1  Einführung in den Gegenstandsbereich  1

1.1  Allgemeine Vorbemerkungen  1

1.1.1  Die Aufgaben der kommunalen Ebene  1

1.1.2  Wann liegt eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde vor?  4

1.1.3  Die geschichtliche Entwicklung kommunaler Unternehmen  5

1.2  Der rechtliche Rahmen kommunaler Wirtschaftstätigkeit  6

1.2.1  Verfassungsrechtliche Grundlagen  6

1.2.2  Kommunalrechtliche Grundlagen  7

1.2.3  Kommunale Unternehmen im EU- Recht  8

2  Finanzwissenschaftliche Betrachtung  11

2.1  Der Vorrang privatwirtschaftlicher Tätigkeit vor dem Staat  11

2.2  Die Rolle des Staates in einer Marktwirtschaft  12

2.2.1  Wann soll der Staat den Markt korrigieren?  12

2.2.2  Öffentliche Unternehmen in der Marktwirtschaft  14

2.2.3  Die Verfolgung politischer Ziele mit Hilfe kommunaler Unternehmen  16

2.2.4  Die Option der privaten Produktion öffentlicher Güter  18

2.3  Gründe für eine veränderte Wirtschaftstätigkeit der Kommunen  21

2.3.1  Marktöffnungsstrategie der EU  21

2.3.2  Neoliberaler Zeitgeist  22

2.3.3  Finanzkrise der öffentlichen Hände  22

2.3.4  Modernisierungsprozess im öffentlichen Sektor  23

2.3.5  Erwartungen der Nachfrager  23

2.4  Kommunale Unternehmen im Wettbewerb mit der Privatwirtschaft  24

2.4.1  Kennzeichen des freien Wettbewerbs  24

2.4.2  Wettbewerbsrechtliche Betrachtung  25

2.4.3  Mögliche Wettbewerbsvorteile kommunaler Unternehmen  26

2.4.4  Strukturbedingte Ineffizienzen kommunaler Unternehmen  27

2.4.5  Lösungsvorschläge aus finanzwissenschaftlicher Sicht  29

2.5  Kommunale Unternehmen im staatsinternen Wettbewerb  30

2.5.1  Kommunale Unternehmen im interkommunalen Wettbewerb  31

2.5.2  Kommunale Unternehmen im Wettbewerb der Regionen  32

3  Organisationsformen kommunaler Unternehmen  35

3.1  Zugrundeliegende Prüfkriterien  35

3.2  Organisationsformen des öffentlichen Rechts  37

3.2.1  Der Eige nbetrieb  38

3.2.2  Die Rechtsfähige Anstalt  39

3.2.3  Die kommunalen Zweckverbände  40

3.3  Organisationsformen des privaten Rechts  41

3.3.1  Gründe für die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform  42

3.3.2  Die Aktiengesellschaft  43

3.3.3  Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung  44

3.4  Eine Mischform: Public Private Partnership  45

3.4.1  Chancen für die Beteiligten  47

3.4.2  Risiken und Probleme im Rahmen einer PPP  48

3.4.3  Kritische Würdigung der PPP  50

3.5  Das Neue Steuerungsmodell der Gemeinden als Herausforderung für  

kommunale  Unternehmen  50

3.5.1  Was beinhaltet das Neue Steuerungsmodell?  50

3.5.2  Beteiligungsmanagement der Kommune  52

4  Zusammenfassung und Ausblick  56

Literaturverzeichnis   59

Verzeichnis der verwendeten Abkürzungen Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Art. Artikel BayGO Gemeindeordnung des Freistaates Bayern BetrVG Betriebsverfassungsgesetz bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise DGO Deutsche Gemeindeordnung EigVO Eigenbetriebsverordnung EG-Vertrag Vertrag der Europäischen Gemeinschaft EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GO Gemeindeordnung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HGB Handelsgesetzbuch i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne i.S. im Sinne lt. laut m.E. meines Erachtens MitBestG Mitbestimmungsgesetz o.g. oben genannt ÖPNV Öffentlicher Personennahverkehr PPP Public Private Partnership RhPfGO Gemeindeordnung von Rheinland-Pfalz sog. sogenannte

