1   

1. Einleitung

Die Grundlage eines funktionierenden Binnenmarktes wird durch die 4 Grundfreiheiten geschaffen. Es lassen sich die Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit, der freie Warenverkehr und die Kapitalverkehrsfreiheit unterscheiden. 1)

In meiner Bachelorarbeit werde ich mich auf die Kapitalverkehrsfreiheit konzentrieren, welche als Einzige der 4 Freiheiten auch gegenüber Drittstaaten ihre Wirkung entfaltet. ²⁾ Die Kapitalverkehrsfreiheit ist heutzutage - im Zeitpunkt der Globalisierung ein immer wichtiger werdendes Thema, denn wenn sich die Wirtschaft zunehmend weltweit verflechtet, stehen auch die Kapitalströme in Folge im Mittelpunkt des Geschehens. ³⁾ Der freie Kapitalverkehr ist somit ein wichtiger Bestandteil für die Schaffung eines „integrierten europäischen Kapitalmarktes.“ Das Kapital soll in das Land fließen, in dem es den höchsten Ertrag erwirtschaftet. 4)

2. Kapitalverkehrsfreiheit im Überblick

2.1. Definition

Die Kapitalverkehrsfreiheit wurde geschaffen um einen „freien, grenzüberschreitenden Kapitalverkehr“ zu ermöglichen. ⁵⁾ Sie wurde erstmals nicht primärvertraglich sondern nur sekundärrechtlich festgelegt, da sie schwer zu definieren war. ⁶⁾ Später wurde die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs durch die Richtlinie 88/361 EWG ⁷⁾ und danach durch ihre primärrechtliche Verankerung im Vertrag von Maastricht dem Schutzbereich der anderen Grundfreiheiten gleichgestellt. Der größte Fortschritt wurde durch die Liberalisierung der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber Drittstaaten erreicht. ⁸⁾ Heute ist sie im Art. 63 - 66 AEUV verankert.

1) Scharf, Die Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber Drittstaaten, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 76/2008, 1 (5).

2) Oesterhelt, Bedeutung der Kapitalverkehrsfreiheit für die Schweiz, Erkenntnisse aus kürzlich ergangenen Urteilen des EuGH zu Art. 56 EG-Vertrag, Der Schweizer Treuhänder 4/2008, 256 (256). 3) Scharf, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 76/2008, 5. 4) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV (113. Lfg 2011) Art 63 AEUV Rz 1. 5) Kemmerer, Kapitalverkehrsfreiheit und Drittstaaten (2010) 17.

6) Ohler in Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002, vor Art. 56 EGV, Rz 2.. 7) Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages, ABl. Nr. L 178 vom 8. 7. 1988, 5 ff.

8) Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs (1998) 62.

2   

Nach anfänglichen Unklarheiten zu der Definition des Kapitalverkehrs wurde man sich einig, dass der Begriff Sachkapital als auch Geldkapital umschreibt. Ansonsten gibt es immer noch die verschiedensten Lehrmeinungen bzw Eingrenzungen in der Judikatur. 9)

„Der Kapitalverkehr ist eine grenzüberschreitende oder an einen Nichtansässigen erfolgende Wertübertragung von Geld- oder Sachkapital, die zum Zwecke des Transfers von Grundkapital vorgenommen wird und der keine Leistung in der Form von Waren und Dienstleistungen gegenübersteht“ so Honrath. 10)

Eine genaue Definition des Kapitalverkehrs enthält der AEUV jedoch nicht. Die Lehre definiert den Kapitalverkehr als „eine einseitige Wertübertragung in Form von Sach- und Geldkapital, die regelmäßig eine Vermögensanlage darstellt.“ 11)

