II

1.4.  Vermögensübertragung  16

2.  Eingrenzung des Themas  16

III.  Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf ein Einzelunternehmen.  17

1.  Umwandlungsrechtliche Regelungen  17

1.1.  Ablauf der Umwandlung  17

1.1.1.  Verschmelzungsvertrag  17

1.1.2.  Verschmelzungsbericht  18

1.1.3.Verschmelzungsprüfung   19

1.1.4.  Verschmelzungsbeschluss.  19

1.1.5.  Registereintragung der Verschmelzung  20

2.  Handelsrechtliche Behandlung der Verschmelzung  21

2.1.  Handelsrechtlicher Umwandlungsstichtag  21

2.2.  Bilanzierung bei der übertragenden Kapitalgesellschaft  21

2.3.  Bilanzierung beim übernehmenden Einzelunternehmer.  22

3.  Steuerliche Grundlagen der Verschmelzung  23

3.1.  Steuerlicher Übertragungsstichtag  23

3.2.  Maßgeblichkeitsprinzip.  23

3.3.  Wertansätze in der steuerlichen Schlußbilanz  25

3.3.1.  Buchwert  25

3.3.2.  Teilwert.  26

3.3.3.  Zwischenwert.  27

3.3.4.  Gemeiner Wert  27

4.  Primärsteuerwirkungen.  27

4.1.  Steuerliche Auswirkungen auf der Ebene der übertragenden  

Kapitalgesellschaft   28

4.1.1.  Sonderfälle bei der Bilanzierung  29

4.1.1.1.  Eigene Anteile  29

4.1.1.2.  Immaterielle Wirtschaftsgüter  29

4.1.1.3.  Abfindungsverpflichtung gegenüber ausscheidender Gesellschafter.  30

4.1.1.4.  Pensionsrückstellungen  30

4.1.2.  Verlustberücksichtigung.  30

4.1.3.  Umwandlungskosten  31

III

4.1.4.  Ermittlung und Besteuerung des Übertragungsgewinns bzw. -verlustes  32

4.2.  Steuerliche Auswirkungen auf der Ebene des übernehmenden  

Einzelunternehmers.   33

4.2.1.  Einzelfälle bei der Bilanzierung  33

4.2.1.1.  Eigene Anteile  33

4.2.1.2.  Immaterielle Wirtschaftsgüter  33

4.2.1.3.  Abfindungsverpflichtung gegenüber ausscheidender Gesellschafter.  34

4.2.1.4.  Pensionsrückstellungen  34

4.2.1.5.  Verlustvorträge.  35

4.2.2.  Fortführung steuerlicher Rechtspositionen.  35

4.2.2.1.  Bewertungsmodalitäten.  35

4.2.2.2.  Vorbesitzzeiten  36

4.2.3.  Umwandlungskosten.  37

4.2.4.  Übernahmegewinn bzw. -verlust  37

4.2.4.1.  Sonderregelungen zur Ermittlung des Übernahmegewinns/-verlustes  37

4.2.4.2.  Ermittlung und Besteuerung des Übernahmegewinns bzw. -verlustes  40

5.  Sekundärsteuerwirkungen.  41

5.1.  Vorgänge im Rückwirkungszeitraum  41

5.2.  Gewinnausschüttung der übertragenden Kapitalgesellschaft  42

5.2.1.  Vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag begründete  

Aussch  üttungsverbindlichkeit  42

5.2.2.  Nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag begründete  

Aussch  üttungsverbindlichkeit.  43

5.2.3.  Andere Rechtsgeschäfte der übertragenden Kapitalgesellschaft im  

R  ückwirkungszeitraum  44

5.3.  Übernahmefolgegewinn  45

6.  Nebensteuer  46

6.1.  Umsatzsteuer.  46

6.2.  Grunderwerbsteuer  46

7.  Fallbeispiel.  47

IV.  Formwechsel einer Kapitalgesellschaften in eine Personengesellschaft  49

1.  Ablauf des Formwechsels  49

IV

1.1.  Umwandlungsentwurf  49

1.2.  Umwandlungsbericht.  49

1.3.  Umwandlungsbeschluß.  51

1.4.  Registeranmeldung/ -eintragung des Formwechsels  51

2.  Handelsrechtliche Regelungen des Formwechsels  52