ThürKommunalO Kommunalordnung des Freistaates Thüringen u.a. unter anderem usw. und so weiter

UWG Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb v.a. vor allem vgl. vergleiche VKU Verband Kommunaler Unternehmen WBO Wirtschaftsbetriebe Oberhausen z. B. zum Beispiel

1 Einführung in den Gegenstandsbereich

1.1 Allgemeine Vorbemerkungen

Allgemein ergeben sich öffentliche Aufgaben aus der Schutz- und Friedensfunktion des Staates. Der Umfang öffentlicher Aufgaben ist jedoch nicht klar bestimmt. Im Gege nteil, besonders auf der kommunalen Ebene schwankt er „mit den sich wandelnden gesellschaftlichen und politischen Auffassungen über den Umfang und die Notwendigkeit der kommunalen Tätigkeit ¹ “. Im Rahmen dieser Arbeit werden zunächst die Aufgaben der kommunalen Ebene allgemein umschrieben. Es wird der Begriff des kommunalen Unternehmens definiert und die historische Entwicklung kommunaler Wirtschaftstätigkeit kurz umrissen. Anschließend wird in groben Zügen der rechtliche Rahmen, in dem sich kommunales wirtschaften bewegen darf, aufgezeigt. Im Hauptteil der Arbeit erfolgt eine Betrachtung kommunaler Wirtschaftstätigkeit aus finanzwissenschaftlicher Sicht. Es wird auf die Rolle des Staates allgemein in einer Marktwirtschaft eingegangen, ebenso wie auf die Gründe für die sich aktuell abzeichnenden Änderungen im Bereich kommunaler Wirtschaftstätigkeit. Darauf aufbauend wird das kommunale Unternehmen im Wettbewerb mit der Privatwirtschaft untersucht, aber auch seine Rolle im staatsinternen Wettbewerb der Kommunen und Regionen aufgezeigt. In Kapitel 4 werden die möglichen Organisationsformen kommunaler Unternehmen vorgestellt und anhand eines Kriterienkatalogs auf ihre Tauglichkeit hin überprüft. Aus Sicht der Mutterkommune wird auf die Organisation der Steuerung und Betreuung der Unternehmen eingegangen. Abschließend erfolgt ein Ausblick in die Zukunft der Kommunalwirtschaft und eine Zusammenfassung der wichtigsten Erkenntnisse dieser Arbeit.

1.1.1 Die Aufgaben der kommunalen Ebene

Grundsätzliche Regelungen zu öffentlichen Aufgaben finden sich im GG, in diversen Bundes- und Landesgesetzen sowie in den Verfassungen der Länder. Den Gemeinden als unterstem Teil der öffentlichen Gebietskörperschaften kommt vornehmlich die Aufgabe der sog. Daseinsvorsorge zu. Diese umfasst das Recht zur Schaffung und Erha ltung von Einrichtungen zum Wohle der Einwohner ² . Für den einzelnen Bürger ist der

¹ Entnommen: Cronauge (1997), S. 23.

² Allgemein werden hierunter im Kern Abfallwirtschaft und Abwasserentsorgung, Wasserversorgung,

Energieversorgung, Öffentlicher Personennahverkehr, Sparkassen und Krankenhäuser gezählt. Vgl. Schil-

ler-Dickhut (2001).

- 2 -Umfang der kommunalen Daseinsvorsorge vor allem deshalb relevant, weil durch sie festgelegt wird, welche elementaren Dienstleistungen, die er nicht privat kaufen kann, er zu welchen Preisen von der öffentlichen Hand angeboten bekommt. Im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung sind Kommunen berechtigt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln (Art. 28 Abs. 2 GG). Sie sind vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen ausschließlich Träger der öffentli-chen Aufgaben ³ . Die vorgestellten Aspekte werden in der Literatur unter dem Begriff „kommunale Selbstverwaltungsgarantie“ diskutiert. Diese stellt nach Meinung von Cro-nauge die Legitimationsgrundlage zur Errichtung und Unterhaltung kommunaler Unter-nehmen mit dem Ziel der Erfüllung der ihnen von der Gebietskörperschaft zugewiese-nen Aufgaben dar ⁴ . Wie bereits angedeutet, kann es einen abschließenden Katalog von Aufgaben der kommunalen Ebene nicht geben. Hierzu differieren die Ansichten über das, was eine Gemeinde leisten soll, zu stark. Einer Systematisierung nach Koch fo l-gend, kann man jedoch 5 Aufgabenbereiche der kommunalen Ebene in Deutschland unterscheiden. Im Einzelnen sind dies Weisungsaufgaben, der Bereich der Organleihe, Pflichtaufgaben, freiwillige Aufgaben und sog. Annex- bzw. Serviceaufgaben.