Eine andere Möglichkeit um den Kapitalverkehr zu definieren stellt sich, indem man die Nomenklatur der Richtlinie 88/361 zur Definition heranzieht. Das ist jedoch in der Lehre sehr umstritten, einerseits vertreten Ress und Ohler die Meinung, dass die Richtlinie durch den EUV bzw. AEUV nicht aufgehoben wurde, Streinz vertritt die Ansicht, dass die Richtlinie nur fort gilt, wenn sie mit dem seit 1994 gültigem Primärrecht vereinbar ist. Eigentlich sollte jedoch den Ansichten entgegenstehen, dass die Richtlinie zur Durchführung des Art 67 EWGV erlassen wurde und schon deshalb nicht mehr anwendbar wäre. Da die neueren Verträge jedoch keine entsprechende Nomenklatur anführen entsteht eine Rechtslücke, die unter Heranziehung der RL als Interpretationshilfe gefüllt werden kann. ¹²⁾ Die Nomenklatur der Richtlinie enthält jedoch keine taxative Aufzählung aller Kapitalgeschäfte. 13)

Der EuGH hat bestimmte Vorgänge als Kapitalverkehr definiert: ausländische Direktinvestitionen durch den Erwerb von Aktien, Beteiligung am Kapital einer in einem anderen Mitgliedstaat gegründeten oder zu gründenden Gesellschaft,

Immobilieninvestitionen, Darlehen und Kredite, Pfandrechte und Hypotheken, Bürgschaften, den Erwerb von Wertpapieren auf den Kapitalmarkt usw. 14)

Die Mitgliedstaaten sind auf jeden Fall verpflichtet einen freien Kapitalfluss zu gewährleisten und diesen nicht zu beschränken oder sogar zu verhindern. 15)

9) Honrath, Umfang 23. 10) Honrath, Umfang 50.

11) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 12. 12) Honrath, Umfang 24 ff.

13) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 6. 14) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 14. 15) Kemmerer, Kapitalverkehrsfreiheit 17.

3   

2.2 Die Entwicklung der Kapitalverkehrsfreiheit

2.2.1. Die Bedeutung der Kapitalverkehrsrichtline 88/361/EWG

Die Liberalisierung der Kapitalverkehrsfreiheit durchlief mehrere Stufen - Angefangen mit dem EWG-Vertrag über die Richtlinien der 80er Jahre, die Verankerung im Vertrag von Maastricht ¹⁶⁾ bis hin zur Regelung der Kapitalverkehrsfreiheit in Art. 63 - 66 AEUV, die auch gegenüber Drittstaaten Wirkung entfaltet. ¹⁷⁾ Die Kapitalverkehrsfreiheit wurde durch den Vertrag von Lissabon insoweit geändert, dass die Sekundärrechtsakte neu geregelt wurden und die Standstill-Klausel für Bulgarien, Estland und Ungarn den 31.12.1999 anstatt den 31.12.1993 festlegt. ¹⁸⁾ In Art. 73b Abs. 1 EGV wurde erstmals die Drittstaatenwirkung formuliert. ¹⁹⁾ Die Nomenklatur im Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG ist auch heute noch bedeutend um den Begriff der Kapitalverkehrsfreiheit zu definieren. ²⁰⁾ Wie vorhin schon genauer beschrieben kommt sie als Interpretationshilfe zur Anwendung. Der EuGH greift in seiner Rechtsprechung immer noch auf diese zurück. 21)

Die Liberalisierung der Kapitalverkehrsfreiheit wurde nicht im selben Tempo wie die der anderen Grundfreiheiten durchgeführt. Ein Grund war, dass die Beziehungen der Kapitalbewegung und der Wirtschafts- und Währungspolitik der Mitgliedstaaten relativ eng waren. Die Gefahr war groß durch eine umfassende Liberalisierung der

Kapitalverkehrsfreiheit die Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten zu gefährden. Es galt, dass die Kapitalverkehrsfreiheit ein „Ungleichgewicht der Zahlungsbilanz“ bewirken und das Funktionieren eines gemeinsamen Marktes behindert könnte. 22)

Die verschiedenen Kapitalverkehrsrichtlinien unterschieden die Kapitalverkehrsbewegungen nach Liberalisierungsgraden. Die vollständige Liberalisierung erfolgte jedoch erst durch die schon vorher erwähnte Richtlinie 88/361/EWG. 23)

16) Kemmerer, Kapitalverkehrsfreiheit 22 ff.

