Inhaltsverzeichnis

Seite   

Abk  ürzungsverzeichnis  II

Anhangverzeichnis IV   

1.  Einleitung  1

2.  Ausgangspunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex  1

3.  Die gesetzliche Verankerung des Deutschen Corporate Governance  Kodex

durch  die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG  3

31.  Adressat der Erklärungspflicht  3

32.  Inhaltliche Gestaltung der Entsprechenserklärung  3

321.  Gegenstand der Erklärung  3

322.  Vergangenheits- und Zukunftsorient ierung  4

323.  Arten der Erklärung  4

324.  Begründung von Abweichungen  5

325.  Unwesentliche Abweichungen  6

33.  Einzelfragen zur Entsprechenserklärung  7

331.  Form und Publizität der Erklärung  7

332.  Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung  9

333.  Unterjährige Aktualisierung der Erklärung  9

3331.  Änderungen in der Corporate Governance Praxis  9

3332.  Änderungen des Kodex  11

34.  Auswirkungen auf die Abschlussprüfung  12

341.  Prüfung der Anhangangabe  12

342.  Redepflicht des Abschlussprüfers  14

343.  Erkennbarkeit von Verstößen  15

4.  Fazit  15

Anhang 16   

Verzeichnis  der Gesetze und Prüfungsstandards  20

Literaturverzeichnis   21

a.A. anderer Ansicht Abs. Absatz a.E. am Ende AG Die Aktiengesellschaft. (Zeitschrift) AktG Aktiengesetz Anm. Anmerkung Aufl. Auflage BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BMJ Bundesministerium der Justiz bspw. beispielsweise BT - Drs. Bundestags - Drucksache bzgl. bezüglich DB Der Betrieb (Zeitschrift) DNotZ Deutsche Notar - Zeitschrift f. folgende ff. fortfolgende ggf. gegebenenfalls HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz i.d.R. in der Regel i.V.m. in Verbindung mit IDW Institut der Wirtschaftsprüfer i.S.v. im Sinne von NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht PS Prüfungsstandard Rn. Randnote StuB Steuern und Bilanzen (Zeitschrift)

- III -TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz Tz. Textziffer u.a. und andere vgl. vergleiche WM Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) WpHG Wertpapierhandelsgesetz z.B. zum Beispiel ZGR Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

- 1 - 1.Einleitung

Seit Inkrafttreten des Transparenz- und Publizitätsgesetzes (TransPuG) ¹ am

26. Juli 2002 sind Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft dazu verpflichtet, jährlich eine Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex abzugeben. Die Einführung der Erklärungspflicht in § 161 AktG durch den deutschen Gesetzgeber stellt den (vorläufigen) Höhepunkt einer Entwicklung dar, a n deren Spitze die Schlagworte „Corporate Governance“ und „Corporate Compliance“ stehen. Im Rahmen dieser Arbeit wird - nach einer kurzen Darstellung des Deutschen Corporate Governance Kodex - § 161 AktG näher betrachtet. Im Mittelpunkt stehen dabei inhalt liche und strukturelle Anforderungen an die Entsprechenserklärung sowie sich daraus ergebende Probleme. Schließlich wird auf Auswirkungen der Entsprechenserklärung hinsichtlich der Abschlussprüfung eingegangen.

2. Ausgangspunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex

Ziel des am 27. Februar 2002 von der „Regierungskommission Corporate Governance Kodex“ (Kodex-Kommission) verabschiedeten Deutschen Corporate Governance Kodex (Kodex) ² ist es, “… das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften [zu] fördern“ ³ . Dabei geht es zum einen um die Information der ausländischen Investoren über die deutschen gesetzlichen Regeln zur Corporate Governance, zum anderen um die Aufstellung von Ergänzungen und Verbesserungen durch Regelungen außerhalb des Gesetzes. 4

Der Kodex unterscheidet formell zwischen drei Kategorien unterschiedlicher Bindungswirkung, wobei er einer klaren und einheitlichen Technik folgt, die sich unmittelbar aus seinem Wortlaut ergibt.

¹ Gesetz vom 19.07.2002, BGBl I, S. 2681 ff.

² Der Kodex wurde am 20. August 2002 erstmals im elektronischen Bundesanzeiger bekannt

gemacht. Zur Entstehung des Kodex vgl. Lutter, M. (2003), S. 69 ff.

³ Abs. 1 der Präambel des Kodex (Klammerergänzung durch den Verfasser).

⁴ Vgl. Lutter, M. (2003) S. 71 f.