• Weisungsaufgaben

Sie gehören zu dem von höheren Gebietskörperschaftsebenen übertragenen Wirkungskreis der Verwaltung. Die öffentliche Aufgabe wird stellvertretend für den Bund bzw. das Bundesland ausgeführt. Die für die Erfüllung der Aufgabe notwendigen Mittel sind seitens der beauftragenden Ebene zur Verfügung zu stellen. Die Übertragung der Aufgaben im Bereich der Sozialhilfe vom Bund auf die Gemeinden stellt ein Beispiel für eine Weisungsaufgabe dar ⁵ .

• Organleihe

Diese liegt vor, wenn ein Gemeindeorgan „an eine staatliche Aufgabe gebunden ist, ohne dass eine Rückbindung an die originäre Trägerkörperschaft besteht ⁶ “. So ist der Landrat aus Sicht der Kommunalebene der Leiter der Kreisverwaltung. Er übernimmt aber auch Aufgaben die ihm von Seiten der Länderverwaltung übertragen

³ Vgl. hierzu stellvertretend Art. 49 Abs. 1 der Landesverfassung von Rheinland-Pfalz.

⁴ Vgl. Cronauge (1997), S. 33.

⁵ Problematisch ist der Aspekt der Finanzierung der Sozialhilfe. Die Lasten der Gemeinden werden nicht

vollständig vom Bund und den Ländern übernommen.

⁶ Entnommen: Kornhardt/Mecke/Oelschläger (2000), S. 51.

- 3 -werden (z. B. im Rahmen des Feuerschutzes) und ist dann als Vertreter der unteren Landesbehörden zuständig ⁷ .

Die beiden vorgenannten Bereiche sind hoheitliche Aufgaben und dürfen nicht mit Hilfe privater Betätigung erfüllt werden. Hier kann also ein Konflikt zur privaten Wirtschaft ausgeschlossen werden. Anders ist es allerdings in den noch vorzustellenden Bereichen der Erfüllung von Pflichtaufgaben, freiwilligen Aufgaben und Annex- bzw. Servicetätigkeiten der Gemeinden. In diesen Fällen werden die notwendigen Leistungen von der Gemeinde selbst oder von kommunalen Unternehmen erbracht.

• Pflichtaufgaben

In den Bereich der Pflichtaufgaben einer Kommune fallen z. B. die Trinkwasserver-sorgung, die Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung und Müllabfuhr. Sie beinha lten den Kernbereich der Daseinsvorsorge. Pflichtaufgaben der Kommunen sind gesetzlich von außen vorgeschrieben, die Gemeinde hat nur Einfluss auf die Art der Aufgabenerfüllung, nicht aber auf die gr undlegende Frage, ob eine Leistung angeboten werden soll oder nicht.

• Freiwillige Aufgaben

Diese Aufgaben werden nicht von außen vorgegeben, sondern beruhen auf dem Beschluss der Vertretungskörperschaft der Gemeinde (Gemeinderat). Zu freiwillig erfüllbaren Aufgaben zählt z. B. der Betrieb von Sportanlagen und Schwimmbädern, aber auch die Gründung von Verkehrs- und Versorgungsunternehmen.

• Annextätigkeiten

Unter Annextätigkeiten werden solche Tätigkeiten verstanden, die der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes der Gemeinde dienen. Sie haben ausschließlich unterstützenden Charakter ⁸ .

