GLIEDERUNG

I.  Einführung in Thematik und Problematik  1

II.  Einleitender Teil  3

A.  Überblick über die Bandendelikte und Abgrenzung  3

1.  Überblick über die verschiedenen Bandendelikte  3

2.  Abgrenzung zu anderen Handlungsformen mit mehreren Beteiligten  5

a.  Mittäterschaft, § 25 II StGB  5

b.  Verabredung zu einem Verbrechen, § 30 StGB  5

c.  Kriminelle Vereinigung, § 129 StGB  6

B.  Der Grund der qualifizierten Strafwürdigkeit der Bandendelikte -  

verschiedene  Erklärungsansätze  6

1.  Traditionelle Erklärungsmodelle  7

a.  Ausführungsgefahr als Strafschärfungsgrund  7

b.  Organisationsgefahr als strafschärfendes Moment  7

2.  Die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität - ein neuer Erklärungsansatz  

f  ür die qualifizierte Strafwürdigkeit der Bandendelikte  7

a.  Begriff der Organisierten Kriminalität  8

b.  Die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität als Strafschärfungsgrund  9

3.  Stellungnahme und Zwischenfazit  10

III.  Hauptteil: Der Beschluss des BGH vom 22.03.2001  10

A.  Die restriktive Auslegung des Bandenbegriffs bezüglich der Personenzahl  11

1.  Meinungsstand in Rspr und Literatur vor dem Beschluss des BGH  11

a.  Rechtsprechung h.L.: Zweierbande (Dyade)  11

b.  Mindermeinung der Lehre: Dreierbande (Triade)  13

2.  Der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 22.03.2001  14

3.  Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung  15

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I. Einführung in Thematik und Problematik

Obwohl der Rechtsbegriff der „Bande“ erst 1969 durch die Neufassung des § 244 I Nr.3 StGB ¹ in das Strafgesetzbuch eingeführt wurde, haben sich Rechtsprechung und Literatur schon seit Reichsgerichtstagen mit der bandenmäßigen Tatbegehung befasst. Viele Fragen sind seit jeher umstritten. Da im Laufe der letzten Jahre die „bandenmäßige Begehung“ als Qualifikationstatbestand und Regelbeispiel vermehrt Einzug in zahlreiche Tatbestände sowohl des StGB als auch der strafrechtlichen Nebengesetze gefunden hat, erhielten diese Streitstände plötzlich neue Aktualität. Eine Ursache der vielen Diskussionen ist, dass der Gesetzgeber bislang darauf verzichtet hat, eine Legaldefinition des rechtstechnischen Begriffs „Bande“ einzuführen. Somit bleibt es der Rechtsprechung und auch der Literatur überlassen, diesen Begriff auszufüllen und zu konkretisieren.

Zwar ist man sich über eine Grunddefinition zur Bande einig: Nach allgemeiner Auffassung versteht man unter einer Bande den Zusammenschluss mehrerer Personen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. 2

Doch jenseits dieser Grunddefinition endet bereits die Einigkeit darüber, welche Anforderungen an den Bandenbegriff zu stellen sind.

Von grundsätzlicher Bedeutung für alle Bandendelikte ist erstens die Frage, wie viele Personen nötig sind, um eine Bande zu bilden. Lange Zeit verlangte die Rechtsprechung lediglich zwei Personen, um die Existenz einer Bande zu bejahen, wohingegen heute ein Dreipersonenverhältnis gefordert wird.

Zweitens ist bei den Bandendelikten, welche die direkte „Mitwirkung“ ³ eines zweiten Bandenmitglieds bei der Tatbestandsausführung verlangen, strittig, ob örtliche und zeitliche Zusammenarbeit am Tatort erforderlich ist, oder ob sonstiges Zusammenwirken ausreicht, um die (Banden-)Täterschaft eines anderen Bandenmitglieds zu bejahen. Diese Frage ist vor allem im Hinblick auf den Bandenchef, der oft im Hintergrund agiert, von großer Bedeutung.

¹ Heute: § 244 I Nr.2 StGB.

² Ellbogen, in wistra 2002, 8.

