I

Inhaltsverzeichnis

Erster  Teil  

I.  Einleitung  

II.  Zum Verständnis des Begriffes Sondervergütung  

III.  Von § 237 HGB zu § 87 AktG  

Zweiter  Teil  

I.  Die Zulässigkeit von Sondervergütungen im Rahmen des § 87 Abs. 1 AktG  

1.  Gesetzliche Ausgangslage  

2.  Auslegung im Vierer-Kanon  

a)  Grammatisch-lexikalische und historisch-genetische Auslegung  

aa)  "Bei der Festsetzung"  

bb)  "Aufgaben des Vorstandsmitglieds"  

cc)  "Lage der Gesellschaft"  

dd)  Zusammenfassung der Auslegung des Wortlautes und der  

historischen  Auslegung  

b)  Systematische Auslegung  

aa)  Grundlegendes zu § 87 AktG  

bb)  Paragraphen mit mittelbarem Bezug zu § 87 AktG  

cc)  Zusammenfassung zur Gesetzessystematik  

c)  Teleologische Auslegung  

aa)  Allgemeines/ Vorüberlegungen  

bb)  Gebietet der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG ein Verbot  

von  Sondervergütungen?  

cc)  Zusammenfassung der teleologischen Auslegung  

d)  Ergebnis der Auslegung  

3.  Rechtsprechung betreffend die Frage der Zulässigkeit von Sondervergütungen  

4.  Die Zulässigkeit von Sondervergütungen im Rahmen des § 87 Abs. 1 AktG:  

Gesamtschau   

II.  Also nur eine Frage der Angemessenheit  

1.  Vorbemerkungen  

2.  Kriterien zur Bestimmung der Angemessenheit  

3.  Beschluss als Ermessensentscheidungen des Aufsichtsrates  

a)  Das Ermessen des Aufsichtsrates  

b)  Entscheidung durch Beschluss  

4.  Überlegungen im Hinblick auf den Fall Mannesmann  

a)  Zum Sachverhalt  

b)  Strafrechtliche Gesichtspunkte  

c)  Aktienrechtliche Gesichtspunkte  

II

Dritter Teil

I. Ergebnis

II. Nachdifferenzierung

1. Die Sondervergütung an das ausgeschiedene Vorstandsmitglied 2. Change-of-control-Klauseln 3. Abfindungen im engeren Sinne 4. Tantiemen

III. De lege lata

1. Deutscher Corporate Governance Kodex 2. § 33 Abs. 3 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz 3. Vorstandsoffenlegungsgesetz

IV. De lege ferenda

Literaturverzeichnis

aA anderer Ansicht

aaO AG AktG Art. BB Betriebsberater

BGBl. BGHZ bspw. Buchst.

DCKG DR

EGHGB Fn FS Festschrift FTD Financial Times Deutschland

GmbHG HGB Hrsg. InsO i.V.m. KonTraG KStG KStR liSp mwN

mwzN n.F. NJW NZG

reSp RGZ Rn

TransPuG VorstOG zfbf ZHR ZIP ZPO Zivilprozessordnung

Erster Teil

I. Einleitung

"Selten gelangen gesellschaftsrechtliche Fragen in das Licht der nicht-juristischen Öffentlichkeit. Die Materie ist zu technisch, als dass sie Emotionen wachrufen könnte." ¹ Auch Fonk bemerkt ganz richtig: "Die Höhe von Vorstandsvergütungen ist ein beliebtes Thema unter Berufenen und anderen. Nicht viele sonstige Themen eignen sich so vorzüglich dazu, Emotionen zu schüren, wobei sie nicht immer die Falschen treffen." ² Es gilt, sich sachlichjuristisch mit dem Thema auseinanderzusetzen.

Es gibt Stimmen die behaupten, Vorstandsbezüge in Millionenhöhe seien absolut betrachtet zu hoch bzw. in der Sprache des Aktienrechts unangemessen. Diese Betrachtung scheint einseitig. Im Jahre 2004 verwalteten die 30 im DAX notierten Aktiengesellschaften ein Vermögen von 4100 Mrd. Euro. Wer von Millionengehältern spricht, ohne dies zu berücksichtigen, kommt zu einem Ergebnis vor der sachlichen Auseinandersetzung.