Bis zu dieser Stelle nicht beantwortet werden konnte die Frage, welche Aufgaben nun für die Gemeindeebene als geeignet anzusehen seien. Allgemein gesprochen sollte die öffentliche Hand in erster Linie allokative Aufgaben, für die es i.d.R. gar kein oder ein nicht ausreichendes privates Angebot gibt, erfüllen. Diese werden als für die Kommunen geeignete Aufgaben angesehen, da der Nutzerkreis relativ gut abgrenzbar ist und

⁷ Vgl. Hase/Asmuth (2000), S. 6.

⁸ Gemeint sind hier z. B. kommunale Druckereien, Reparaturbetriebe und der städtische Bauhof.

- 4 -somit dem Prinzip der fiskalischen Äquivalenz entsprochen wird ⁹ . Einrichtungen, die eine gewisse Mindestgröße erfordern (z. B. Gymnasien im Bereich der Bildung), wer-den meist auch von einer einzelnen Gemeinde angeboten, aber von den Bewohnern der umliegenden Gemeinden mit genutzt um die geforderte Mindestschülerzahl zu erfül-len ¹⁰ .

Nachdem die Aufgaben der Gemeindeebene kurz umrissen wurden, gilt es nun zu klären, in welcher Organisationsform die Aufgabenerfüllung erfolgen kann. Zu diesem Zweck erscheint es sinnvoll, den Aufgabenbereich der Kommunalverwaltung weiter zu unterteilen. Mühlenkamp schlägt eine Dreiteilung vor: Eingriffsverwaltung, Leistungsverwaltung und Bedarfsverwaltung ¹¹ . Grundsätzlich sind alle Aufgaben, die hoheitlichen Charakter haben in der Kommunalverwaltung zu belassen. Hierzu zählt z. B. das Pass- und Meldewesen, aber auch die Durchführung von Wahlen auf dem Gemeindegebiet. Alle Bereiche, die nicht zwangsweise von der Gemeinde als Verwaltungseinheit bedient werden müssen, können in eine andere Organisationsform überführt werden. Dies ist in den Bereichen der Leistungs- und Bedarfsverwaltung der Fall. Die Leistungsverwaltung umfasst u.a. öffentliche Unternehmen. Diese stellen öffentliche Güter bereit und produzieren diese i.d.R. auch selbst. Einric htungen der Bedarfsverwaltung umfassen Annex- und Servicebetriebe, die ihre Leistungen ausschließlich an öffentliche Träger abgeben (sollen). Für die beiden letztgenannten Bereiche der Kommunalverwaltung gilt, dass private Produktion grundsätzlich möglich ist und somit ein potenzieller Konflikt zur Privatwirtschaft vorliegt. Beispiele sind der Betrieb des Schwimmbades, die Abfallentsorgung oder der öffentliche Nahverkehr. In diesen marktnahen Bereichen, für die es private Anbieter gibt, kann die Kommune mit einem kommunalen Unterne hmen, das privatrechtlich organisiert ist, tätig werden. Selten wird eine Gemeinde auf die Möglichkeit der Abschöpfung des Unternehmensgewinns verzichten und das Feld gänzlich dem Markt überlassen.

1.1.2 Wann liegt eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde vor?

Nach Kornhardt/Mecke/Oelschläger liegt eine wirtschaftliche Betätigung i.e.S. immer dann vor, wenn sich die Wertschöpfung eines Kommunalbetriebes am Rationalprinzip

⁹ Bei einer Finanzierung nach dem Äquivalenzprinzip werden die Abgaben bei denjenigen Bürgern erho-

ben, die aus einer Leistung Vorteile erzielen. Der Nutzerkreis ist mit dem Kreis der Kostenträger iden-

tisch. Vgl. hierzu Zimmermann/Henke (2001), S. 469.

¹⁰ Meist beteiligt sich die Nachbargemeinde an den Kosten der Aufrechterhaltung des Schulbetriebs mit

einem festgelegten Beitrag je „verschicktem“ Schüler.

