Inhaltsverzeichnis

1  Einleitung.  2

2  Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft  3

2.1  Die klassische Vergabekoordinierungsrichtlinie.  5

2.2  Anhang I zur BKR.  6

2.3  Anhang III zur VKR.  7

2.4  Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie  8

3  Der institutionelle Auftraggeberbegriff (§ 98 Nr. 1 GWB)  9

3.1  Gebietskörperschaften.  9

3.2  Sondervermögen der Gebietskörperschaften.  11

4  Der funktionelle Auftraggeberbegriff (§ 98 Nr. 2 GWB)  12

4.1  Rechtspersönlichkeit  12

4.2  Das Allgemeininteresse  13

4.3  Die Nichtgewerblichkeit.  14

4.4  Der besondere Gründungszweck.  16

4.5  Besondere Nähe zum Staat.  17

4.6  Anerkennung der Eigenschaft des öffentlichen Auftraggebers.  18

5  Verbände.  18

6  Sektorenauftraggeber.  19

6.1  Rechtspersönlichkeit  20

6.2  Betroffene Auftraggeber  20

6.3  Sektorenarten  21

6.4  Tätigkeit auf Grund besonderer oder ausschließlicher Rechte  

  (§ 98 Nr. 4, 1. Alt. GWB)  22

6.5  Beherrschender Einfluss der öffentlichen Hand  

  (§ 98 Nr. 4, 2. Alt. GWB)  24

6.6  Bedeutung des Unterschieds zwischen § 98 Nr. 4, 2. Alt. und Nr.  2

GWB.   24

7  Staatlich subventionierte Auftraggeber (§ 98 Nr. 5 GWB)  25

8  Baukonzessionäre (§ 98 Nr. 6 GWB)  27

9  Fazit.  27

10  Literaturverzeichnis.  30

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1 Einleitung

Das Vergaberecht stellt einen Teil des öffentlichen Rechts dar und gibt Vorgaben für die Vorgehensweisen im öffentlichen Auftragswesen. Das Ziel ist es „dem Staat die erforderlichen Sach- und Personalmittel zu den besten und günstigsten Konditionen zu verschaffen“. ¹ Das primäre Ziel des öffentlichen Vergaberechts ist es nicht nur den besten und günstigsten Anbieter zu finden, sondern auch die Korruption und Vetternwirtschaft zu verhindern und gleichzeitig Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz auf dem Markt zu gewährleisten und zu fördern. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn die Vergaberegelungen über eine einheitliche Definition des öffentlichen Auftraggebers verfügen. 2

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist also ein essentieller Bestandteil des Vergaberechts. Anhand der Definition des persönlichen Anwendungsbereiches des Vergaberechts wird geregelt, wer die Bestimmungen des öffentlichen Auftragswesens zu achten hat und als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln ist. ³ Vor der Geburt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EG) gehörte das Vergaberecht zum öffentlichen Haushaltsrecht und war somit ein Teil der nationalen Gesetzgebung. ⁴ Schlussfolgernd war nur der Staat dazu berechtigt, als öffentlicher Auftraggeber aufzutreten. Jedoch ist dieser auf Grund seiner Organisation und Gesetzgebung nicht auf die Regelungen des Wettbewerbs ausgerichtet. ⁵ Mit der Unterzeichnung der „Römischen Verträge“ über die Entstehung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 1957 beschlossen die Unterzeichnerstaaten den Markt für freien Dienstleistungs- und Warenverkehr zu öffnen. Um das Z iel der Verwirklichung des Binnenmarktes i.S.d. Art. 7 a EG-Vertrages (EGV) a.F. (Art. 14 n.F.) zu erreichen, musste der Begriff des öffentlichen Auftraggebers auf der Basis gemeinschaftlicher Regelungen neu definiert werden. 6

1 Odendahl, EuZW 21/2004, S. 647

2 Hailbronner, DÖV 13/2003, S. 535

3 Boesen, S. 133, Rn. 1

4 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 199

5 Hailbronner, DÖV 13/2003, S. 535

6 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 200

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Das Ziel dieser Arbeit ist es den Begriff des öffentlichen Auftraggebers auf europäischer und nationaler Ebene anhand von Literatur und ausgesuchten Rechtsprechungen zu definieren.

