- 1 - 1.Der allgemeine Kündigungsschutz

Im Rahmen des Arbeitsvertragsrechts regelt das Kündigungsschutzrecht den Ausgleich zwischen den Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Deren Rechtspositionen sind letztlich aus den im Grundgesetz verankerten Grundsätzen der Vertragsfreiheit, der Berufsfreiheit, der Garantie des Eigentums und der Gleichheit entwickelt worden. Ziel des Kündigungsschutzrechts ist es, einen bestmöglichen Ausgleich zwischen diesen Interessen zu schaffen. Hierbei wird es maßgeblich durch die laufende Rechtsprechung der Arbeitsgerichte geprägt, welche sich um eine verfassungskonforme Auslegung der Generalklauseln des KSchG bemühen.

Der Arbeitnehmer soll darauf vertrauen, sich seines einmal erworbenen Arbeitsplatzes insoweit sicher sein zu können, dass der Arbeitgeber ihm diesen nur unter gesetzlich normierten Voraussetzungen wieder entziehen kann. Er ist so gegen die Nachteile aus einer einseitigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses und den damit unmittelbar verbundenen materiellen und sozialen Folgen geschützt.

Gesamtgesellschaftlich stellt der allgemeine Kündigungsschutz ein wichtiges Regulativ im Rahmen einer sozialen Marktwirtschaft dar, da Hindernisse für die willkürliche Entlassung von Arbeitnehmern geschaffen werden. Würden solche gesetzgeberischen Hürden nicht bestehen, würde dies neben den individuellen Folgen für die Betroffenen auch zu unerwünschten volkswirtschaftlichen Effekten führen, da eine zeitnahe Reintegration von Erwerbslosen vor allem in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit problematisch sein kann. Die Gefahr unvorhersehbarer Beschäftigungsschwankungen auf der Betrachtungsebene der Volkswirtschaft ist durch den allgemeinen Kündigungsschutz somit begrenzt. In Abgrenzung zum allgemeinen dient der besondere Kündigungsschutz dem besonderen Schutz spezieller Gruppen von Arbeitnehmern. Der Kündigungsschutz im weiteren Sinne erfasst hierbei alle Regelun- gen, welche die Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Auflösung eines

- 2 -Arbeitsverhältnisses einschränken oder diese an einen Nachteilsausgleich knüpfen. So sind beispielsweise die Verlängerung gesetzlicher Fristen der Kündigung oder die Vorschriften über Massenentlassungen unter den Begriff des Kündigungsschutzes zu fassen, obwohl diese lediglich den Zeitpunkt der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aufschieben und nicht die Rechtswirkung der Kündigung an sich berühren. Eine engere Definition soll hier solche Rechtsnormen umfassen, die die Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Aussprache von wirksamen Kündi-gungen gegenüber den Arbeitnehmern einschränkt, die nicht bereits auf-grund spezieller Gesetze besonderen Schutz genießen. Diese sind vor allem im allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungs-schutzgesetzes (KSchG) normiert.

Wichtigstes Rechtsmittel des Arbeitnehmers im Rahmen des KSchG ist die Anrufung der Arbeitsgerichte im Zuge der Kündigungsschutzklage. Sofern diese zugelassen werden, enden diese Verfahren in einem Großteil der Fälle mit Abfindungszahlungen der Arbeitgeber an die klagenden Arbeitnehmer. Auch deshalb wird das KSchG in seiner heutigen Fassung in der jüngeren Literatur häufig als Abfindungsgesetz bezeichnet. Im Folgenden wird der allgemeine Kündigungsschutz des KSchG genauer betrachtet.

2. Anwendungsbereich des KSchG

2.1. Erforderliche Betriebsgröße

Die Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes gelten seit der Neuregelung vom 1.1.2004 für Betriebe mit regelmäßig mehr als zehn beschäftigten Arbeitnehmern. Auf vor dem 1.1.2004 begründete Arbeitsverhältnisse findet nach wie vor der bis dahin gültige Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern Anwendung.