17) Vgl. Art. 63 - 66 AEUV.

18) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 3. 19) Honrath, Umfang 62.

Vgl. EUGH 14.12.1995 Rs C-163/94, Sanz de Lera, Slg. 1995, I-4821 Rz. 34.

20) Hohenwarter/Plansky, Die Kapitalverkehrsfreiheit mit Drittstaaten im Lichte der Rechtssache Holböck, SWI 8/2007, 346 (348).

21) Haferkamp, Kapitalverkehrsfreiheit im System der Grundfreiheiten (2003) 29f. 22) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 4. 23) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 6.

4   

2.2.2. Art 63 - 65 AEUV

„Art 63 (1) Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. 24)

Aus diesem Artikel folgt, dass die Mitgliedstaaten jegliche Beschränkungen und infolge dessen auch Verhinderungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten bzw. auch zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten verboten sind. ²⁵⁾ Hier stellt sich natürlich die Frage ob sich auch Bürger der Drittstaaten auf die Vorschrift des AEUV berufen können. Aufgrund der Formulierung des Art. 63 AEUV wird jedoch davon ausgegangen. 26)

Die Konsequenz daraus ist, dass sich auch Drittstaatsangehörige vor mitgliedstaatlichen Gerichten auf ihre subjektiven Rechte berufen könnten. Der Zweck der Vorschrift würde daher Differenzierungen für Drittstaatsangehörige beispielsweise durch sachliche Einschränkungen aufgrund verschiedener Kriterien nicht verweigern. 27)

Auch der Begriff der Beschränkung wird so nicht näher definiert. Es gibt jedoch unzählige EuGH Urteile, die die Beschränkung vom Kapitalverkehr behandeln auf die ich jedoch nicht näher eingehen möchte. Er hat es jedoch unterlassen den Begriff der Beschränkung expliziert zu erläutern. Im Schrifttum herrscht die Auffassung, dass die direkten Eingriffe jedenfalls eine Beschränkung des Kapitalverkehrs darstellen. Auch indirekte Behinderungen von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten begründen eine Beschränkung. Des Öfteren wird auch die Dassonville Formel auf den Kapitalverkehr angewandt, die besagt, dass „unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potenzielle Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital“ Beschränkungen darstellen. Das ist jedoch mit Vorsicht zu genießen, da es gerade im Bereich des Kapitalverkehrs viele Handlungen von Mitgliedstaaten gibt, die sich auf den Kapitalfluss auswirken aber keinen Eingriff darstellen. Beispielsweise die Privatisierung staatlicher Unternehmungen. Auch verschleierte Diskriminierungen sind vom Begriff der Beschränkung erfasst. 28)

24) Art 63 Abs 1 AEUV

25) Wilmowsky, Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs, in Dirk Ehlers (Hg), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten ³ (2009) 402 (409).

26) Bröhmer in Calliess/Ruffert (Hg), EUV/EGV ³ (2007) Art. 56 EGV Rz 5. 27) Bröhmer in Calliess/Ruffert (Hg), EUV/EGV ³ Art. 56 EGV Rz 7. 28) Bröhmer in Calliess/Ruffert (Hg), EUV/EGV ³ Art. 56 EGV Rz 38 ff.

5   

Art 64 AEUV behandelt die Stillhalteerklärung, welche besagt, dass ab 31.12.1993 keine neuen Vorschriften geschaffen werden dürfen, die innerhalb der EU „zwischen Wohnort und Kapitalanlageort“ unterscheiden und dadurch eine steuerliche Belastung des Kapitalverkehrs verursachen würden. 29)