- 5 -orientiert und die zu erfüllende Aufgabe keinen Hoheitsakt darstellt ¹² . Das Rationa l-prinzip äußert sich im Außenverhältnis in der Art der Teilnahme des Unternehmens am Wettbewerb. Im Innenverhältnis trägt bspw. die Wahl der Bilanzierungsform (nach den Vorschriften des HGB oder der Kameralistik) zur Erfüllung des Prinzips bei. Nach Koch sind eine Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr oder die Absicht der Gewin-nerzielung keine notwendigen Bedingungen zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Betä-tigung ¹³ . Die Frage „Was ist ein kommunales Unternehmen?“ lässt sich nicht durch eine Legaldefinition beantworten. In der Regel wird auf den Unternehmensbegriff in den Gemeindeordnungen verwiesen, welche „Unternehmen“ synonym für „wirtschaftliche Betätigung“ verwenden. Ein kommunales Unternehmen lässt sich definieren als „aus der unmittelbaren Kommunalverwaltung ausgegliederte verselbständigte Verwaltungs-einheit von gewisser organisatorischer Festigkeit und Dauer zur Erfüllung einzelner bestimmter öffentlicher Zwecke ¹⁴ “. Entscheidendes Kriterium ist die feststellbare tat-sächliche und organisatorische Verselbständigung innerhalb der Gemeindetätigkeit so-wie die Erbringung und Erfüllung eines eigenständigen Verwaltungszwecks ¹⁵ . Eichhorn und Greiling betonen den Aspekt des öffentlichen Interesses in ihrer Definition. Statt einer Maximierung des Eigennutzes steht die Verwirklichung eines öffentlichen Interes-ses und damit unmittelbar die Förderung des Gemeinwohls im Vordergrund ¹⁶ . Grund-sätzlich gehören auch die öffentlich-rechtlichen Sparkassen zum Komplex der kommu-nalen Wirtschaft. Auf eine nähere Betrachtung wird im Rahmen dieser Arbeit jedoch verzichtet, da sich die Aufgabenstellung primär auf kommunale Unternehmen mit dem Ziel der Güter- und Leistungserstellung außerhalb des Finanzsektors bezieht.

1.1.3 Die geschichtliche Entwicklung kommunaler Unt ernehmen Bis in das 20. Jahrhundert hinein kannte das Kommunalrecht nur die herkömmliche Ämterverwaltung. So wurde bspw. auch die Versorgung mit Gas und Wasser als Abteilung der allgemeinen Verwaltung ohne Selbständigkeit und ohne eigene Vermögensrechnung geführt. Erst die GO von 1935 erwähnt erstmals die explizite Gründung von Eigenunternehmen der Gemeinden. Obwohl es vorher im Rahmen von Notverordnun-

¹¹ Vgl.Mühlenkamp (1999), S. 38 ff.

¹² Vgl. Kornhardt/Mecke/Oelschläger (2000), S. 52.

¹³ Vgl. Koch (1992), S. 30 ff. Der Autor verweist darauf, dass auch Hilfsbetriebe und andere öffentlichen

Einrichtungen sich wirtschaftlich betätigen.

¹⁴ Entnommen: Cronauge (1997), S. 34.

¹⁵ Vgl. Cronauge (1997), S. 31 f.

¹⁶ Vgl. hierzu Eichhorn/Greiling, S. 275.

- 6 -gen bereits 1931 zur Gründung von Sparkassen als eigenständ ige rechtsfähige Anstalten kam und die Stadt Dresden schon 1928 ihren Versorgungsbetrieb in ein Sondervermö-gen überführte, wurden erst im Rahmen der Eigenbetriebsverordnung (EigVO) von 1938 konkrete Regelungen zur gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit getroffen. U.a. war vorgesehen, dass die „Eigenbetrieb“ genannten Unternehmen einen angemessenen Er-trag erwirtschaften müssen. Die heute gültigen Vorschriften im Kommunalrecht beru-hen noch wesentlich auf der DGO von 1935. In jüngerer Zeit ist eine Tendenz erkenn-bar, auch bislang als sog. Hoheitsbetriebe geführte Einrichtungen aus der unmittelbaren kommunalen Verwaltung auszugliedern und als Eigenbetrieb oder in einer Rechtsform des privaten Rechts zu führen. Dies zeichnet sich vor allem im Bereich der Abwasserbe-seitigung und Abfallwirtschaft, aber auch in der Trägerschaft von Stadthallen und Park-häusern sowie Volkshochschulen ab. Besonders beliebt sind hierbei die privatrechtli-chen Gesellschaftsformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und der Aktiengesellschaft (AG) ¹⁷ .