³ Die Tatbestände sind folgendermaßen formuliert: „Wer als Mitglied einer Bande.... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds...“

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Daran anknüpfend wird schließlich drittens diskutiert, welche Art der Mitwirkung überhaupt vonnöten ist, um Bandenmitgliedschaft annehmen zu können. Reicht bereits ein Gehilfenbeitrag, oder ist täterschaftliches Handeln nach § 25 StGB nötig? All diese Streitfragen können nicht losgelöst von der Frage betrachtet werden, welches der Grund für die erhöhte Bestrafung von Bandendelikten ist. Erst die Betrachtung der verschiedenen Erklärungsansätze lässt verstehen, warum der Bandenbegriff derart umstritten ist und warum Rechtsprechung und Literatur zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.

In jüngster Zeit ist durch mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ⁴ große Bewegung in die Bandenthematik gekommen. Der vorläufige Höhepunkt dieser Entwicklung ist der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 22.03.2001 ⁵ , in dem der BGH seine bis dahin ständige Rechtsprechung zur Mitgliederzahl von Banden und zum Mitwirkungserfordernis beim Bandend iebstahl aufgab.

Diese neue Rechtsprechung muss vor allem im Zusammenhang mit der veränderten Zielsetzung, die der Gesetzgeber mittlerweile mit der Einführung weiterer Bandendelikte verfolgt, gesehen werden: Die neueren Strafschärfungen der bandenmäßigen Begehung bestimmter Straftaten dienen erklärtermaßen ⁶ der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität. ⁷ Daraus ergeben sich neue Fragestellungen: Was ist überhaupt unter Organisierter Kriminalität zu verstehen? Inwiefern können die Bandendelikte dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Zweck der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität entsprechen - und welche dogmatischen Korrekturen ergeben sich daraus eventuell? Denn eines ist klar: Da die Bandendelikte ursprünglich nicht der Bekämpfung des organisierten Verbrechens dienten, sind ihre tatbestandlichen Voraussetzungen hauptsächlich auch auf Straftaten minder schwerer Art ausgerichtet. Bleiben die Bandendelikte trotzdem auch für bandenmäßige Begehungen, die nichts mit der Organisierten Kriminalität zu tun haben, anwendbar?

Unter diesen Gesichtspunkten wird die neueste Rechtsprechung des BGH zu den Ba ndendelikten im Rahmen dieser Arbeit kritisch zu beleuchten sein. Im folgenden soll zunächst ein Überblick über die Bandendelikte des StGB und seiner Nebengesetze gegeben werden (II.). Dabei wird eine erste, allgemeine Eingrenzung des

⁴ Im folgenden: BGH.

⁵ BGHSt 46, 321.

⁶ Vgl. BT -Drs. 12 /989, S. 21.

⁷ Engländer, in JZ 2000, 627 (631).

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Bandenbegriffs vorgenommen. Auch wird aufgezeigt, warum Bandendelikte eine erhö hten Strafbarkeit im Vergleich zu anderen gemeinschaftlich begangenen Straftaten rechtfertigen. Mit diesem Vorwissen ausgestattet, sollen dann im Hauptteil die einzelnen Rechtsprobleme samt der Lösung des BGH kritisch beha ndelt werden (III.).

II. Einleitender Teil

A. Überblick über die Bandendelikte und Abgrenzung

Zunächst soll ein kurzer Überblick über die wichtigsten Bandendelikte im StGB und seinen Nebengesetzen gegeben werden (1.). Daran anschließend erfolgt eine erste Konkretisierung des Bandenbegriffs durch die Abgrenzung zu anderen Begehungsformen, die mehrere Beteiligte voraussetzen (2.).

1. Überblick über die verschiedenen Bandendelikte

Neben dem sicherlich bekanntesten Bandendelikt, dem Bandendiebstahl (§ 244 I Nr.2 StGB), finden sich im StGB und anderen Gesetzen eine immer größere Zahl an Ba ndendelikten. Sie treten sowohl als Qualifikation als auch als Regelbeispiel auf. Die gesetzestechnische Formulierung ist immer gleichlautend.

Die Bandendelikte werden gemeinhin in zwei Gruppen eingeteilt. Diese Unterscheidung ist vom Gesetzgeber vorgegeben, denn ein Teil der Bandendelikte erfordert die „Mitwirkung“ eines zweiten Bandenmitglieds an der Tatbestandsausführung. (sog. Konvergenzdelikte), ein anderer Teil hingegen nicht.