2.1.  Handelsrechtlicher Stichtag des Formwechsels  52

2.2.  Bilanzierung bei der übertragenden Kapitalgesellschaft  52

2.3.  Bilanzierung bei der übernehmenden Personengesellschaft  53

3.  Steuerliche Grundlagen des Formwechsels  54

3.1.  Steuerlicher Stichtag des Formwechsels  54

3.2.  Maßgeblichkeitsgrundsatz.  54

3.3.  Wertansätze in der steuerlichen Schlußbilanz  55

4.  Primärsteuerwirkungen.  55

4.1.  Steuerliche Auswirkungen auf der Ebene der formwechselnden  

Kapitalgesellschaft   55

4.1.1.  Sonderfälle bei der Bilanzierung  55

4.1.1.1.  Ausstehende Einlagen der Anteilsinhaber  55

4.1.1.2.  Beteiligungen  55

4.1.1.3.  Eigene Anteile  56

4.1.1.4.  Immaterielle Wirtschaftsgüter  56

4.1.1.5.  Abfindungsverpflichtung gegenüber ausscheidender Gesellschafter.  57

4.1.1.6.  Pensionsrückstellungen  57

4.1.2.Verlustberücksichtigung   57

4.1.3.  Umwandlungskosten.  58

4.1.4.  Ermittlung und Besteuerung des Übertragungsgewinns bzw. -verlustes  58

4.2.  Steuerliche Auswirkung auf der Ebene der übernehmenden  

Personengesellschaft  und deren Gesellschafter  59

4.2.1.  Einzelfälle bei der Bilanzierung  59

4.2.1.1.  Eigene Anteile  59

4.2.1.2.  Immaterielle Wirtschaftsgüter  60

4.2.1.3.  Abfindungsverpflichtung gegenüber ausscheidender Gesellschafter.  60

4.2.1.4.  Pensionsrückstellungen  60

V

4.2.1.5.  Verlustvorträge.  61

4.2.2.  Fortführung steuerlicher Rechtspositionen.  61

4.2.2.1.  Bewertungsmodalitäten.  61

4.2.2.2.  Vorbesitzzeiten  61

4.2.3.  Umwandlungskosten.  61

4.2.4.  Übernahmegewinn bzw. -verlust  62

4.2.4.1.  Sonderregelungen zur Ermittlung des Übernahmegewinns/-verlustes  62

4.2.4.2.  Ermittlung und Besteuerung des Übernahmegewinns/-verlustes  62

5.  Sekundärwirkungen  64

5.1.  Vorgänge im Rückwirkungszeitraum  64

5.2.  Gewinnausschüttung der formwechselnden Kapitalgesellschaft  64

5.2.1.  Vor dem steuerlichen Übertragungsstichtag begründete  

Aussch  üttungsverbindlichkeit.  64

5.2.2.  Nach dem steuerlichen Übertragungsstichtag begründete  

Aussch  üttungsverbindlichkeit.  65

5.2.3.  Andere Rechtsgeschäfte der formwechselnden Kapitalgesellschaft im  

R  ückwirkungszeitraum  66

5.3.  Übernahmefolgegewinn  66

6.  Nebensteuern.  67

6.1.  Umsatzsteuer.  67

6.2.  Grunderwerbsteuer  67

7.  Fallbeispiel.  67

V.  Zusammenfassung  70

Literaturverzeichnis   72

a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AfA Absetzung für Abnutzung AE Anteilseigner AG Aktiengesellschaft AK Anschaffungskosten Aufl. Auflage BdF Bundesministerium der Finanzen BewG Bewertungsgesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BMF Bundesministerium der Finanzen BR-Drs. Bundesrats-Drucksache BStBl. Bundessteuerblatt bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestags-Drucksache BV Betriebsvermögen BW Buchwert bzw. beziehungsweise DB Der Betrieb (Zeitschrift) d.h. das heißt DM Deutsche Mark DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) e.V. eingetragener Verein EK Eigenkapital ESt Einkommensteuer EStG Einkommensteuergesetz EU Einzelunternehmer evtl. eventuell ff. fort folgende