Die 190 Mrd. Euro schwere Übernahme der Mannesmann AG durch die britische Vodafone AirTouch plc im Jahre 2000 hatte neben der Zerschlagung eines florierenden deutschen Unternehmens noch andere Konsequenzen. Im Zuge der Übernahme wurden an den damaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. Klaus Esser Vergütungen in einer Gesamthöhe von ca. 61 Mio. DM gezahlt. Dies hatte einen Effekt, der sich folgendem Zitat aus dem Berufungsurteil des OLG Düsseldorf im Amtshaftungsprozess des Herrn Dr. Esser gegen das Land Nordrhein-Westfalen ³ sehr gut entnehmen lässt: "Dabei ist jedoch für das vorliegende Verfahren zu berücksichtigen, dass die heute geführte breite fachliche und wirtschaftspolitische Diskussion darüber, ob und unter welchen Umständen die Gewährung nachträglicher Anerkennungsprämien zulässig und angemessen ist, überhaupt erst infolge der dem Kläger gewährten Anerkennungsprämie und des Strafverfahrens ⁴ , das insbesondere dem Kläger Anlass zur Einholung diverser Gutachten gegeben hat, angestoßen worden ist und seitdem in der Literatur die unterschiedlichsten Auffassungen zu dieser Frage vertreten werden (...)."

Die vorliegende Diplomarbeit verschafft Einsicht in die Diskussion um die Sondervergütungen, die, wenn auch nicht gleichsam intensiv, bereits vor dem Falle Mannesmann geführt wurde. Sie soll des Weiteren einen fachlichen Beitrag zu dieser Debatte leisten.

¹ Thüsing, ZGR 2003, 457

² Fonk, NZG 2005, 248

³ OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.4.2005 zum Teil abgedruckt in NJW 2005, 1791, Zitat aus Volltext, verfügbar unter www.justiz.nrw.de > Rechtsbibliothek > Rechtsprechung; sowie erstinstanzlich LG Düsseldorf, Urteil vom 30.4.2003 = NJW 2003, 2536

⁴ LG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2004 = NJW 2004, 3275 = NZG 2004, 1057 = ZIP 2004, 2044 = DB 2004,

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- 2 - II.Zum Verständnis des Begriffes Sondervergütung

§ 4a Entgeltfortzahlungsgesetz enthält eine Legaldefinition der Sondervergütung. Danach ist diese eine Leistung, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Wenn diese Definition auch den Kern der Sache streifen mag, so ist sie doch für die vorliegenden Ausführungen unbrauchbar, da es sich beim Vorstandsmitglied nicht um einen Arbeitnehmer im juristischen Sinne handelt ⁵ , das Entgeltfortzahlungsgesetz nach § 1 Abs. 2 aber nur für solche gilt.

Ohne feste Tatbestandsmerkmale aufwerfen zu wollen, ist unter der Sondervergütung eine zusätzliche, atypische Leistung der Gesellschaft an das einzelne Vorstandsmitglied nach billigem Ermessen zu verstehen, deren Rechtsgrundlage der Aufsichtsrat in der Regel erst nachträglich durch einfachen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG schafft. Im Mannesmann-Prozess wird vorwiegend der Ausdruck Anerkennungsprämie verwendet. An anderer Stelle ist die Rede von der Ermessenstantieme. Auch der aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende Ausdruck "appreciation award" erfreut sich großer Beliebtheit. Die unterschiedlichen Bezeichnungen sind unter den Aspekten Nachträglichkeit der Leistungsvereinbarung und freies Ermessen des Aufsichtsrates synonym zu verstehen. Doch bereits hier ist Vorsicht geboten. Der Begriff Ermessenstantieme wird von Mertens und ebenfalls von Wiesner im Kontext des gestrichenen § 86 AktG wie folgt beschrieben: der Aufsichtsrat entscheidet über die Höhe der Tantieme nach billigem Ermessen, ist dabei allerdings gebunden an eine vorher festgelegte Berechungsgrundlage. ⁶ Hierbei ist also der Orientierungsmaßstab vertraglich verankert, mitunter die Vergütungsleistung (aus Vertrag) nach oben hin begrenzt.

Die "breite fachliche und wirtschaftspolitische Diskussion" hat tatsächlich jede Meinung zu diesem Thema hervorgebracht. Leider wird mancherorts nicht sauber differenziert zwischen der Tantieme an aktive und ausscheidende Vorstandsmitglieder, sowie zwischen der Tantieme mit bestellungsvertraglicher Grundlage und ohne bestellungsvertragliche Grundlage. Jedenfalls das Vertreten des Standpunktes Sondervergütungen seien, egal unter welchen Umständen, ganz und gar aktienrechtswidrig ⁷ darf hinterfragt werden.