2 Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft

Bevor die Europäische Gemeinschaft (EG) begann den Begriff des öffentlichen Auftraggebers gleichbedeutend für alle Mitgliedsstaaten zu vereinheitlichen, bestimmte jeder Staat für sich, welche Stellen zur Anwendung des nationalen Vergaberechts verpflichtet waren. ⁷ Das Vergaberecht war ein Teil des Haushaltsrechts. ⁸ Das Verständnis des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers bezog sich nur auf die klassische Auslegung; den institutionellen Auftraggeber. 9

Im Laufe der Entwicklung wurden Richtlinien zur Koordinierung des öffentlichen Vergaberechts (Baukoordinierungsrichtlinie - BKR, Dienstleistungsrichtlinie - DKR, Lieferkoordinierungsrichtlinie - LKR und Sektorenrichtlinie - SKR) erlassen. ¹⁰ In der ersten Novellierung der ersten zwei Richtlinien (BKR und LKR) und der neuen DLR wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers bereits zum funktionellen Begriff umgewandelt. ¹¹ Das Augenmerk wurde nicht mehr überwiegend auf die Rechtsstellung der juristischen Person, sondern auf ihre Funktion auf dem Markt gelegt. ¹² In den drei klassischen Richtlinien wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers einheitlich definiert und jeweils im Art. 1 lit. b der Richtlinie verankert. In der SKR wurde der öffentliche

7 Prieß, S. 87

8 Boesen, S. 134, Rn. 5

9 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 199

¹⁰ Richtlinie des Rates über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (71/305/EWG) vom 26. Juli 1971 (Amtsblatt Nr. L 185 vom 16.08.1971 S. 5

- 14), zuletzt geändert durch 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 - 59, Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG) vom 18. Juni 1992 (Amtsblatt der EG Nr. 2 209/1 vom 24. Juli 1992 S. 1 - 24), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 - 59); Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (77/62/EWG) vom 21. Dezember 1976 (Amtsblatt der EG Nr. L 13 vom

15. Januar 1977), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 - 59); Richtlinie des Rates über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (90/531/EWG) vom 17. September 1990 (Amtsblatt der EG Nr. L 297 vom 29.10.1990 S. 1 - 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/4/EG vom 16. Februar 1998 (Amtsblatt Nr. L 101 vom 01.04.1998 S. 1 - 16)

11 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 206

12 Boesen, S. 135, Rn. 11

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Auftraggeber sogar auf „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ erweitert. 13

Diese Richtlinien waren europäische Vorgaben, die die Mitgliedsstaaten der EG in nationales Recht umzusetzen hatten. Deutschland tat dies im Rahmen der „haushaltsrechtlichen Lösung“ ¹⁴ und fügte das Vergaberecht in den § 57 a ff des Haushaltsgrundsatzgesetzes (HGrG) ein. Da man die Vorgaben der europäischen Regelung des Vergaberechts bestens erfüllen wollte, wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nahezu wortgleich aus den Richtlinien ins HGrG übernommen. 15

Bei der erneuten Novelle des Vergaberechts wurden die Bestimmungen des § 57 a ff HGrG in d en 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eingefügt. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers f indet sich fast wortgleich im § 98 GWB wieder. Es entstanden unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Auslegung dem Anwender des Gesetzes zugemutet wurde. ¹⁶ Zum einen sind daher bei der Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers europarechtliche Vorschriften zurate zu ziehen. ¹⁷ Zum anderen bezieht sich der 4. Teil des GWB lediglich auf Aufträge, die die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten; also europaweit ausgeschrieben werden müssen (§ 100 Abs. 1 GWB).

1996 veröffentlichte die Kommission für das öffentliche Auftragswesen ein sog. „Grünes Buch“, das eine Modernisierung des Vergaberechts zur Folge hatte. ¹⁸ 1998 wurden die Fragestellungen aus dem „Grünen Buch“ aufgegriffen und bereits im Jahr 2000 Entwürfe für neue Richtlinien vorgelegt. 19

Aus dem Entwurf ergab sich, dass die drei klassischen Richtlinien „zusammengelegt“ werden ²⁰ , sodass das derzeit umzusetzende Vergaberecht auf nur zwei Richtlinien basiert; klassische Vergaberichtlinie ²¹ (VKR, siehe 2.1) und SKR ²² (siehe 2.2).

13 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 206

14 Boesen, S. 136, Rn. 15

15 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 123, Rn. 7

16 Boesen, S. 137, Rn. 17

17 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 123, Rn. 7

18 Mader, EuZW 14/2004, S. 425

19 Rechten, NZBau 7/2004, S. 366

20 Rechten, NZBau 7/2004, S. 366

21 RL 2004/18 EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 114 ff

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Das Ziel der erneuten Novellierung des Vergaberechts war die „Modernisierung, Flexibilisierung und Vereinfachung des geltenden Rechtsrahmens für öffentliche Aufträge“ ²³ Ob es insgesamt gelungen ist, soll hier nicht weiter thematisiert werden. Beim Vergleich des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers in der bis zur Umsetzung noch geltenden Richtlinien und der neu erlassenen, fällt allerdings auf, dass dieser nur seinen Platz gewechselt hat; der Wortlaut aber fast genau übernommen wurde. 24

Bei der Umsetzung in nationales Recht wurde die Hausnummer im GWB beibehalten. Die Nummern 1 bis 3 und 6 blieben unverändert; in der Nummer 4 wurde eine Legaldefinition eingefügt. Die Nummer 5 wurde um die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die nicht unter Nummer 2 fallen, ergänzt. ²⁵ Auf die einzelnen Ergänzungen wird im Laufe dieser Arbeit näher eingegangen.