VII

FR Finanzrundschau (Zeitschrift) gem. gemäß GewSt Gewerbesteuer GewStG Gewerbesteuergesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH & Co. KG Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GoF Geschäfts- oder Firmenwert GrESt Grunderwerbsteuer grds. grundsätzlich HaBi Handelsbilanz HGB Handelsgesetzbuch HK Herstellungskosten h.M. herrschende Meinung HR Handelsregister Hrsg. Herausgeber HS Halbsatz i.d.R. in der Regel i.H.v. in Höhe von i.H.d. in Höhe des (der) i.R. im Rahmen i.S.d. im Sinne des i.V.m. in Verbindung mit InvZulG Inverstitionszulagengesetz i. Zpt. im Zeitpunkt KapG Kapitalgesellschaft KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KSt Körperschaftsteuer KStG Körperschaftsteuergesetz

VIII

lt. laut Nr. Nummer o.g. oben genannt OFD Oberfinanzdirektion OHG Offene Handelsgesellschaft p.a. per anno PersG Personengesellschaft PV Privatvermögen RT Rechtsträger S. Seite sog. Sogenannt SolZ Solidaritätszuschlag SolZG Solidaritätszuschlagsgesetz StBi Steuerbilanz Stbg. Die Steuerberatung (Zeitschrift) StSenkG Steuersenkungsgesetz u.a. unter anderem u.U. unter Umständen UmwG Umwandlungsgesetz UmwStG Umwandlungssteuergesetz USt Umsatzsteuer UStG Umsatzsteuergesetz v. von VB Verschmelzungsbericht vEK verwendbares Eigenkapital vgl. vergleiche VV Verschmelungsvertrag WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) z.B. zum Beispiel ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

I. Einführung 1

I. Einführung

1. Problemstellung

Die Aufgabe der betriebswirtschaftlichen Organisationslehre wird vor allem darin gesehen, die komplexen Zusammenhänge unternehmerischen Wirkens durch Bildung von Organisationseinheiten, d.h. Zusammenfassung von personellen und sachlichen Mitteln eines Teils des Unternehmens zu einer abgegrenzten Einheit, nach rationalen Kriterien aufzuspalten, so dass sich die Aufgabenerfüllung als arbeitsteiliger, optimaler Prozess darstellt. ¹ Um die Effizienz der Unternehmensorganisation zu gewährleisten, muss sich das Unternehmen an die laufend ändernden Umweltbedingungen anpassen sowie an die voranschreitende Verflechtung der Märkte und damit der einhergehende Zunahme des Wettbewerbs. Die o. g. Bedingungen setzen jedoch eine strukturelle Flexibilität voraus, d.h. ein Unternehmen ohne große bürokratische Hemmnisse grundlegend umzustrukturieren. Daher wird innerhalb der Unterne hmensplanung der situativen Rechtsformwahl große Bedeutung beigemessen. Das Gesellschaftsrecht bietet eine Vielzahl von unterschiedlichen Rechtsformen an, die sich grundlegend unterscheiden, bspw. die Personengesellschaft eignet sich für Unternehmer, für die die personenbezogenen Elemente im Vordergrund stehen, wohi ngegen es bei der Kapitalgesellschaft in erster Linie auf die Beschaffung von Fremdkapital ankommt. Zulässig sind jedoch nur die Rechtsformen, die dem Unternehmen durch das Gesetz zur Verfügung gestellt werden. 2

Die Anpassung der Rechtsform an veränderte Verhältnisse ist jedoch nicht der alleinige Anwendungsbereich des Umwandlungsrechts. Es stellt gleichzeitig ein Gesta ltungsinstrument dar. Die rechtliche Neuorientierung eines Unternehmens kann auch durch den internen Wachstum, einen Generationswechsel sowie aufgrund der No twendigkeit der Aufnahme von Gesellschaftern gegeben sein. Zusätzlich zu den bereits genannten Gründen können auch die rechtlichen Rahmenbedingung hinsichtlich der Haftungsbeschränkung und der Beschaffung von Finanzierungsmitteln, sei es durch den Weg an die Börse oder durch den Einsatz von stillen Reserven, ausschlaggebend für eine Veränderung der Rechtsform sein.

