Inhaltsverzeichnis

1.  Zur Entstehung und den Regelungszweck des EKEG  1

1.1  Zur Entstehung eines kodifizierten Eigenkapitalersatzrechts in Österreich  1

1.2  Der Ausgleich zwischen Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz als primärer  

Regelungszweck  des EKEG  2

   3

2.1  Der Krisenbegriff  3

2.1.1  Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung  3

2.1.2  Schlechte Eigenmittelquote und hohe fiktive Schuldentilgungsdauer  6

2.2  Erfasste Gesellschaften  7

2.3  Kreditbegrifff  7

2.4  Der erfasste Personenkreis  8

2.4.1  Gesellschafter ieS  8

2.4.2  Die Einbeziehung Dritter in den Anwendungsbereich des EKEG  9

3.  Erweiterungen des Grundtatbestands  12

3.1  Abgestimmtes Verhalten (§ 6 EKEG)  12

3.2  Treuhandschaft (§ 7 EKEG)  13

3.3  Verbundene Unternehmen (§ 8 EKEG)  14

3.4  Sonderfall: Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen (§ 15 EKEG)  16

3.5  Zu den grundtatbestandlichen Erweiterungen der §§ 9 - 11 EKEG  18

4.  Die rechtliche Behandlung Eigenkapital ersetzender Leistungen (§ 14 EKEG)  19

5.  Ausnahmen von der Qualifikation als Eigenkapital ersetzendd  21

6.  Zusammenfassung der Ergebnisse  22

II

Abkürzungsverzeichnis

Abs Absatz arg argumentum BGBl Bundesgesetzblatt E Entscheidung et al. et alii, -ae f und der (die) folgende ff und der (die) folgenden ieS im engeren Sinn iSd im Sinne des iwS im weiteren Sinn iVm in Verbindung mit Lit Literatur OGH Oberster Gerichtshof p.a. per analogiam Rspp Rechtsprechung s siehe sog so genannte, -r stRsp ständige Rechtsprechung Z Ziffer

III

0. Vorbemerkung und Ziel der Arbeit

Es ist eine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit, dass finanziell angeschlagene Unternehmen zur Aufrechterhaltung der nötigen Liquidität möglichst schnell über ausreichende monetäre Mittel verfügen. Zu diesem Zweck wird ein Unternehmen möglichst rasch finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen einleiten. Eigenkapitalseitig kommen insbesondere (für Kapitalgesellschaften) eine Kapitalerhöhung, die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens, die Gewährung von Zuschüssen sowie Nachschüssen oder der Beitritt neuer Gesellschafter in Betracht. Fremdkapitalseitig kann insbesondere die Stundung von Verbindlichkeiten sowie die Aufnahme neuer Kredite für die Erhöhung der Liquidität sorgen. 1

Wie noch auszuführen sein wird, ist im Zusammenhang mit der krisenbedingten Zuführung neuer Finanzmittel für bestimmte Unternehmen (vor allem Kapitalgesellschaften) das Eigenkapitalersatzrecht zu beachten, das bestimmten Sanierungsmaßnahmen - vor allem der eigenkapitalseitigen Gewährung von Gesellschafterdarlehen, mitunter aber auch einem fremdkapitalseitig aufgenommenen Bankkredit - Schranken setzt. In diesem Zusammenhang sollen unter Gläubigerschutzaspekten vor allem Gesellschafter, denen Finanzierungsverantwortung zukommt, in die Pflicht genommen werden, indem deren anstelle einer Kapitalerhöhung anderweitig zugeführte Mittel solange im Haftungsfonds der Gläubiger verbleiben sollen, bis die finanzwirtschaftliche Krise überwunden ist.

Es stellt sich aber auch die Frage, inwieweit Dritte vom Regelungsregime des Eigenkapitalersatzrechts tangiert werden können. Wenn vorhin von der Finanzierungsverantwortung gesprochen wurde, so kommt diese zweifellos den entsprechend qualifizierten Gesellschaftern der jeweiligen Gesellschaft zu, die erheblichen Einfluss auf die Geschicke der Unternehmung nehmen können und für die die eigenkapitalersatzrechtlichen Regelungen in erster Linie konzipiert sind. Die eben konstatierte Möglichkeit der entsprechend qualifizierten Gesellschafter zur Einflussnahme auf die Gesellschaft kann aber auch etwa auf die Hausbank zutreffen, die (gerade in der österreichischen KMU-Landschaft) ein tragendes Element in der Versorgung einer Unternehmung mit der benötigten Liquidität darstellt und insofern auch „Finanzierungsverantwortung“ gegenüber dem Unternehmen wahrnimmt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, inwieweit auch deren Leistungen Eigenkapital ersetzenden Charakter haben können.