Nach diesem kurzen historischen Abriss über die Entwicklung der Kommunalwir tschaft und der vorangestellten Erläuterung des Aufgabenspektrums der Kommunen und der Definition eines kommunalen Unternehmens werden im Folgenden zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen kurz umrissen.

1.2 Der rechtliche Rahmen kommunaler Wirtschaftstätigkeit

1.2.1 Verfassungsrechtliche Grundlagen

Wie bereits deutlich wurde, sind die Gemeinden verpflichtet, ihre Bewohner mit g e-meinwohlorientierten Leistungen zu versorgen. Zur Erbringung dieser Leistungen ist es den Gemeinden ausdrücklich gestattet die eigene Verwaltungsorganisation nach den örtlichen Zweckmäßigkeiten zu regeln. Lediglich der Betrieb von Banken ist ihnen ausdrücklich verboten ¹⁸ . Dem GG kann nach herrschender Meinung keine Ausschließlichkeit der Bereitstellung von Gütern und der Nutzung der Märkte durch private Unternehmen entnommen werden ¹⁹ . Art. 28 Abs. 2 GG stellt im Gegenteil die grundsätzliche Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand fest. Die wirtschaft-

¹⁷ Diesbelegt eine Auswertung der Daten der im VKU organisierten Unternehmen. Vgl. hierzu weiterfüh-

rend Cronauge (1997), S. 43.

¹⁸ Öffentlich-rechtliche Sparkassen bilden hierbei eine Ausnahme die in den jeweiligen Sparkassengeset-

zen der Länder gesondert geregelt ist.

¹⁹ Das GG gilt als wirtschaftspolitisch neutral. Vgl. z. B. Döring/Wohltmann (1998), S. 353 oder auch

Hösch (2000a), S. 6.

- 7 -liche Betätigung der Kommunen soll aber der Befriedigung öffentlicher Interessen im lokalen Bereich und im Rahmen der Selbstverwaltungsgarantie dienen. Ausgenommen hiervon sind alle Staatsaufgaben, die lt. Verfassung nicht privatisierungsfähig sind. Hierzu zählen bspw. die Selbstorganisation des Staates, Gefahrenabwehr nach innen und außen, das Justizwesen usw. ²⁰ .

1.2.2 Kommunalrechtliche Grundlagen

Die gesetzlichen Grundlagen finden sich in den Kommunalverfassungen der Länder. In allen 16 Bundesländern wird die sog. „Schrankentrias“ als grundlegende Bedingung für wirtschaftliche Betätigung angeführt ²¹ . Sie besagt, dass Gemeinden wirtschaftliche Unternehmen nur dann errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern dürfen, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und dem voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

Ergänzend fordern außer den 3 Stadtstaaten Hamburg, Bremen und Berlin alle Bundesländer eine Haftungsbegrenzung der Kommune ²² in ihren GOen. Besonders die in Punkt 3 angesprochene Subsidiaritätsklausel ist in Deutschland umstritten. Die Mehrheit der Länder hat eine einfache Subsidiaritätsklausel in die GO aufgenommen, einige vertreten aber die sog. „echte Subsidiaritätsklausel“, nach der es ausreicht, wenn ein Privater die Aufgabe ebenso gut erfüllen kann wie das gemeindeeigene Unternehmen ²³ . Gleichzeitig sind die Kommunen im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung auf ihren örtlichen Wirkungskreis beschränkt (Örtlichkeitsprinzip, Art. 28 Abs. 2 GG). Das nach Meinung der Literatur maßgebliche Kriterium zur Errichtung eines kommunalwirtschaftlichen Unternehmens ist die Erfüllung des öffentlichen Zwecks. Letztlich stellt dieser die Legitimationsgrundlage für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand schlechthin dar ²⁴ . Hierbei ist es wichtig zu wissen, dass

²⁰ Vgl. Beck (2001), S. 82 und Art. 83 ff. GG. Da dies die kommunale Ebene nur am Rande betrifft, wird

auf eine Vertiefung im Rahmen dieser Arbeit verzichtet.