¹ Vgl. Bühner, Organisationslehre, 4. Aufl., 1989

² Limmer, Peter, Umwandlungsrecht, Herne-Berlin 1995, S. 2

I. Einführung 2

2. Gang der Untersuchung und Abgrenzung

Im den folgenden Kapiteln I.3. bis I.4 . werden grds. rechtliche und steuerliche Zielsetzungen dargelegt, die für beide Umwandlungsvorgänge maßgebend sind. In der Untersuchung werden grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge sowie ausländische Beteiligungen außer Acht gelassen. Das Kapitel II. enthält umwandlungsrechtliche Grundlagen in der Gestalt, dass eine Abgrenzung der Unternehmensformen vo rgenommen wird. Im Kapitel III. werden auf die steuerlichen Auswirkungen der Um-wandlung einer Kapitalgesellschaft auf ein EU eingegangen und an Hand eines kurzen Beispiels verdeutlicht. Im darauffolgenden Kapitel IV. werden die steuerlichen Auswirkungen der Umwandlung einer KapG in eine PersG behandelt und ebenfalls an einem kurzen Beispiel verdeutlicht. Da die steuerlichen Ausführungen der Um-wandlung einer KapG auf ein EU mit denen der PersG weitestgehend übereinstimmen, wird auf diese im Kapitel IV. nicht so ausführlich wie im Kapitel III eingegangen. Abschließend zu dieser Arbeit erfolgt eine Zusammenfassung.

3. Ziele des Umwandlungsgesetzes

Das Umwandlungsrecht stellt sich zunächst als technische Materie dar, durch dem Gesellschaften und sonstige Rechtsformen die Möglichkeit gegeben werden sollen, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die Rechtsform zu ändern. Die Zusammenfassung der Umwandlungsregelungen in einem Gesetz und ein besonderer Gesetzesaufbau ermöglichen es, die unterschiedlichen Umwandlungsvorgänge allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu unterstellen. Im UmwG werden folgende Umwandlungsarten geregelt:

• Verschmelzung

• Formwechsel

• Spaltung

• Vermögensübertragung.

I. Einführung 3

Das Ziel des Umwandlungsgesetzes ist zum einen die Umstrukturierung von Unte rnehmen durch Verschmelzung, Formwechsel, Spaltung oder Vermögensübertragung allgemein zu regeln. Zum anderen hat es das Ziel des Interessenschutzes. Es beinhaltet im einzelnen folgende Ziele:

• Ordnungspolitische Ziele

• Gläubigerschutz,

• Schutz der Anteilseigner,

• Schutz der Arbeitnehmer.

3.1. Ordnungspolitische Ziele

Die Organisationsentwicklungen der deutschen Industrie zeigt, dass ein erheblicher Bedarf besteht, Unterne hmen ohne große bürokratische Hemmnisse grundlegend umzustrukturieren. Das ist darauf zurückzuführen, dass sowohl auf den nationalen als auch auf den internationalen Märkten ein großer Wettbewerb herrscht. Die ordnungspolitischen Ziele beinhalten die Erleichterungen der Umstrukturierungsmöglichkeiten und somit die Verbesserung der Position der deutschen Unternehmen auf den nationalen bzw. internationalen Märkten. Das Umwandlungsrecht stellt daher ein wichtiges Gestaltungsinstrument der unternehmerischen Organisation dar und sollte dem gemäß schnell und möglichst ohne formelle Hürden sowie kosten-minimierend einsetzbar sein. 3

3.2. Gläubigerschutz

Der Gläubigerschutzgedanke nach § 22 UmwG beruht auf der Überlegung, dass bspw. bei einer Verschmelzung Risiken für die Gläubiger auftreten können. Die Glä ubiger der übertragenden RT verlieren zwar ihren Schuldner, jedoch wird dieser durch den übernehmenden RT ersetzt. Die Gläubiger des Überträgers erhalten einen neuen Schuldner ohne ihre Zustimmung. Das führt dazu, dass die Gläubiger in einer Konkurrenzsituation mit den Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers stehen, da eine Trennung der Vermögensmasse nicht erfolgt. Ebenfalls wird das Risiko durch eine evtl. veränderte Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers erhöht.

