiert. Er wählt aus mehreren Alternativen also diejenige, die im Hinblick auf die Maximierung des eigenen Nutzens die beste ist (sog Eigennutztheorem). 6

2.3 Opportunitätskosten

Bei einer Auswahlentscheidung fallen stets Kosten an. Wenn man sich für eine Alternative entscheidet, entgeht einem der Nutzen der anderen Alternativen. Man spricht diesbezüglich von Opportunitätskosten und meint damit den Nutzenentgang der nicht gewählten Alternative.

Der Student aus dem obigen Beispiel hätte seine 90 Minuten Lebenszeit auch anders verwenden

können. Er hätte in den Park gehen oder fernsehen können. Der Nutzen, dem ihm der Parkbesuch

oder das Fernsehen gebracht hätte, sind gleichzeitig die Kosten des Vorlesungsbesuchs.

Dabei ist zu beachten, dass nur der Nutzenentgang in der konkreten Entscheidungssituation relevant ist, nicht jedoch der Nutzenentgang, der eine vergangene Alternative betrifft. Diesbezüglich spricht man von „sunk costs“ (versunkenen Kosten). 7

2.4 Das Informationsdefizit

Wie oben schon dargestellt, ist der homo oeconomicus bei einem Vertragsschluss stets über alle entscheidungsrelevanten Tatsachen umfassend informiert. Damit verbunden ist die Annahme, dass das Individuum in der Lage ist, zu seinem Vorteil zu handeln, also seinen Handlungsspielraum abzuschätzen und seinen Nutzen zu maximieren. Im Zusammenhang mit dieser sog Rationalitätsannahme ist auch der in der ökonomischen Analyse des Rechts zu findende Ausgangspunkt des „vollständigen Vertrags“ („fully specified contract“) zu sehen. Wie noch zu erörtern sein wird, liegt ein vollständiger Vertrag dann vor, wenn die Vertragsparteien sich vor Vertragsabschluss über die Zuordnung aller Risiken, die mit der Durchführung des Vertrages verbunden sind, geeinigt haben. ⁸ Es wird kaum verwundern, dass ein „vollständiger Vertrag“ in der Realität kaum anzutreffen sein wird. Denn dies würde nicht nur bedingen, dass die Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen an alle Eventualitäten denken, sondern auch, dass die Parteien umfassend über alle relevanten Informationen (wie die genaue Beschaffenheit der Ware bis ins letzte Detail) verfügen. Eine solch umfassende Information wäre für die Vertragsparteien aber mit exorbitant hohen Transaktionskosten

⁶ Mathis, 21.

⁷ Bofinger, 65 f.

⁸ Vgl Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts ² (2000) 373 ff.

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(Informationskosten als Teil der Transaktionskosten) verbunden, woran ein Zustandekommen eines Vertrages häufig scheitern würde. Vielmehr stellt ökonomisch betrachtet die Information ebenfalls ein produzierbares Gut dar. Je höher der Detailgrad der Information, desto höher die Kosten. Ab einem gewissen Informationsniveau werden die Kosten für eine zusätzliche Informationseinheit so exorbitant hoch und der damit verbundene zusätzliche Nutzen so gering, dass vernünfig handelnde Parteien von weiterer Informationsbeschaffung Abstand nehmen werden. Es gibt folglich auch rationale Unwissenheit. Das optimale Informationsniveau ist erreicht, wenn der Grenznutzen (der Nutzen für eine weitere Informationseinheit) gerade noch größer als 0 ist. Dies kann auch grafisch ausgedrückt werden:

U(x)

Diese von der modernen Ökonomie eingeführte eingeschränkte Rationalität („bounded rationality“) ⁹ , stellt eine realitätsnähere Weiterentwicklung der ursprünglich angenommenen „Allwissenheit“ des homo oeconomicus dar. Durch rationale Unwissenheit können etwa Gewohnheitskäufe oder Spontankäufe gut erklärt werden.

2.5 Das Pareto-Kriterium

In einer permanenten Knappheitssituation ist die optimale Ressourcenallokation das grundlegende Ziel des Wirtschaftens. Das Pareto-Kriterium, benannt nach dem Soziologen und Ökonomen Vilfredo Pareto, soll eigentlich unökonomischen staatlichen Eingriffen vorbeugen. In der Ökonomie geht man davon aus, dass der Markt die Allokation der Ressourcen perfekt regelt und steht staatlichen Eingriffen in den Marktmechanismus grundsätzlich eher skeptisch gegenüber. Staatliche Eingriffe werden daher von Ökonomen am Kriterium der Pareto-Effizienz gemessen. Aber auch für die ökonomische Analyse des

⁹ Mathis, 23.

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Vertragsrechts können die dabei angestellten Überlegungen dienlich sein, da auch das ökonomische Gedankenspiel des vollständigen Vertrages die Nutzenmaximierung beider Parteien zum Ziel hat und sich eine ergänzende Vertragsauslegung oder eine dispositve gesetzliche Regelung daran orientieren soll. 10

Nach dem Pareto-Kriterium für den Tausch wird eine Situation dann als effizient angesehen, wenn es zwei Menschen durch Handel nicht mehr möglich ist ihre Lage zu verbessern, ohne dass einer der beiden schlechter gestellt wird. Dabei ist es ohne Belang, wie die vorhandenen Güter auf zwei oder mehr Menschen verteilt sind. ¹¹ Einen Zustand, von dem aus die Besserstellung einer Person nicht mehr möglich ist, ohne eine andere Person dadurch schlechter zu stellen, bezeichnet man als paretosuperior. Eine das Paretokriterium verletzende Veränderung wird paretoinferior genannt.

Das Pareto-Kriterium wurde entwickelt, um ein Entscheidungskriterium zu erhalten, welches ohne kardinale (also in Zahlen bewertete) interpersonelle Nutzenvergleiche auskommt. Neben einigen methodischen Schwächen (wie die Nichtberücksichtigung der Ausgangsposition und von externen Effekten sowie der Statik der Analyse) die ganz allgemein für das Pareto-Kriterium zu beachten sind, ist für das mit Zwangscharakter ausgestattete Recht vor allem der Umstand zu berücksichtigen, dass das Pareto-Kriterium nur auf Fälle anwendbar ist, bei denen niemand schlechter gestellt wird und somit jeder zustimmen kann. ¹² Das Pareto-Prinzip ist also ein aus dem Modell des freien Marktes entwickeltes, auf Freiwilligkeit beruhendes Instrument.

2.6 Das Kaldor-Hicks-Kriterium

Da das Pareto-Kriterium vom Modell des freien Marktes ausgeht, steht es jedem Marktteilnehmer frei, Transaktionen zu tätigen oder nicht. Das Recht dagegen hat Zwangscharakter, weshalb das Pareto-Kriterium einer Modifikation bedurfte. Die Problematik für das Recht bestand darin, dass bei exakter Anwendung des Pareto-Kriteriums dieses von der Gesetzgebung nur in Ausnahmefällen erfüllt würde. Denn welcher staatliche (etwa wirtschaftspolitische) Eingriff ist schon nicht mit Nachteilen für zumindest ein Wirtschaftssubjekt verbunden. Sogar ein Eingriff, der ein Wirtschaftssubjekt besser stellt (etwa eine einmalige Transferzahlung) und alle anderen in ihrer Absolutposition belässt, würde diese anderen Wirtschaftssubjekte relativ schlechter stellen

¹⁰ Vgl dazu Adams, Ökonomische Theorie des Rechts (2002) 72.

¹¹ Polinsky in Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts (1993) 108.

¹² Mathis, 53.

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