Die vorliegende Arbeit wird versuchen, diesen Fragen unter Zugrundelegung eines finanzwirtschaftlich geprägten Kreditbegriffs nachzugehen. Dabei orientiert sich der Aufbau der Arbeit weitgehend an der Systematik des Gesetzes.

¹ Aigner et al., Krisen- und Sanierungsmanagement 41.

IV

1. Zur Entstehung und den Regelungszweck des EKEG

1.1 Zur Entstehung eines kodifizierten Eigenkapitalersatzrechts in Österreich

Mit der Schaffung eines Eigenkapitalersatzgesetzes durch das Gesellschafts- und

Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2003 (BGBl I Nr 92/2003) hat das Eigenkapitalersatzrecht auch in Österreich die - vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit ² - schon lange fällige Kodifizierung erfahren. Davor war es zunächst die österreichische Lehre, die sich einhellig dafür einsetzte, die im deutschen Recht längst entwickelten Grundsätze über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen für das österreichische Recht zu übernehmen. Diesen Vorschlag der Lehre aufgreifend entschied der OGH erstmals im Jahre 1991, dass die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen auch im österreichischen Recht anzuwenden seien. Das Höchstgericht begründete seine Entscheidung vor allem mit einem Analogieschluss zu der die Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse regelnden Bestimmung des § 74 GmbHG: Würden die Gesellschafter vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse keinen Gebrauch machen und statt dessen auf die Quasi-Eigenfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen greifen, so läge - sofern mit dieser Finanzierungsmethode die gleichen Gefahren für die Gläubiger verbunden sind - eine Regelungslücke vor, die durch Analogie zu schließen sei. ³ Fortan wendete der OGH in stRsp in seinen eigenkapitalersatzrechtlichen Entscheidungen bis zur Erlassung des EKEG die modifizierten, aus dem deutschen Recht stammenden diesbezüglichen Grundsätze an. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung des EKEG an den höchstgerichtlichen Wertungen orientiert, diese aber nicht stets übernommen. Manche Bereiche wurden überhaupt gänzlich konträr zur bisherigen Rechtsprechungslinie des OGH geregelt. Als Beispiel kann das in dieser Arbeit noch zu erörternde sog „Stehenlassen einer Forderung“, also das Nichtgeltendmachen einer Forderung in der Krise, genannt werden. Während der OGH in stRsp in solchen Fällen die Grunsätze des Eigenkapitalersatzrechts herangezogen hat, da solche Leistungen an die Gesellschaft wirtschaftlich den selben Zweck wie das Gewähren eines Kredits verfolgen würden, sah dies der Gesetzgeber anders: Die Stundung oder Prolongation eines vor der Krise gewährten Kredits fiel nunmehr aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts, da in diesem Fall der Gesellschaft keine neue Liquidität zugeführt würde. 4

² So war vor der Klarstellung durch das EKEG etwa strittig (weil vom OGH noch nicht entschieden), ob für die

Anwendung der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts eine Beteiligungsuntergrenze existiert und für welche

Gesellschaftsformen (abgesehen von der GesbR, die der OGH explizit ausgenommen hatte) besagte Grundsätze

Anwendung finden sollen (hiezu ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 9).

³ OGH 8 Ob 9/91 vom 9.7.1991 in SZ 64/53.

⁴ ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 14.