³ Limmer, Peter, Umwandlungsrecht, a.a.O., S. 2

I. Einführung 4

Ein Beispiel dafür ist der Formwechsel einer KapG in eine PersG. Dabei entfallen die vorher geltenden Kapitalschutzvorschriften des § 30 GmbHG bzw. § 57 AktG. Durch den Formwechsel wird den Gesellschaftern ermöglicht Entnahmen aus dem Vermögen zu tätigen, was sich zum Nachteil der Gläubiger auswirkt. ⁴ Der Gläubigerschutz wird durch die Organhaftung, Sicherheitsleistung und ggf. durch die Erhaltung der Haftungsmasse ⁵ gewährleistet.

3.2.1. Organhaftung

Der Anspruch auf Schadensersatz gegenüber den Organmitglieder ist dann gegeben, wenn die Gläubiger, die Anteilseigner oder die Gesellschafter durch die Verschmelzung einen Schaden getragen haben, z. B. aufgrund eines ungünstigen Umtauschverhältnisses, der durch die Organmitglieder selbst verursacht wurde. Der Anspruch wird gegenüber den gesamtschuldnerisch haftenden Organmitgliedern des übertragenden Rechtsträgers gestellt. Somit kommt der § 25 Abs.1 UmwG nur zur Anwe ndung, wenn die Pflichtverletzung der Organmitglieder aufgrund der mangelnden Prüfung der Vermögenslage oder den falschen Abschluss des Verschmelzungsvertrages beziehen. ⁶ Nach § 27 UmwG verjähren die Ansprüche gegen die Organmitglieder nach fünf Jahren ab Bekanntgabe der Eintragung der Umwandlung.

3.2.2. Schadensersatzhaftung des übertragenden Rechtsträgers

Die sich aus der Verschmelzung ergebenden Ansprüche, für die nicht die Organmitglieder haften, haftet der übertragende RT weiterhin gem. § 25 Abs.2 UmwG. ⁷ Dazu gehören bspw.

• bei den Anteilseignern die Entwertung der Anteile aufgrund des Umtauschve r-

hältnisses,

• bei den Gläubigern der erhöhte Anspruchsverlust aufgrund der Vermögensminderung.

Diese Ansprüche verjähren nach fünf Jahren ab Bekanntgabe der Eintragung der Umwandlung (§25 Abs.3 UmwG). Nach § 26 Abs.1 UmwG ist für die Geltend machung der Schadenersatzansprüche nach § 25 Abs.1,2 UmwG die Bestellung eines

⁴ Vgl. Decher, Christian E., in: Lutter, Marcus: Umwandlungsgesetz, 2.Aufl., Köln 2000., S. 2046

⁵ Limmer, Peter: Umwandlungsrecht, a.a.O., S. 15

⁶ Vgl. Grunewald, Barbara, in: Lutter, Marcus, a.a.O., S. 486

I. Einführung 5

besonderen Vertreters erforderlich. Dieser Antrag ist durch die Anteilseigner oder den Gläubigern beim zuständigen Amtsgericht zustellen. Der Vertreter hat eine öffentliche Aufforderung im Bundesanzeiger gegenüber den Anteilseignern und Gläubigern des übertragenden RT zu machen, die innerhalb einer angemessenen Frist (mindestens 1 Monat) ihre Ansprüche nach § 25 Abs.1,2 UmwG anzumelden haben. Der Vertreter hat die bei der „Geltendmachung von Ansprüchen eines übertragenden Rechtsträgers erzielten Betrag vorrangig zur Befriedigung der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers zu verwenden“. 8