Art 65 AEUV behandelt die Freiheit der Mitgliedstaaten „die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln“. In lit b steht geschrieben, dass die Mitgliedstaaten unerlässliche Maßnahmen treffen dürfen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern. Des Weiteren ist es ihnen erlaubt Meldeverfahren für den Kapitalverkehr zwecks administrativer oder statistischer Information  vorzusehen  oder  Maßnahmen  zu  ergreifen,  die  aus  Gründen  der  öffentlichen  Ordnung  oder  ³⁰⁾  

Sicherheit gerechtfertigt sind.“

Dieser Artikel beschränkt Art 63 AEUV in seinem „umfassenden Liberalisierungsgebot“. Durch ihn wird den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gegeben, dass sie ihre eigenen steuerlichen Vorschriften anwenden können ohne dass ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit entsteht. Er ist jedoch eng auszulegen. Diese Vorschrift ist außerdem als Liberalisierungsrückschritt zu betrachten, da in der RL 88/361/EWG eine solche mitgliedstaatliche „Beschränkung“ nicht möglich war. 31)

2.3. Der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit

Wie vorhin schon erwähnt ist eine Definition des Kapitalverkehrs komplex und lässt sich durch Verwendung der Nomenklatur im Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG vereinfachen. Dort werden Vorgänge aufgezählt die unter die Kapitalverkehrsfreiheit zu subsumieren sind.

Loose ist folgender Meinung: „der Kapitalverkehr ist die aus wirtschaftlicher Sicht vorrangig auf Kapitalnutzung, nicht auf direkte Gegenwertrealisierung gerichtete Übertragung von Sach- oder Geldkapital.“ 32)

29) Ruppe, Die Bedeutung der Kapitalverkehrsfreiheit für das Steuerrecht in Lechner/Staringer/Tumpel (Hg), Kapitalverkehrsfreiheit und Steuerrecht (2000) 9 (24), siehe auch Art 64 AEUV; 30) Art 65 AEUV

31) Bröhmer in Calliess/Ruffert(Hg), EUV/EGV ³ Art. 58 EGV Rz 1f. 32) Loose, Das Steuerrecht als Schranke der Freiheit des Kapitalverkehrs (2001) 31 ff.

6   

Um den Geltungsbereich zu definieren ist es wichtig auf den Begriff der „Beschränkung“ des Art. 63 AEUV näher einzugehen. Grundsätzliches habe ich vorher schon erläutert. Weiters beinhaltet eine Beschränkung gleichzeitig auch eine Diskriminierung, welche vorliegt, wenn man 2 vergleichbare Situationen unterschiedlich behandelt sowie 2 nicht vergleichbare Situationen gleich behandelt. Neben direkten Beschränkungen sind auch indirekte Beschränkungen zum Schutzbereich des Kapitalverkehrs zu zählen. Das sind zB Steuerbestimmungen, die nicht direkt eine Beschränkung verordnen sondern einfach die Anlage in einem anderen Land unattraktiv machen. ³³⁾ Inländerdiskriminierungen sind von Art 63 AEUV nicht erfasst, wenn kein grenzüberschreitender Sachverhalt zu Grunde liegt. 34)

2.4. Das Prüfungsschema des EuGH

Der EuGH ist für verschiedene Verfahren zuständig. In den häufigsten Fällen Vertragsverletzungsverfahren, Nichtigkeitsklagen, Untätigkeitsklagen und Vorabentscheidungsverfahren. Des Weiteren hat der EuGH ein Auslegungsmonopol dh er hat das alleinige Recht zur Auslegung des gemeinschaftlichen Rechts und somit auch der 4 Grundfreiheiten. ³⁵⁾ Die nationalen Gerichte haben den EuGH im Rahmen der Vorabentscheidungsverfahren um die Auslegung des EU Rechts zu bitten es sei denn sie haben keinen Grund an der Auslegung zu zweifeln. 36)

Aus der Rechtsprechung des EuGH kann man ein Schema ableiten, welches wie folgt gestaltet ist: Vergleichbarkeitsprüfung, Rechtfertigungsprüfung und Verhältnismäßigkeitsprüfung. Unter dieser Beurteilung wird entschieden ob eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit zulässig bzw. unzulässig ist. 37)

Ich möchte hier nur kurz die Prüfungsschritte erläutern und werde in weiteren Kapiteln vertiefend nur auf die Vergleichbarkeitsprüfung eingehen.