S e i t e 1

1.2 Der Ausgleich zwischen Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz als primärer

Regelungszweck des EKEG

Wie auch der OGH in der schon oben zitierten E 8 Ob 9/91 betonte, besteht etwa für die Gesellschafter einer GmbH Finanzierungsfreiheit ⁵ ; demnach ist es den Gesellschaftsorganen grundsätzlich freigestellt zu beurteilen, welche Finanzierungsform für die Erzielung der betriebswirtschaftlich notwendigen Finanzmittel die sinnvollste ist. Nichtsdestotrotz ist es erforderlich, diese Finanzierungsfreiheit vor allem aus Gläubigerschutzgründen einzuschränken. Gesellschafterkredite stellen unbestritten ein flexibleres Finanzierungsinstrument als eine Kapitalerhöhung dar und können zur Liquiditätserhöhung und damit zur Verbesserung der finanzwirtschaftlichen Situation bei Bedarf auch recht kurzfristig eingesetzt werden. Eine Einschränkung dieser Freiheit ist in Fällen geboten, in denen sich das Unternehmen in einer finanziellen Krise befindet: Denn in dieser Situation, so die Materialien, komme die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter zum Tragen. Eine Zuführung von Gesellschafterkrediten in der Krise dürfe nicht dazu führen, dass das Risiko teilweise auf die Gesellschaftsgläubiger überwälzt werde, indem die Gesellschafter bei einem Misserfolg einfach ihre Rückforderungsansprüche geltend machen und so den Haftungsfonds der Gläubiger schmälern. ⁶ Von bestimmten noch zu behandelnden Ausnahmen abgesehen gelten daher in der Krise gewährte Gesellschafterkredite als Eigenkapital ersetzend. Für als Eigenkapital ersetzend zu wertende Gesellschafterkredite gilt, dass diese so lange nicht rückgefordert werden können, so lange die Krise dauert (sog „Rückzahlungssperre“, § 14 Abs 1 EKEG). Im Falle der Insolvenz der Gesellschaft werden die Gesellschafter wegen solcher Kreditforderungen nachrangig behandelt, hiefür bestellte Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen erlöschen (§ 57a Abs 1 IO). Als weiteres legistisches Ziel nennen die Materialien außerdem die Bekämpfung der Konkursverschleppung, da die für den Gesellschafter nachteiligen Regeln über eigenkapitalersetzende Kredite diesen zwingen, sich genauer mit der finanziellen Situation des Unternehmens auseinander zu setzen und eingehend zu prüfen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Sanierung ist, zumal der Gesellschafter im Fall einer Konkurseröffnung noch nicht einmal einen Anspruch auf quotenmäßige Befriedigung erhält und zudem - wie schon erwähnt - allfällige Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen erlöschen. Das legistische Ziel der Bekämpfung der Konkursverschleppung setzt jedoch nur bei den Geschäftsführern und nicht bei den Gesellschaftern an und wird deshalb nur eingeschränkt erreicht, weshalb eine Unterordnung unter das zuvor genannte legistische Ziel jedenfalls konsequent ist. ⁷ Das maßgebende vom EKEG verfolgte Ziel ist es somit primär, einen Ausgleich zu schaffen zwischen der Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter und dem Schutz der Gläubiger vor unkontrollierter Schmälerung des Haftungsfonds.

⁵ Dazu auch Schmidt, GesRZ 2004, 75 (76).

⁶ ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 10.

⁷ ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 10.

S e i t e 2

2. Die Erörterung der zentralen Begrifflichkeiten des Grundtatbestands

§ 1 EKEG normiert, dass ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend ist.

Hinter der schlichten und präzise anmutenden Formulierung dieses gesetzlichen Grundtatbestands verbergen sich gleich mehrere zentrale Begriffe, die einer näheren Erläuterung bedürfen, bevor mit der wissenschaftlichen Bearbeitung des Seminarthemas fortgefahren werden kann. Dabei sollen zunächst die Begriffe „Krise“, „Gesellschaft“, „Kredit“ und „Gesellschafter“ erörtert werden, wobei der Kreditbegriff für die vorliegende Arbeit in der begrifflichen Weite eine Einschränkung dergestalt erfährt, als dass der Kreditbegriff vor allem unter dem betriebswirtschaftlichen Aspekt einer zur Außenfinanzierung zählenden Finanzierungsform verstanden wird ⁸ , in concreto jedoch mit der Besonderheit der Ausgestaltung als Sanierungskredit zur finanzwirtschaftlichen Sanierung des Unternehmens.

2.1 Der Krisenbegriff

Wie dem Wortlaut des § 1 EKEG zu entnehmen ist, fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes von vornherein nur Kredite, die der Gesellschaft in der Krise gewährt worden sind. Eines der vor der Kodifizierung des Eigenkapitalersatzrechts bestehenden Probleme war die Unsicherheit darüber, wann eine Krisensituation vorliegt. Einen wesentlichen Beitrag zu einem Mehr an Rechtssicherheit leistete in dieser Frage das EKEG, indem es neben den wenig überraschenden Insolvenzeröffnungsgründen der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung eine klare Kennzahlengrenze zog, deren Überschreiten als den Krisenbegriff erfüllend angesehen wird. Eine wesentliche Errungenschaft des EKEG im Vergleich zum zuvor nicht kodifizierten Eigenkapitalersatzrecht stellt damit die Schaffung eines trennscharfen Krisenbegriffs dar, der sich nach objektiven Kriterien bestimmen lässt, sodass nun nicht mehr - wie vor der Kodifizierung - auf den mit Unsicherheiten behafteten Begriff der Kreditunwürdigkeit abgestellt werden muss, der einen Drittvergleich erforderlich machte. 9

Im Folgenden sollen nun die einzelnen, der jeder für sich eine Krise implizierenden Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 EKEG etwas detaillierter dargestellt werden.

2.1.1 Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung

Das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrunds ist geradezu der Inbegriff einer Unternehmenskrise. Das EKEG verweist in § 2 Abs 1 Z 1 und 2 hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung auf die IO. Somit ist im eigenkapitalersatzrechtlichen Zusammenhang nicht etwa eine von der insolvenzrechtlichen Bedeutung losgelöste Legaldefinition zu beachten, sodass die Behandlung dieser ins Insolvenzrecht gehörenden Begrifflichkeiten im Rahmen dieser Seminararbeit daher in der gebotenen Kürze erfolgen kann.