3.2.3. Sicherheitsleistungen

Anspruchsvoraussetzung ist, dass ein Anspruch des Gläubigers gegen den übernehmenden oder übertragenden Rechtsträger besteht. Die Sicherheitsleistung kommt nur für schuldrechtliche Ansprüche, ob sie nun vertraglich oder gesetzlich begründet sind, in Betracht. Dingliche Ansprüche sind ausgeschlossen. Auch befristete und bedingte, auflösende oder aufschiebend bedingte Ansprüche berechtigen zur Forderung von Sicherheitsleistungen. ⁹ Die Forderung muss bereits bei Eintragung der Verschmelzung ins Register begründet sein. ¹⁰ Der Anspruch muss ihrem Grund und der Höhe nach beim Registergericht des schuldenden RT angemeldet werden. Die Anmeldung hat innerhalb einer sechs Monatsfrist ab Bekanntgabe der Eintragung der Umwandlung zu erfolgen (Ausschlussfrist). Des weiteren ist es erforderlich, dass seitens des Gläubigers glaubhaft gemacht wird, dass die Erfüllung seiner Forderung durch die Verschmelzung gefährdet ist (§ 22 Abs.1 Satz 2 UmwG). Gründe dafür sind bspw., daß die Aktivseite der Bilanz nicht zur Deckung der Verbindlichkeiten ausreicht oder wenn die Rechte der Gläubiger an den Anteilen oder den Mitgliedschaftsrechten an dem übertragenden Rechtsträger untergehen. ¹¹ Keinen Anspruch auf Sicherungsleistung haben Gläubiger, deren Forderung noch nicht fällig ist oder die im Insolvenzfall ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einem zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben. Daneben gibt es noch andere Sicherheiten, sofern sie wirtschaftlich gleichwertig

⁷ Vgl. Marsch-Barner, Reinhard, in: Kallmayer, Harald, Umwandlungsgesetz, Köln 1997, S. 243

⁸ Marsch-Barner, Reinhard, in: Kallmayer, Harald, a.a.O., S. 250

⁹ Vgl. Grunewald, Barbara, in: Lutter, Marcus: UmwG, a.a.O., S. 441

¹⁰ Vgl. Bermel, Arno, in: Goutier, Klaus/ Knopf, Rüdiger/Tulloch, Anthony: Kommentar zum

Umwandlungsrecht, Heidelberg 1996, S. 242

I. Einführung 6

sind, z. B. die Sicherung von Versorgungsanwartschaften und unverfallbaren Versorgungsanwartschaften gemäß §§ 7 ff., 14 BetrVG durch den Pensions-Sicherungs-Verein. 12

3.3. Schutz der Anteilseigner

Neben dem Gläubigerschutz hat das Umwandlungsrecht zusätzlich den Schutz der Anteilseigner zu gewährleisten. Das UmwG sieht eine Vielzahl von unterschiedlichen Instrumenten zum Schutze dieser vor. Verschmelzung, Formwechsel, usw. sind Strukturmaßnahmen, die erhebliche Eingriffe in die Gesellschafterrechte darstellen. Für den Gesellschafter ist es entscheidend, ob er an einer PersG oder KapG beteiligt ist, v.a. wenn die Umstrukturierung einen Verlust der Rechte der Anteilsinhaber zu Folge hat, wie z. B. hinsichtlich der Haftungsbeschränkung, Mitbestimmungsrechte oder besondere Vorrechte an dem übertragendem Rechtsträger. 13

3.3.1. Information der Anteilseig ner

Bei dem Vorhaben einer Umwandlung müssen die Anteilseigner durch die Verwal-tungsorgan informiert werden. Dies geschieht zum einen durch die Weiterleitung des Umwandlungsvertrages bzw. dessen Entwurfs an die AE (§ 42 UmwG) oder bei der AG durch die Auslegung in den Geschäftsräumen (§ 63 Abs.1 UmwG). Zum anderen erhalten sie einen Umwandlungsbericht, welcher der vorbereitenden Unterrichtung der AE dient. Der Bericht hat u.a. den Umwandlungsvertrag bzw. dessen Entwurf und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe einer evtl. anzubietenden Barabfindung zum Inhalt.