Da die Begriffe jedoch weitestgehend weiterhin im nationalen Recht unbestimmt geblieben sind, muss die Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers also weiterhin auf europäischen Vorgaben der Richtlinien und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und der nationalen Gerichte erfolgen. 26

2.1 Die klassische Vergabekoordinierungsrichtlinie

Wie bereits oben erwähnt, wurden die bisher drei klassischen BKR, DKR und LKR zu einer klassischen Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) „zusammengefasst“.

Die neue Vergaberichtlinie besteht aus 84 Artikeln, ergänzt durch 12 Anhänge, wodurch die beabsichtigte Vereinfachung des Vergaberechts ins Schwanken gerät. 27

Der Anwendungsbereich hat sich nicht bedeutend geändert. ²⁸ Zu den wesentlichen Änderungen gehören: • Änderung der Schwellenwerte,

²² RL 2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 1 ff

23 Rechten, NZBau 7/2004, S. 367

24 Art. 1 lit. b BKR; Art. 1 (9) 2004/18/EG

25 Synopse der Änderungen des GWB, § 98 GWB,

http://www.bmwa.bund.de/Redaktion/Inhalte/Pdf/synopse-der-aenderungen-desgwb,property=pdf.pdf

26 Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts vom 29.03.2005, http://www.bmwa.bund.de/Redaktion/Inhalte/Pdf/entwurf-der-begruendungdes -gesetzes-zur-neurgelung-des -vergaberechts,property=pdf.pdf

27 Knauff, EuZW 5/2004, S. 141

28 Knauff, EuZW 5/2004, S. 141

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• Einführung des wettbewerblichen Dialogs,

• Aufnahme wettbewerbsfremder Aspekte,

• Förderung der elektronischen Beschaffung,

• Einführung der elektronischen Auktion,

• Einführung des dynamischen Beschaffungssystems,

• Legalisierung von Rahmenvereinbarungen,

• Umsetzung zentraler Beschaffungsstellen,

sowie weitere Neuerungen, ²⁹ die hier jedoch nicht einzeln behandelt werden sollen.

Trotzdem müssen nicht alle Neuerungen in nationales Recht umgesetzt werden. So liegt es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, ob Rahmenvereinbarungen, zentrale Beschaffungsstellen, d ynamische Beschaffungssysteme, elektronische Auktionen und der wettbewerbliche Dialog in den nationalen Vergabevorschriften einen Platz finden werden. Das Ziel der Ermessensentscheidung bei der Umsetzung der einzelnen Punkte soll den Koordinierungscharakter der Richtlinie darstellen, sowie auf die verschiedenen nationalen Verfahren eingehen. 30

Wie o.g. hat sich der Inhalt es Artikels „öffentlicher Auftraggeber“ nicht geändert; lediglich die Hausnummer. Aus dem „alten“ Artikel 1 lit. b der BKR, DKR und LKR wurde nun Art. 1 (9) VKR. ³¹ Auf dieser Basis können bei der weiteren Betrachtung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers die bisherigen Ausführungen zum selbigen verwendet werden.

2.2 Anhang I zur BKR

Da eine Definition des öffentlichen Auftraggebers in den e inzelnen Mitgliederstaaten zu Unsicherheiten und möglicher Diskriminierung von Unternehmen führte, die nicht unter die Auslegung des Begriffs anderer Mitgliedsstaaten fielen, wurde der Anhang I zum Art. 1 b BKR geschaffen. ³² Darin sind alle Einrichtungen der einzelnen Mitgliedsstaaten, die diese als öffentliche Auftraggeber definieren, aufgeführt. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Listen sind die Mitgliedsstaaten verantwortlich. ³³ Auch die LKR und die DKR verweisen auf diesen Anhang.

29 Rechten, NZBau 7/2004, S. 367-373

30 Rechten, NZBau 7/2004, S. 367

31 RL 2004/18/EG, ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 126/127; vergl. auch (10)

32 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 149, Rn. 68

33 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 149, Rn. 68

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Die von Deutschland benannten Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind nach juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts gegliedert. ³⁴ Diese wiederum werden in Körperschaften sowie Anstalten und Stiftungen untergliedert.