- 2 -In seinem inhaltlich größten und sprachlich nicht näher gekennzeichnetem Teil besteht der Kodex aus einer Darstellung des geltenden Gesetzesrechts. Hierbei handelt es sich um die nach Ansicht der Kodex-Kommission wesentlichen gesetzlichen Vorschriften betreffend die Leitung und Überwachung einer börsennotierten Gesellschaft. Des Weiteren gehören dazu auch diejenigen Regelungen, die sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz, wohl aber zumindest nach der ganz herrschenden Meinung ergeben. 5

Den Kernbereich des Kodex bilden die sogenannten Empfehlungen, von denen der Kodex in seiner aktuellen Fassung 64 enthält und die durch das Hilfsverb „soll“ gekennzeichnet sind. Diese Empfehlungen stellen national und international anerkannte, rechtlich nicht verbindliche ⁶ Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung- und kontrolle dar. Sie gehen teilweise über die gesetzlichen Regelungen hinaus ⁷ und werden als „Best Practice“ - R egeln der Corporate Governance angesehen, in der Erwartung ihrer Befolgung durch die deutschen börsennotierten Aktiengesellschaften bzw. ihrer Organe oder deren Mitglieder. ⁸ Hiervon können die Gesellschaften zwar abweichen, müssen dies aber dann offen legen. 9

Schließlich enthält der Kodex in seiner aktuellen Fassung 19 sogenannte Anregungen, die durch die Worte „sollte“ oder „kann“ gekennzeichnet sind. Diese Anregungen stellen Vorschläge der Kodex-Kommission für eine gute Corporate Governance dar, die aber (noch) nicht als allgemein akzeptierte „Best Practice“ - Standards angesehen werden. ¹⁰ Hiervon kann - im Unterschied zu den Empfehlungen - ohne Offenlegung abgewichen werden. 11

⁵ Z.B. Ziffer. 4.1.2 des Kodex: „Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des

Unternehmens, stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab und sorgt für ihre Umsetzung.“

⁶ Vgl. Hüffer, U. (2004), § 161 Rn. 3; Ringleb, H. M. (2003a), Rn. 36.

⁷ So widmen sich bspw. die Ziffern. 4.3 und 5.5 des Kodex der Behandlung von gesetzlich

nicht geregelten Interessenkonflikten von Aufsichtsrats - oder Vorstandsmitgliedern

gegenüber der Gesellschaft.

⁸ Vgl. Lutter, M. (2002), S. 525; Vetter, E. (2003), S. 752; Ulmer, P. (2002), S. 151.

⁹ Vgl. Abs. 9 der Präambel des Kodex.

¹⁰ Vgl. BT - Drs. 14/8769, S. 21.

¹¹ Vgl. Abs. 9 der Präambel des Kodex.

- 3 - 3.Die gesetzliche Verankerung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG

31. Adressat der Erklärungspflicht

Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat einer deutschen börsennotierten Gesellschaft i.S.v. § 3 Abs. 2 AktG jährlich eine Entsprechenserklärung zum Kodex abzugeben. ¹² Die Erklärungspflicht trifft Vorstand und Aussichtsrat nicht als Vertreter der Gesellschaft, sondern unmittelbar in ihrer Eigenschaft als Organ. ¹³ Dabei entscheiden Vorstand und Aufsichtsrat über die Entsprechenserklärung jeweils getrennt durch Beschluss, da eine gemeinsame Beschlussfassung nach Aktienrecht nicht möglich ist. ¹⁴ Nach einem Teil der Literatur sind so Erklärungen abweichenden Inhalts möglich und getrennt nach außen zu publizieren. ¹⁵ In diesem Falle wäre aber zumindest eine Erklärung unwahr und damit gesetzeswidrig, da der Kodex entweder befolgt wird oder nicht. ¹⁶ Zwei voneinander abweichende Erklärungen würden zudem nicht zu einer Stärkung des Anlegervertrauens, sondern eher zu einer Verunsicherung führen. ¹⁷ Vorstand und Aufsichtsrat haben sich vielmehr auf eine inhaltsgleiche Erklärung zu verständigen und hierüber getrennt zu beschließen. 18

32. Inhaltliche Gestaltung der Entsprechenserklärung

321. Gegenstand der Erklärung

Nach dem Wortlaut des § 161 AktG ist die Entsprechenserklärung lediglich zu den im Kodex enthaltenen Empfehlungen abzugeben. Dabei geht das Gesetz von einer Alternativität der Entsprechenserklärung im Sinne eines „Comply or Explain“ aus, ¹⁹ indem entweder den Empfehlungen entsprochen wurde oder

¹² Organe einer an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen ausländischen Gesellschaft

trifft die Erklärungspflicht dagegen nicht, vgl. Ringleb, H.-M. (2003b), Rn. 970; a. A.

Claussen, C. P./Bröcker, N. (2002), S. 1204.

¹³ Vgl. Peltzer, M. (2004), Rn. 24; Hommelhoff, P./Schwab, M. (2003), S. 54.

¹⁴ Vgl. Borges, G. (2003), S. 527; Krieger, G. (2003), S. 370; Strieder, T. (2004), 1326.

¹⁵ Vgl. Claussen, C. P./Bröcker, N. (2002), S. 1204; Peltzer, M. (2004), Rn. 26; Orth, C./

Wader, D. (2003), S. 271; Strunk, G. u.a. (2003), S. 3.

¹⁶ Vgl. Hommelhoff, P./Schwab, M. (2003), S. 65.

¹⁷ Vgl. Hommelhoff, P./Schwab, M. (2003), S. 65; Krieger, G. (2003), S. 370.

¹⁸ So auch Ihrig, H.-C./Wagner, J. (2002a), S. 790; Radke, C. (2004), S. 78; Schüppen, M.

(2002), S. 1271; Seibt, C. (2002), S. 253; Strieder, T. (2004), S. 1326;

¹⁹ Vgl. Seibert, U. (2002), S. 583; Seibt, C. (2002), S. 251.