- 3 -Bei der Bestimmung der Arbeitnehmerzahl eines Betriebes sind Auszu-bildende nicht zu berücksichtigen, Arbeitnehmer in Teilzeitanstellung werden nach Maßgabe des § 23, I, 4 anteilig berücksichtigt. Bei der Be-stimmung der Betriebsgröße ist hierbei auf die im Zeitraum der Kündi-gung gegebene Beschäftigungslage des Unternehmens und nicht auf eine stichtagsbezogene Arbeitnehmerzahl abzustellen. ¹ Der gekündigte Ar-beitnehmer ist bei der Berechnung der Werte zu berücksichtigen. Somit genießen Arbeitnehmer in Betrieben mit regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmern nach dem Gesetzeswortlaut zunächst keinen Schutz aus KSchG.

Das BverfG hat zur Verfassungsmäßigkeit einer solchen Sonderstellung der Kleinbetriebe Stellung genommen. ² In seinem Beschluss bejaht das Gericht die angezweifelte Vereinbarkeit des § 23, I, 2 KSchG mit dem Grundgesetz und unterstreicht in diesem Zusammenhang die besondere Schutzwürdigkeit der Interessen des Kleinunternehmers. Dennoch sei auch der im Kleinunternehmen beschäftigte Arbeitnehmer vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber zu schützen. Dies leitet das Gericht aus den allgemeinen Sozialstaatsprinzipien und dem durch § 12 I des GG geschützten Interesse desArbeitnehmeram Fortbestand seines Arbeitsplatzes her. Das BverfG stellt jedoch ausdrücklich heraus, dass dem Kleinunternehmer nicht die strengen Maßstäbe des KSchG auferlegt werden dürfen. Die praktische Ausgestaltung dieses Schutzbereiches stellt das BverfG den Arbeitsgerichten anheim. Diese sollen die bestehende Interessenkollision zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, unter individueller Abwägung der jeweiligen Position und Schutzwürdigkeit, bewerten und zu lösen suchen.

So konkretisiert das Bundesarbeitsgericht die Grundsatzentscheidung in seiner Rechtsprechung. ³ Auch die Auswahlentscheidung des Kleinunternehmers kann demnach unwirksam sein, wenn evident ist, dass der ge- ¹ BAGNZA 1991, S. 562.

² BverfG E 97, S. 169; NJW 1998, S. 1475.

³ BAG NZA 2001, S. 833 und BAG NZA 2002, S. 87.

- 4 -kündigte Arbeitnehmer sozial schutzwürdiger ist als ein vergleichbarer Arbeitnehmer und der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung nicht ge-eignet rechtfertigen kann. Auch das BAG unterstreicht, dass der unter-nehmerischen Freiheit des Unternehmers und seinen Rechten aus § 12 I GG in der Beurteilung ein erhebliches Gewicht zuzumessen sei. Somit ist in den beiden zitierten Entscheidungen zumindest keine undif-ferenzierte Ausweitung des faktischen Anwendungsbereichs des KSchG zu sehen. Beide stellen jedoch die besondere Schutzwürdigkeit der Inte-ressen beider Parteien auch für nicht unter das KSchG fallende Arbeits-verhältnisse heraus.

2.2. Zeitliche Abgrenzung

Das KSchG findet nur Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, die gem. § 1 KSchG länger als sechs Monate innerhalb eines Unternehmens oder Betriebes ununterbrochen bestanden haben.

Dem Arbeitgeber soll so die Möglichkeit eingeräumt werden, den Arbeitnehmer zu erproben und sich im Zweifelsfall wieder von ihm zu trennen. Um eine Umgehung des Kündigungsschutzes zu verhindern, sollen hierbei die Beschäftigungszeiten aus früheren Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber auf die Frist des § 1 KSchG angerechnet werden. Hierzu muss jedoch ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen bestehen und die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nur relativ kurz gewesen sein. ⁴ Maßgeblich ist, wie im Rahmen des § 622 BGB, jedoch lediglich der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht die Zeitspanne in der der Arbeitnehmer tatsächlich für den Arbeitgeber gearbeitet hat.