3.3.2. Barabfindung

Ein Anspruch auf Barabfindung entsteht, wenn sich infolge der Umwandlung für den AE des übertragenden Rechtsträgers die Natur seiner Beteiligung verändert, er also etwa vom GmbH-Gesellschafter zum Aktionär würde (§§ 29-31, 34, 207-209, 212 UmwG). Die § 5, 8, 192, 194 UmwG enthalten Regelungen über das Verhältnis bzw. den Umfang, in dem Anteile oder Mitgliedschaften an dem neuen Rechtsträger er-

¹¹ Sagasser,Bernd/Bula, Thomas/ Brünger, Thomas R.: Umwandlungen, 2. Aufl., München 2000, S. 31

¹² Marsch-Barner, Reinhard, in: Kallmayer, Harald, a.a.O., S. 216

¹³ Vgl. Sagasser, Bernd/Bula, Thomas/ Brünger, Thomas R:, a.a.O., S. 20

I. Einführung 7

worben werden. Voraussetzung für den Anspruch auf Abfindung ist, dass der Anteilseigner gegen den Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift der Versammlung ¹⁴ erklärt hat. Das Abfindungsangebot muss bereits im Umwandlungsve rtrag bzw. im Entwurf vorgesehen sein. Lt. §§ 31, 209 UmwG gibt es zur Annahme des Angebots eine Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Bekanntgabe der Umwandlung. Vom Abfindungsgebot ist abzusehen, wenn bereits vor Fassung des Beschlusses die AE Verzichtserklärungen abgegeben haben, d.h. dass kein AE austreten wird.

3.3.3. Bare Zuzahlung

Die bare Zuzahlung ist von der Abfindung zu trennen. Eine Anspruch hierauf haben die Anteilseigner, die nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden sind. Die bare Zuza hlung dient als Ausgleich, wenn deren Anteile bei der Umwandlung zu niedrig bemessen sind. Nicht zu einer baren Zuzahlung führt eine Veränderung der Beteiligungsquote, die durch einen Formwechsel veranlasst wird, weil die Änderungen regelmäßig auf gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen der AE beruht. 15

3.3.4. Beschlussmehrheit

Der Beschluss der Umwandlung wird in der Versammlung getroffen. Der Mehrheitsbeschluss ist bei der PersG und KapG unterschiedlich. Grundsätzlich hat die Gesellschafterversammlung die Umwandlung mit mind. ¾ der Stimmen zu billigen. Nach § 43 Abs.1 UmwG bedarf es bei der PersG eines einstimmigen Beschlusses, d.h. alle Gesellschafter müssen ausnahmslos zustimmen egal, ob nun die Zustimmung auf der Versammlung oder außerhalb der Versammlung abgegeben worden ist. In Ausnahmefällen schreibt das Gesetz die Zustimmung bestimmter Gesellschafter vor. Grundsätzlich müssen diejenigen AE zustimmen, deren Sonderrechte etwa bei der Geschäftsführung berührt werden (§ 13 Abs.2 UmwG ). 16

¹⁴ Vgl. Limmer, Peter, Umwandlungsrecht, a.a.O., S. 17

¹⁵ Vgl. Stengel, Arndt, in: Haritz, Detlef/ Benkert, Manfred: Umwandlungssteuergesetz-Kommentar,

2. Aufl., München 2000, S. 59

¹⁶ Vgl. Sagasser, Bernd, /Ködderitzsch, Lorenz, in: Sagasser/Bula/Brünger, a.a.O., S. 179

I. Einführung 8

3.3.5. Rechtsschutz der Anteilseigner

Falls dem AE der Umwandlungsbeschluss nicht zu sagt, bleibt ihm die Möglichkeit der Klage. Im UmwG gibt es keine Vorschriften diesbezüglich. Sie werden nach den allgemeinen Vorschriften durchgeführt. Bspw. bei der AG kommt die Anfechtungs-und Nichtigkeitsklage nach §§ 246, 249 und bei PersG die Feststellung der Nichtigkeit zum Tragen.