33) Loose, Steuerrecht 33 ff.

34) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 37.

35) Pechstein, EU-/EG-Prozessrecht: mit Aufbaumustern und Prüfungsübersichten ³ (2007) Rz 121. 36) Englmair, The Relevance oft he Fundamental Freedoms for Direct Taxation in

Lang/Pistone/Schuch/Staringer (Hg), Introduction to European Tax Law on Direct Taxation ² (2010) 41 (44). 37) Nunes, The Concept of Dicrimination of Art. 63 TFEU with Respect to Third-country Relationships in Heidenbauer/Stürzlinger (Hg), The EU's external dimension in direct tax matters (2010) 121 (123).

7   

Als ersten Prüfungsschritt legt der EuGH die Vergleichbarkeitsprüfung fest: Es lassen sich hier verschiedene Vergleiche ziehen; der Kapitalverkehr zwischen 2 Mitgliedstaaten also 2 grenzüberschreitende Situationen bzw. zwischen Mitgliedstaat und Drittland, da die Kapitalverkehrsfreiheit wie vorher schon erwähnt auch für Drittstaaten anwendbar ist. 38)

Grundsätzlich werden rein innerstaatliche Fälle mit grenzüberschreitenden Situationen verglichen. ³⁹⁾ Diese Gegenüberstellung könnte man auch als vertikale Vergleichbarkeit betrachten. Ein nicht Staatsangehöriger soll nicht schlechter gestellt werden als jemand, der im Staat seinen Wohnsitz hat. ⁴⁰⁾ Im Gegensatz dazu werden bei der horizontalen Vergleichbarkeit zwei grenzüberschreitende Situationen miteinander verglichen. ⁴¹⁾ Genauere Details über die horizontale und vertikale Vergleichbarkeit werde ich im Kapital 4, in Bezugnahme auf die Rechtsprechungen des EuGH, vorbringen.

Der zweite Prüfungsschritt des EuGH ist die Rechtfertigungsprüfung. Hat der EuGH im Zuge seiner Vergleichbarkeitsprüfung herausgefunden, dass dem vorliegenden Sachverhalt eine Beschränkung bzw. eine Diskriminierung zugrunde liegt muss diese gerechtfertigt werden. Die Rechtfertigungsprüfung und die Vergleichbarkeitsprüfung liegen sehr nahe beieinander bzw. verschwimmen sie auch in manchen Fällen. ⁴²⁾ Aus der Rechtsprechung des EuGH haben sich folgende Rechtfertigungsgründe ableiten lassen: Kohärenz, nach der Cassis Formel lassen sich Beschränkungen durch Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigen, des Weiteren gibt es in Art 64 ff AEUV niedergeschriebene Gründe, die eine Diskriminierung rechtfertigen. Art 65 lit a: „Artikel 63 berührt nicht das Recht der MS, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln.“ ⁴³⁾ Neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen aus den Art 64 und 65 gibt es noch „stillschweigende Ausnahmen von der Kapitalverkehrsfreiheit so genannte Immanenzschranken. 44)

38) Nunes in Heidenbauer/Stürzlinger (Hg) 130ff.

39) Nunes in Heidenbauer/Stürzlinger (Hg) 130. 40) Vgl. EuGH 14.2.1995, Rs C-279/93, Schumacker, Slg. 1995, I-225. 41) Vgl. EuGH 12.9.2006, Rs C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg. 2006, I-7995 Rz. 26. 42) Lang, Kapitalverkehrsfreiheit, Steuerrecht und Drittstaaten, StuW 3/2011, 209(218). 43) < http://www.uibk.ac.at/europarecht/lehre/downloads/erstesaeule-vertiefung_teil_5.pdf> 44) Schneider in Mayer/Stöger (Hg), EUV und AEUV Art 63 AEUV Rz 42.