2.3. Leitende Angestellte

Vom Kündigungsschutz ausgenommen sind Repräsentanten des Arbeitgebers wie beispielsweise Vorstandsmitglieder, soweit diese überhaupt Arbeitnehmer sind, nach Maßgabe des § 14 KSchG. Auch für leitende

⁴ BAG 28, S. 252.

- 5 -Angestellte gilt das KSchG mit Ausnahme der Einschränkungen in § 14, II.

3. Soziale Rechtfertigung der Kündigung

Die Kündigung des Arbeitgebers muss gem. § 1, I, 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Dies ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. § 1, I, 2 KSchG konkretisiert die möglichen Kündigungsgründe.

3.1. Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers

Mit der Einräumung des Rechts zur verhaltensbedingten Kündigung will das Gesetz dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, gegen ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers auch dann vorgehen zu können, wenn die Schwere des Fehlverhaltens noch keinen wichtigen Grund und damit Rechtfertigungsgrundlage einer außerordentlichen Kündigung darstellt. 5

Solche Gründe können regelmäßig Schlechtleistung, Unpünktlichkeit, Arbeitsverweigerung oder Verletzung von Melde- und Nachweispflichten bei Erkrankungen des Arbeitnehmers sein ⁶ , also Vertragsverletzungen. Ebenso in Betracht kommen Verstöße gegen die betriebliche Ordnung, hier besonders auch die Missachtung von Alkohol- und Rauchverbot. ⁷ Wenn durch außerbetriebliches Verhalten des Arbeitnehmers eine Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses entsteht, kann auch solches eine Kündigung rechtfertigen. 8

Einer verhaltensbedingten Kündigung muss in der Regel zunächst eine Abmahnung vorangegangen sein. 9

Diese Abmahnung erfüllt zwei Funktionen: Zum einen soll sie dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten deutlich machen (Beanstandungsfunkti-

⁵ Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht, 16. A., S. 163.

⁶ BAG NZA 1990, S. 433.

⁷ Söllner/Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. A., S. 350.

⁸ DB 1988, S. 1757.

⁹ BAG AP Nr. 3 zu § 1 KSchG.

- 6 -on), zum anderen dient sie als unmissverständliche Warnung an den Ar-beitnehmer (Warnfunktion). Diesem soll zu verstehen gegeben werden, dass er im Wiederholungsfall unter Umständen mit einer Kündigung zu rechnen hat. Macht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen einer Abmahnung nicht in einer deutlichen und für ihn verständlichen Art und Weise auf den Verstoß und auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als mögliche Konsequenz aufmerksam, liegt keine kündigungsrechtlich relevante Abmahnung vor. Eine solche sieht das BAG als zwingende Voraussetzung von verhaltensbedingten Kündigungen, di durch Störun-gen im Leistungsbereich begründet sind. ¹⁰ Auch bei einem Fehlverhalten im Vertrauensbereich bedarf es dieser vorherigen Abmahnung. Ist die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers jedoch so schwer, dass die-sem die Rechtswidrigkeit ohne weiteres erkennbar und eine Duldung durch den Arbeitgeber als ausgeschlossen anzunehmen ist, ist eine Ab-mahnung regelmäßig entbehrlich. 11

Der abgemahnte und der zum Anlass der Kündigung genommene Verstoß müssen gleichartig sein. Nur dann hat die Abmahnung Ihre Bean-standungsfunktion erfüllt. Hierbei ist maßgeblich, ob beide Verstöße auf einer Wertungsebene liegen, nicht deren sachliche Identität. ¹² Die Abmahnung kann hierbei von jeder Person ausgesprochen werden, die befugt ist, dem Arbeitnehmer verbindliche Anweisungen in Bezug auf den Ort, die Zeitdauer und die Art und Weise der Arbeitsleistung zu erteilen. 13

Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt ebenfalls in Form der Verdachtskündigung in Betracht. Diese ist dann möglich, wenn das Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung nachhaltig erschüttert ist. Der Arbeitgeber muss jedoch zunächst alles zu einer Aufklärung des Verdachts

¹⁰ BAG NZA 1989, S. 633, 634.

¹¹ BAG NZA 1999, S. 708 ff.

¹² Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 16. A., S. 165.

¹³ BAG AP Nr. 3 zu § 1 KSchG.