3.3.5.1. Klage gegen die Wirksamkeit

Voraussetzung für die Klageerhebung ist, dass die AE des übertragenden Rechtsträgers nicht gem. §§ 14 Abs.2, 15,195 Abs.2 UmwG auf das Spruchverfahren verwiesen werden können. Die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses kann von den Anteilseignern oder von einem Organmitglied gestellt werden. Diese muss gem. § 14 Abs.1 UmwG innerhalb einer Ausschlussfrist von 1 Monat beginnend ab der Beschlussfassung der Umwandlung gestellt werden. Der Umwandlungsbeschluss ist unwirksam, wenn

• Verstöße gegen die Vorschriften des jeweiligen Gesellschaftervertrages,

• Verstöße gegen Gesetze vorliegen oder

• die notwendigen Zustimmungen eines AE oder einer Gruppe von AE fehlen.

3.3.5.2. Unbedenklichkeitsverfahren

Der Schutz der AE liegt auch darin, dass aufgrund einer bestehenden Klage die Möglichkeit eingeräumt wird, die Umwandlung abzuwenden bzw. die Eintragung vorübergehend auszusetzen. Die Anmeldung der Umwandlung setzt von den Verwaltungsorganen eine Negativerklärung voraus. Diese Erklärung beinhaltet, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Umwandlungsbeschlusses nicht fristgemäß erhoben, eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist. Eine Negativerklärung ist entbehrlich, wenn alle klageberechtigten Anteilsinhaber durch notarielle Erklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichtet haben. Das Fehlen einer solchen Negativerklärung führt zu einem Eintragungsverbot der Umwandlung, sog. Registersperre. Eine Registersperre bedeutet nicht, dass eine Umwandlung verhindert wird, sondern dass die Umwand- lung bis zur Dauer des Rechtsstreites über die Wirksamkeit des Umwandlungsbe-

I. Einführung 9

schlusses hinausgeschoben wird. Eine Durchbrechung der Registersperre ist möglich, wenn ein Unbedenklichkeitsbeschluss i.S. d. § 16 Abs. 3 Satz 1 UmwG vorliegt. Voraussetzung für den Unbedenklichkeitsbeschluss ist ein nicht abgeschlossenes Klageverfahren. Dieser Beschluss wird auf Antrag bei einem Prozessgericht verkündet. Inhalt des Undenklichkeitsbeschlusses ist, dass der Eintragung der Umwandlung keine Bedenken entgegenstehen, also dass die Klage zweifelsfrei ohne Erfolgsaussichten ist. ¹⁷ Wird der Antrag jedoch abgelehnt, bleibt die Registersperre bestehen bis über die Klage entschieden wird.

3.3.5.3. Spruchverfahren

Die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers haben die Möglichkeit, die Angemessenheit der neuen Beteiligung sowie den Wert der neuen Mitgliedschaft oder der Gegenleistung in einem gerichtlichen Spruchverfahren nachprüfen zu lassen. Diese Ansprüche sind im § 305 UmwG abschließend aufgeführt. Die Vorschriften der §§ 15, 196 UmwG betreffen

?den Anspruch auf Ausgleich durch bare Zuzahlung (§ 15, 196 UmwG) und ?den Anspruch auf Barabfindung (§ 34, 212 UmwG). 18

Die Ansprüche müssen binnen einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Bekanntgabe der Eintragung der Umwandlung beantragt werden. Die Antragstellung muss nach § 306 Abs.1 UmwG beim zuständigen Landgericht des Antrags-berechtigten erfolgen. Das Landgericht hat gem. § 307 Abs.3 UmwG den Antrag im Bundesanzeiger bekanntzugeben. Diese Bekanntmachung enthält zusätzlich den Hinweis, dass Folgeanträge innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe eingereicht werden können. Diese Folgeanträge betreffen Anträge anderer Antragsberechtigten. Antragsberechtigt sind die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträger, insofern sind die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers vom Spruchverfahren ausgeschlossen. Diese könne sich nur durch eine Klage gegen die Wirksamkeit des Um-wandlungsbeschlusses wehren. 19

¹⁷ Vgl. Sagasser, Bernd, in: Sagasser/Bula/Brünger, a.a.O., S. 26;

vgl. Bork, Reinhard, in: Lutter, Marcus, a.a.O., S. 371

¹⁸ Vgl.Meister, Burkhard W./ Klöcker, Ingo, in: Kallmeyer, Harald, a.a.O., S. 904

¹⁹ Vg l. Sagasser, Bernd, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, a.a.O., S. 28