Es muss an dieser Stelle Erwähnung finden, dass im Falle Mannesmann vieles zusammenkommt: Nachträglichkeit der Zahlung, Kurzfristigkeit der entsprechenden Aufsichtsratsbeschlüsse, bevorstehender Verlust der Rechtspersönlichkeit der Mannesmann AG, kumulative Höhe der Zahlungen. Denn dahingehend scheint die Diskussion um die grundsätzliche Zulässigkeit von Appreciation Awards verzerrt. Es wird später näher darauf eingegangen.

⁵ Vgl. nur §§ 14 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz, 5 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, 5 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz

⁶ Mertens in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage (1996), § 86 Rn 5; Wiesner in: Hoffmann-Becking, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 2. Auflage (1999), § 21 Rn 39

⁷ So Brauer, NZG 2005, 57, 59; Brauer, NZG 2004, 502, auf S. 507 heißt es: "g) Der zutreffende Ansatz: Appreciation Awards als von vornherein unzulässige Korrektur der Vergütungsentscheidung im Anstellungsvertrag"

- 3 - III.Von § 237 HGB zu § 87 AktG

Vor 1937 enthielten die §§ 178 bis 319 HGB ⁸ die Normen des Aktienrechts. Der nicht mehr existierende § 237 HGB regelte folgendes:

"§ 237 HGB. Tantieme der Vorstandsmitglieder.

Wird den Mitgliedern des Vorstandes ein Anteil am Jahresgewinn gewährt, so ist der Anteil von dem nach Vornahme sämtlicher Abschreibungen und Rücklagen verbleibenden Reingewinne zu berechnen."

Weitere Regelungen zur Höhe oder der Zusammensetzung der Vorstandsvergütung gab es nicht.

Mit der Einführung des Aktiengesetzes 1937 ⁹ normierte der Gesetzgeber:

"§ 77. Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder.

(1) Den Vorstandsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Beteiligung am Gewinn gewährt werden, die in der Regel an einem Anteil am Jahresgewinn bestehen soll. (2) Wird den Vorstandsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Reingewinn, der sich nach Vornahme von Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie Bildung von Rücklagen und Rückstellungen ergibt; abzusetzen ist ferner der Teil des Gewinns, der durch die Auflösung von Rücklagen entstanden ist. Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. Der Aufsichtsrat kann, wenn es die Billigkeit verlangt, für das einzelne Geschäftsjahr zulassen, dass der Teil des Gewinns, der zur Bildung freier Rücklagen verwandt werden soll, nicht abgesetzt wird. (3) Gewinnbeteiligungen sollen in einem angemessenen Verhältnis stehen zu den Aufwendungen zugunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die dem gemeinen Wohl dienen. Hierfür zu sorgen ist Aufgabe des Aufsichtsrats. Die Einhaltung dieses Gebots kann die Staatsanwaltschaft im Klagewege erzwingen; das Nähere bestimmt der Reichsminister der Justiz, er bestimmt namentlich die für die Entscheidung zuständige Stelle und regelt das Verfahren.

§ 78. Grundsätze für die Bezüge der Vorstandsmitglieder.

(1) Der Aufsichtsrat hat dafür zu sorgen, daß die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder (Gehälter, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte,

Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Dies gilt sinngemäß für Ruhegehälter, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art. (2) Tritt nach der Festsetzung der Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder eine so wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft ein, daß die Weitergewährung der Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft sein würde, so ist der Aufsichtsrat zu einer angemessenen Herabsetzung berechtigt. Durch eine derartige Maßnahme wird der Anstellungsvertrag im übrigen nicht berührt; jedes Vorstandsmitglied kann jedoch seinen

⁸ RGBl. 1897, S. 219

⁹ Reichs-Archiv 1937, S. 192 ff.

- 4 -Anstellungsvertrag für den Schluß des nächsten Kalendervierteljahrs mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen kündigen.

(3) Wird über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet (...)."

Im Jahre 1965 kam es zu einer Novelle des Aktiengesetzes von 1937. ¹⁰ Danach lauteten die Paragraphen betreffend die Vergütung wie folgt:

"§ 86. Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder.

(1) Den Vorstandsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Beteiligung am Gewinn gewährt werden. Sie soll in der Regel in einem Anteil an Jahresgewinn bestehen. (2) Wird den Vorstandsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Jahresüberschuss vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um die Beträge, die nach Gesetz oder Satzung aus dem Jahresüberschuss in offenen Rücklagen einzustellen sind. Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig.