⁸ S. dazu die grafische Darstellung in Aigner et al., Krisen- und Sanierungsmanagement 41.

⁹ Schopper/Vogt, EKEG § 1 Rz 5; zu den von Lehre und Rsp entwickelten Kriterien des vor Einführung des EKEG

herangezogenen Begriffs der Kreditunwürdigkeit s. Schulyok, ecolex 2002, 322 (322 f).

S e i t e 3

Zahlungsunfähigkeit (§ 66 IO) ist das akute Unvermögen des Schuldners, alle im Moment fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen. ¹⁰ Dies ist nach § 66 Abs 2 IO insbesondere anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt ¹¹ , wobei nicht vorausgesetzt ist, dass Gläubiger andrängen. Auch die Tatsache, dass der Schuldner einzelne Forderungen ganz oder teilweise befriedigt, kannschon unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gläubigerbegünstigung - für sich allein die Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht entkräften (§ 66 Abs 3 IO). Relevant für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit sind nur Geldschulden. Zahlungsunfähigkeit liegt nach der Rsp dann vor, wenn der Schuldner mangels flüssiger Mittel außer Stande ist, binnen angemessener Frist seine Verbindlichkeiten zu bezahlen. Dabei handelt es sich um eine zeitpunktbezogene Beurteilung ¹² , sodass künftig fällige Verbindlichkeiten nach Ansicht des OGH nicht zu berücksichtigen sind. Die Zahlungsunfähigkeit muss momentan und für gewisse Zeit vorliegen und grenzt sich so von der keine Zahlungsunfähigkeit begründenden bloßen Zahlungsstockung ¹³ ab. Für die Berechnung der Zahlungsfähigkeit werden lediglich die sog „bereiten Geldmittel“ berücksichtigt, also Geld und Gegenstände, die rasch und problemlos zu Geld gemacht werden können (kein bereites Geldmittel wäre etwa ein Grundstück).

Neben der eben kurz erörterten Zahlungsunfähigkeit bildet die Überschuldung (§ 67 IO) einen weiteren Insolvenzeröffnungsgrund. Dabei handelt es sich um keinen allgemeinen, sondern einen besonderen Insolvenzeröffnungsgrund, insbesondere für juristische Personen und verdeckte Kapitalgesellschaften. Der Zweck dieses insbesondere für juristische Personen zusätzlichen Insolvenzeröffnungsgrundes liegt zunächst in der Sicherung der Gleichbehandlung und bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger durch Vorverlegung des Insolvenzeröffnungsgrundes für Schuldner, mit deren wirtschaftlichem Zusammenbruch in der Zukunft zu rechnen ist. Dadurch sollen „lebensunfähige“ Schuldner angehalten werden, mit der Insolvenzantragstellung nicht solange zuzuwarten, bis das gesamte Aktivvermögen bis zur Befriedigung der gerade fälligen Forderungen verbraucht ist und letztlich Zahlungsunfähigkeit eintritt. Vielmehr soll im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch ein zur Fortführung und Sanierung des Unternehmens ausreichendes Vermögen zur Verfügung stehen. ¹⁴ Denn gerade bei den Adressaten des Insolvenzeröffnungsgrundes der Überschuldung bildet das tatsächlich vorhandene Aktivvermögen

¹⁰ Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 66 Rz 17.

¹¹ Dabei handelt es sich aber lediglich um eine gesetzliche Vermutung, da ebenso bloße Zahlungsunwilligkeit vorliegen

kann, der mit den Mitteln des Exekutionsrechts begegnet werden müsste.

¹² Nicht unumstrittene, jedoch überwiegende Ansicht; dazu s. auch Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 66 Rz 21.

¹³ Von einer solchen spricht man, wenn der Schuldner zwar im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht in der Lage ist, alle seine

Verbindlichkeiten zu erfüllen, er sich jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit die nötigen Zahlungsmittel verschaffen kann,

um zumindest innerhalb der verkehrsüblichen Zuwartefristen die Forderungen zu begleichen und überdies in einer

angemessenen Frist von spätestens 3 bis 6 Monaten zu pünktlicher Zahlungsweise zurückkehren wird können. Im

Gegensatz zur Zahlungsunfähigkeit spielen hier dann auch an sich nicht bereite Zahlungsmittel (wie Grundstücke) für

die Berechnung der verschaffbaren Geldmittel eine Rolle; s. Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 66 Rz 10.

¹⁴ Dellinger in Konecny/Schubert, KO § 67 Rz 2.

S e i t e 4