Was bedeutet „Mitwirkungserfordernis“? Dies ist im einzelnen umstritten, daher soll für die dogmatischen Feinheiten auf den Hauptteil verwiesen werden. Allgemein lässt sich aber folgendes sagen: Bei dieser Form der Bandendelikte ist die Qualifikation nicht bereits dann zu bejahen, wenn nur ein Bandenmitglied den Tatbestand des Grunddelikts erfüllt. Es muss zur Mitwirkung eines zweiten Bandenmitglieds bei der tatbestandlichen Handlung kommen.

Beispiel anhand des Bandendiebstahls, § 244 I Nr.2 StGB:

A ist Mitglied einer Bande von 4 Personen (A, B, C, D), die sich auf Kfz-Diebstähle spezialisiert hat. In einer Nacht knackt A ein Auto und verkauft es an den Hehler X, mit dem die Bande gelegentlich zusammenarbeitet.

Der Bandendiebstahl ist ein konvergentes Bandendelikt. Außer dem Handeln des A wäre die Mitwirkung eines zweiten Bandenmitglieds erforderlich. Das Handeln des A allein reicht m ithin nicht aus, um den Qualifikationstatbestand zu bej ahen.

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Abwandlung:

Gleiche Ausgangslage. An einem Abend knacken A und B gemeinsam ein Auto. Hier ist der Qualifikationstatbestand des § 244 I Nr.2 StGB zu bejahen, weil das andere Bandenmitglied B an der Tatbestandshandlung des A mitgewirkt hat.

Die wichtigsten konvergenten Bandendelikte des StGB und seiner Nebengesetze sind: • § 244 I Nr.2 StGB: Bandendiebstahl • § 244a StGB: schwerer Bandendiebstahl • § 250 I Nr.2 StGB: Bandenraub • § 373 II Nr.3 AO ⁸ : bandenmäßiger Schmuggel

• §§ 52a II 2 WaffG, 19 II Nr.1, 22a II KWKG ⁹ : bandenmäßiger Waffenha ndel bzw. Herstellung & Handel von Atomwaffen.

Andere Bandendelikte enthalten dieses Mitwirkungserfordernis nicht. Um die Qualifikation (oder die Erfüllung des Regelbeispiels) annehmen zu können, ist es hier bereits ausreichend, wenn der Täter, der den spezifischen Tatbestand erfüllt, Mitglied einer Bande ist und als solches auch handelt. Beispiel:

T, Mitlied einer Betrügerbande, begeht im Rahmen der Bandenabrede einen Betrug gegen den O. Die Qualifikation des § 263 V StGB ist erfüllt. Gegenbeispiel:

Derselbe T bringt gefälschte Euronoten in Umlauf. § 146 II StGB ist nicht erfüllt, da T hier ohne Bandenbezug handelt.

Von Bedeutung sind hier hauptsächlich:

• § 146 II StGB: bandenmäßige Geldfälschung

• § 253 IV StGB: bandenmäßige Erpressung • § 260 I Nr.2 StGB: Bandenhehlerei • § 260 a StGB: gewerbsmäßige Bandenhehlerei • § 263 V StGB: Bandenbetrug

• §§ 30 I Nr.1, 30a BtMG ¹⁰ : Anbau, Herstellung oder Handeltreiben mit Be-

⁸ Abgabenordnung.

⁹ Kriegswaffenkontrollgesetz.

¹⁰ Betäubungsmittelgesetz.

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2. Abgrenzung zu anderen Handlungsformen mit mehreren Beteiligten

Das StGB kennt neben den Bandendelikten verschiedene Handlungsformen, bei denen mehrere Personen beteiligt sind. Eine Abgrenzung zwischen ihnen ist nicht nur auf-grund der unterschiedlichen Zurechnung einzelner Tatbeiträge notwendig, sondern ergibt sich auch aus der weit höheren Strafandrohung der Bandendelikte. Im folgenden soll eine erste Abgrenzung der Bande zu anderen Handlungsformen erfolgen, die aber im Laufe der Arbeit kritisch zu hinterfragen sein wird.

a. Mittäterschaft, § 25 II StGB

Mittäterschaft ist die gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. 11

Ob jemand als Mitglied einer Bande handelt, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sog. Bandenabrede. Diese kann ausdrücklich oder, was aber wohl der Ausnahmefall sein wird, konkludent erfolgen. 12

Legt man die Grunddefinition der Bande zugrunde, so ist der Unterschied zur Mittäterschaft darin zu sehen, dass sich Banden für eine gewisse Dauer zusammenschließen. Somit ist die Bande gegenüber der bloßen Mittäterschaft eine gesteigerte, über die aktuelle Tat hinausgehende deliktische Zusammenarbeit ¹³ und stellt im Ergebnis nicht bloß eine intensivere Form der Mittäterschaft, sondern ein aliud ¹⁴ dar.