§ 87. Grundsätze für die Bezüge der Vorstandsmitglieder.

(1) Der Aufsichtsrat hat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen,

Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Dies gilt sinngemäß für Ruhegehalt, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art.

(2) Tritt nach der Festsetzung eine so wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft ein, dass die Weitergewährung der in Absatz 1 Satz 1 aufgeführten Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft sein würde, so ist der Aufsichtsrat (...) zu einer angemessenen Herabsetzung berechtigt. Durch eine Herabsetzung wird der Anstellungsvertrag im übrigen nicht berührt. Das Vorstandsmitglied kann jedoch seinen Anstellungsvertrag für den Schluss des nächsten Kalendervierteljahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen.

(3) Wird über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet (...)."

Mit dem Transparenz- und Publizitätsgesetz vom 19.07.2002 ¹¹ wurde § 86 AktG gestrichen. In der Regierungsbegründung heißt es, die Regelung sei aus mehreren Gründen "überflüssig und überholt". ¹² Bereits vorher gab es in der Literatur Stimmen, die ein Entfallen oder zumindest ein Ersetzen der Vorschrift forderten. ¹³ Ausgangspunkt hierfür war der Einzug neuer Orientierungsgrößen wie etwa EBITDA oder EPS ¹⁴ . Auch war der Jahresgewinn weder in den Rechungslegungsvorschriften des HGB noch in denen des Aktiengesetzes ein "terminus tecnicus". ¹⁵ Einen erkennbaren, weitergehenden Hintergrund hatte die Aufhebung dieser Vorschrift nicht. Auf weitere, nur mittelbar relevante Gesetzesänderungen wird an späterer Stelle eingegangen.

¹⁰ BGBl. 1 1965, S. 1089

¹¹ BGBl. 1 2002, S. 2681

¹² BT-Drucks 14/ 8769, S. 13

¹³ vgl. Semler, FS Budde (1995), S. 599, 609

¹⁴ vgl. Esser, zfbf 52 (März 2000) , 176, 181

¹⁵ Semler, aaO, S. 605

I. Die Zulässigkeit von Sondervergütungen im Rahmen des § 87 Abs. 1 AktG

1. Gesetzliche Ausgangslage

§ 87 Abs. 1 Satz 1 AktG begründet für den Aufsichtsrat eine Sorgfaltspflicht. Er darf die Gesamtvergütung des einzelnen Vorstandsmitglieds in ihrer Höhe nicht nach Belieben festsetzen. Die Höhe ist gesetzlich begrenzt auf ein angemessenes Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und, kumulativ, der Lage der Gesellschaft. Auch ohne § 87 AktG wären die Aufsichtsratsmitglieder aus §§ 116, 93 AktG verpflichtet, für ein angemessenes Verhältnis der Gesamtbezüge zu den genannten Kriterien zu sorgen. ¹⁶ Die Vorschrift dient dem Schutz der Gesellschaft vor überhöhten Bezügen des Vorstands. ¹⁷ Sie stellt jedoch keine Verbotsvorschrift dar, so dass auch die Vereinbarung unangemessener Bezüge bis zur Grenze des § 138 BGB wirksam ist. Folge ist aber, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft gegenüber nach §§ 116, 93 AktG haftet. ¹⁸ Wenn man auch beim unbefangenen Lesen des Paragraphen die Ansicht vertreten könnte, die Vorschrift begründe einen Anspruch des Vorstands auf angemessene Vergütung, so ist dies nicht der Fall. ¹⁹ Zur Einführung dieses Grundsatzes im Jahre 1937 führte die Tatsache, dass die unbeschränkte Vertragsfreiheit des bisherigen Rechts häufig dazu geführt hatte, "daß Riesengehälter und Gewinnanteile ohne Rücksicht auf die Aufgaben und die Leistungsfähigkeiten der Vorstandsmitglieder und sogar dann noch geleistet wurden, wenn die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft hoffnungslos war". 20

Die Klammeraufzählung des § 87 Abs. 1 AktG hat keinen abschließenden Charakter. ²¹ Bei den "Nebenleistungen jeder Art" geht es etwa um die Überlassung einer Dienstwohnung, die Bereitstellung eines Dienstwagens oder die Einräumung günstiger Konditionen beim Einkauf ²² , in der Hauptsache jedoch nicht um Sondervergütungen. ²³ Bis hier kann von einer einheitlichen Rechtsauffassung gesprochen werden.