So fallen bspw. unter die juristischen Personen des öffentlichen Rechts wissenschaftliche Hochschulen, Sozialversicherungen oder rechtsfähige Bundesanstalten und Hilfsstiftungen. 35

Juristische Personen des Privatrechts sind nach ihren

Tätigkeitsbereichen gegliedert; Gesundheitswesen, Kultur, Soziales oder Sport. 36

Die Listen sind unvollständig. Daher kann ihnen auch keine verbindliche Bedeutung zugesprochen werden. Sie können als Hilfestellung angesehen werden. ³⁷ Für die Praxis bedeutet es, dass jeder Einzelfall, der nicht im Anhang genannt ist, geprüft werden muss. In einem vom Vergabesenat am Bayrischen Oberlandesgericht (BayObLG) entschiedenen Verfahren über die Stellung von gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber, wurde die nicht konstitutive Bedeutung des Anhangs I nochmals deutlich. Leider unbegründet stellte das BayObLG fest, dass eine Krankenkasse keine Einrichtung des öffentlichen Rechts sei. ³⁸ Trotzdem ist davon auszugehen, dass es sich um eine solche handelt. Wenn schon im Anhang I zugelassen wird, dass jeder Mitgliedsstaat für seinen Geltungsbereich die öffentlichen Auftraggeber benennt, dann kann man davon ausgehen, dass sie als solche auch zu behandeln sind. Wäre es für diese Staaten nicht eindeutig, dass es sich bei den genannten Einrichtungen um solche des öffentlichen Auftraggebers i.S.d. Vergaberechts handelt, hätten sie diese auch nicht benannt. 39

2.3 Anhang III zur VKR

Die bisher im Anhang I der BKR erfassten öffentlichen Auftraggeber der einzelnen Mitgliedsstaaten sind nun im Anhang III der VKR erfasst. Beim Vergleich des Wortlauts des Art. 1 (9) VKR und Art. 1 b BKR ist davon auszugehen, dass Anhang III dieselbe Indizwirkung wie Anhang I hat. Ergänzend wird hier sogar darauf hingewiesen, dass die Verzeichnisse

34 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 150, Rn. 70

35 Anhang I zu BKR; Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 150, Rn. 71 ff

36 Anhang I zu BKR; Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 151, Rn. 74

37 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 150, Rn. 69

38 Byok/Jansen, NVzW 1/2005, S. 53

39 Byok/Jansen, NVwZ 1/2005, S. 54

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nicht erschöpfend sind. ⁴⁰ Vergleicht man die beiden Anhänge jedoch miteinander, so stellt man fest, dass das Verzeichnis um einige Unternehmen ergänzt wurde.

Nach e.M. ist hierbei davon auszugehen, dass es im Zuge der bisher ergangenen Rechtsprechung geschehen ist. Da die Listen nicht vollständig waren und in Einzelfällen den Unternehmen Eigenschaften zugesprochen wurden, die denen des öffentlichen Auftraggebers i.S.d. Vergaberichtlinie entsprachen, nahmen die Mitgliedsstaaten diese nach und nach in die Listen auf.

2.4 Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie

Wahrscheinlich auf Grund der Zielsetzung der Kodifikation stimmt die SKR mit der VKR weitestgehend überein. Die in der VKR erfolgten Änderungen wurden auch in die SKR übernommen, was sicherlich zu einer Vereinfachung des Vergaberechts führen kann. Lediglich der wettbewerbliche Dialog blieb unberücksichtigt, da dort die Verhandlungsverfahren gleichrangig behandelt werden. ⁴¹ Ein wesentlicher Unterschied zur bisherigen SKR stellt die Erweiterung des Anwendungsbereiches um Postdienste dar. Für Deutschland wurde diesbezüglich keine Änderung vorgenommen. ⁴² Des Weiteren wurde die „Newcomer“-Klausel in den

Anwendungsbereich der SKR aufgenommen. Nun können Prognosen über die Erbringung der Leistung auch für junge Unternehmen, deren Umsatzzahlen der letzten drei Jahre noch nicht vorliegen, getätigt werden. ⁴³ Sie können somit auch als Bieter auf dem öffentlichen Markt auftreten.

Eine bedeutende Erweiterung in der SKR ist die Definition der besonderen oder ausschließlichen Rechte der Sektorenauftraggeber (Art. 1 (3) SKR). Die Legaldefinition befindet sich nun im § 98 Nr. 4 GWB. Auf die Einzelheiten wird in Punkt 6 näher eingegangen.

40 ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 127; Anhang III, S. 165

41 Rechten, NZBau 7/2004, S. 373

42 Rechten, NZBau 7/2004, S. 373

43 Rechten, NZBau 7/2004, S. 374

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