b. Verabredung zu einem Verbrechen, § 30 StGB

Im Zusammenhang mit der Mittäterschaft ist auch auf § 30 II StGB zu verweisen, der die Vorstufe zur Mittäterschaft darstellt ¹⁵ . Diese Norm stellt eine Vorverlagerung des Versuchsbeginns dar und bestraft die Verabredung zu einem bestimmten, geplanten Verbrechen. Essentiell ist, dass die konkrete Gefährdung eines geschützten Rechtsguts hier bereits vorliegt. Dies ist der Unterschied zur Bandenabrede, bei der noch keine Konkretisierung der zu begehenden Straftaten vorliegen muss und somit eine konkrete Gefährdung zu verneinen ist. Die nur auf unbestimmte Straftaten ausgerichtete Bandenabrede ist als solche nicht einmal strafb ewehrt. 16

¹¹ Wessels/Beulke, § 13 III 2 Rn 524.

¹² Ellbogen, in wistra 2002, 8; Schild, in GA 1982, 55 (81).

¹³ Vgl. BGHSt 46, 321 (327) mwN.

¹⁴ BGH, Beschluss v. 15.01.2002 - 4 StR 499/01, in StV 2002, 191 (192).

¹⁵ BGH NStZ 1988, 406; Wessels/Beulke, § 13 Rn 564.

¹⁶ BGH StV 2002, 191 (192).

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c. Kriminelle Vereinigung, § 129 StGB

Unter einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB versteht man den „auf gewisse Dauer berechneten organisatorischen Zusammenschluss einer Anzahl von mindestens drei Personen, die bei Unterordnung des Willens des einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und untereinander derart in Beziehung stehen, dass sie sich als einheitlicher Verband fühlen“. ¹⁷ Von § 129 StGB geschützte Rechtsgüter sind die öffentliche Sicherheit und die staatliche Ordnung. ¹⁸ Das hier entscheidende Kriterium der §§ 129, 129a ist das Merkmal der Organisation (daher auch: Organisationsdelikte), welches die Willensunterordnung des einzelnen unter den Willen der Gesamtheit voraussetzt. ¹⁹ Bei einer Bande hingegen reicht bereits ein gleichgerichteter Wille ²⁰ auf die Tatbegehung, eine gefestigte Organisation ist nach ganz herrschender Lehre ²¹ nicht erforderlich. Somit stellt sich die kriminelle Vereinigung nach § 129 StGB gegenüber der Bande als ein „mehr“ dar.

Was bleibt festzuhalten? Vereinfacht gesagt: die Bande ist ein „mehr“ als die Mittäterschaft und ein „weniger“ als die kriminelle Vereinigung.

B. Der Grund der qualifizierten Strafwürdigkeit der Bandendelikte - verschiedene Erklärungsansätze

Alle dogmatischen Streitigkeiten im Rahmen des Bandenbegriffs lassen sic h im Kern auf die Frage zurückführen, warum die Bandendelikte eine höhere Strafbarkeit auslösen. Hierzu ist eine kurze Darstellung der verschiedenen Theorien unerlässlich, bevor im einzelnen auf die umstrittenen Elemente des Bandenbegriffs eingegangen wird. Das strafschärfende Moment kann zum einen in der Gemeinschaftlichkeit der Tatbegehung gesehen werden (1.a.). Andere betonen wiederum die Gefährlichkeit der Verbindung als Bande. (1.b.).

Im Gegensatz zu den traditionellen Erklärungsmodellen wird in jüngerer Zeit vermehrt vertreten, dass die erhöhte Strafbarkeit der Bandendelikte der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität dienen soll (2.).

¹⁷ BGHSt 28, 147 (148); Tröndle/Fischer, StGB § 129 Rn 6 mwN.

¹⁸ BGHSt 30, 331; Tröndle/Fischer, StGB § 129 Rn 2.

¹⁹ Bögel, in: Strukturen und Systemanalyse der OK, S. 62f.

²⁰ BGHSt 29, 288 (291).

²¹ Zu einer eventuellen Neubewertung dieser Unterscheidung aufgrund der geänderten Zielrichtung der Bandendelikte hin zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität wird auf die weitere Arbeit verwiesen.

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