¹⁶ Hoffmann-Becking, ZHR 169 (2005), 155, 156

¹⁷ Hüffer, Aktiengesetz, 6. Auflage (2004), § 87 Rn 1; Käpplinger, NZG 2003, 574

¹⁸ Mertens, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage (1996), § 87 Rn 3

¹⁹ Tegtmeier, Die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Publikumsaktiengesellschaften, Dissertation (1998), S. 276; Thüsing, ZGR 2003, 457, 459

²⁰ so vielzitiert Schlegelberger/ Quassowski, Kommentar zum Aktiengesetz (1937), §78 Rn 1

²¹ Mertens in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage (1996), § 87 Rn 8

²² Baumbach/ Hueck, Kommentar zum Aktiengesetz, 13. Auflage (1968), § 87 Rn 3; vgl. auch die anschauliche Aufzählung bei Henn, Handbuch des Aktienrechts, 6. Auflage (1998), Rn 559

²³ aA Kort, NJW 2005, 333, 334 liSp

- 6 - 2.Auslegung im Vierer-Kanon

a) Grammatisch-lexikalische und historisch-genetische Auslegung

Bei der Gesetzesauslegung ist auszugehen vom Sinn des Wortlautes, da das Gesetz der in Worte gefasste vernünftige Wille des Gesetzgebers ist. 24

Der Wortlaut des § 87 Abs. 1 AktG enthält kein explizites Verbot von Sondervergütungen.

aa) "Bei der Festsetzung"

Vergleicht man den Wortlaut des Gesetzes vor und nach der Novelle des Jahres 1965, so fällt auf, die Worte "bei der Festsetzung" wurden eingefügt. Nach bis dato geltendem Recht musste der Aufsichtsrat auch dann Maßnahmen bezüglich der Angemessenheit ergreifen, wenn nach der Festsetzung Umstände eintraten, die zwar die Bezüge der Vorstandsmitglieder nicht mehr angemessen erschienen ließen, aber noch keine schwere Unbilligkeit nach Absatz 2 schufen. In diesen Fällen sah sich der Aufsichtsrat großen Schwierigkeiten gegenüber, eventuell musste er den Vertrag kündigen. Heute ist er nicht mehr gezwungen sofort Maßnahmen zu ergreifen. 25

Die Einfügung in den Gesetzestext erfolgte anscheinend mit dem Gedanken, die Sorgfaltspflicht des Aufsichtsrates für die Anpassung der Bezüge nach unten nur noch auf den Zeitpunkt der Festsetzung zu beschränken, ihn von der Pflicht der ständigen Anpassung nach unten zu befreien. ²⁶ Das Wort "Festsetzung" ist mit Hinblick auf die Zulässigkeit nachträglicher Erhöhungen der Bezüge nicht relevant. Der prospektive Charakter, den das LG Düsseldorf § 87 Abs. 1 AktG beimisst ²⁷ , kann hieraus jedenfalls nicht abgeleitet werden.

bb) "Aufgaben des Vorstandsmitglieds"

In seinem Urteil führt das LG Düsseldorf aus: "§ 87 I 1 AktG spricht von Aufgaben des Vorstandsmitglieds und nicht von -erbrachten- Leistungen (...) Der Begriff 'Aufgaben' beinhaltet vielmehr ein vorausschauendes Element (...) Auch hieraus wird mithin die prospektive, nicht rückwärts gewandte Ausrichtung des § 87 I AktG deutlich" ²⁸ .

²⁴ vgl. Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage (1997), § 4 Rn 37; BGHZ 46, 76

²⁵ so ausdrücklich Godin/ Wilhelmi, Aktiengesetz, 4. Auflage (1971), Bd. I, § 87 Anm. 5; vgl. auch Meyer-Landrut in: Großkommentar zum Aktiengesetz Bd. I, 4. Auflage (1971), § 87 Einleitung: "Anders als im bisherigen Recht trifft den Aufsichtsrat die Pflicht, für die Angemessenheit der Bezüge zu sorgen, nur bei ihrer Festsetzung."

²⁶ vgl. BT-Drucks 4/ 171 S. 127 reSp, auch abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz, Neuauflage (2005)

²⁷ NJW 2004, 3277 reSp

²⁸ NJW 2004, 3277 reSp; so auch Brauer NZG 2004, 502, 507; ähnlich Hefermehl in Geßler/ Hefermehl/ Eckhardt/ Kropff, Kommentar zum Aktiengesetz Bd. II (1973), § 87 Rn 7