²¹ Vgl. Schmidt-Eichstaedt/Stade/Borchmann (2000).

²² Vgl. stellvertretend: § 87 Abs. 1 RhPfGO.

²³ Als Beis piele seien hier die Länder Bayern, Rheinland-Pfalz und Thüringen angeführt. Vgl. Art. 76

BayGO, Art. 85 RhPfGO und Art 71 ThürGO.

²⁴ Vgl. Möller (1999), S. 31.

- 8 -den Gemeinden eine Einschätzungsprärogative ²⁵ zusteht, die der Überprüfung durch die Kommunalaufsicht weitgehend entzogen ist. Wirtschaftliche Betätigung bedarf lediglich der Anzeige bei den Aufsichtsbehörden, nicht aber deren Genehmigung. Unbedingt zu trennen sind die Begriffe „ö ffentlicher Zweck“, welcher das Unternehmen rechtfertigt, und der Unternehmensgegenstand ²⁶ . Auch im Rahmen der Subsidiaritätsklausel eröffnet sich ein erheblicher Gestaltungsspielraum ²⁷ . Ein bloßer Kosten- und Rentabilitätsver-gleich mit Privaten greift i.d.R. zu kurz, die Frage wer denn nun dem öffentlichen Zweck besser diene, ist außerordentlich schwierig zu beantworten. Bei konsequenter Anwendung der Subsidiaritätsklausel kann diese aber zu einem unüberwindlichen Hin-dernis für die Neugründung von Unternehmen werden ²⁸ . De facto sind der wirtschaftli-chen Betätigung von Kommunen also nur sehr weiche Grenzen gesetzt. Das Kriterium des öffentlichen Zwecks ist sehr weit auslegbar (soziale oder wirtschaftsfördernde Ziele können hierunter ebenso fallen wie Umweltziele oder Ziele wettbewerbspolitischer Na-tur). Einigkeit besteht in der Literatur lediglich darin, dass die Absicht der Gewinnerzie-lung nicht unter den öffentlichen Zweck subsumierbar ist und somit keine alleinige Rechtfertigung für eine wirtschaftliche Betätigung darstellt ²⁹ .

1.2.3 Kommunale Unternehmen im EU- Recht

Durch die Zugehörigkeit der Bundesrepublik Deutschland zur Europäischen Union haben sich die Rahmenbedingungen für die Kommunen erheblich gewandelt. Nicht nur die konsequente Verfolgung des Wettbewerbsprinzips in nahezu allen Lebensbereichen hat Einfluss auf die kommunalen Unternehmen, auch tiefgreifende, die Organisation und die Existenz der Unternehmen betreffende Vorschriften, sind zu beachten. Grundsätzlich nimmt die EU über ihre Rahmengesetzgebung Einfluss auf die Normen des gesellschaftlichen Systems ihrer Mitgliedsländer. EU-Richtlinien müssen zwingend in der Gesetzgebung der Mitgliedsländer umgesetzt werden. Die Richtlinien werden in den

²⁵ Hierunter wird das Vorrecht verstanden, die angedachte wirtschaftliche Betätigung auf die Erfüllung

des geforderten öffentlichen Zwecks hin zu überprüfen und diese Einschätzung dann an die Aufsichtsbe-

hörden weiterzuleiten.

²⁶ Ein Beispiel ist die Versorgung der Bevölkerung mit Strom. Der öffentliche Zweck lag vor der Libera-

lisierung des Strommarktes in der Verhinderung der Ausbeutung der Verbraucher durch Monopolisten.

Der Unternehmensgegenstand wiederum war die Bereitstellung des Gutes Elektrizität. Vgl. Püttner

(2000), S. 30.

²⁷ Vgl. hierzu und im folgenden Döring/Wohltmann (1998), S. 354.

²⁸ Das wäre dann der Fall, wenn die Gemeinde nachweisen müsste, das es keinen privaten Anbieter gibt,

der die Leistung entsprechend erstellen könnte. Vgl. Püttner (2000), S. 34.

- 9 -Bundes- und Landesgesetzen widergespiegelt, diese sind von den Kommunen einzuha l-ten und durchzusetzen ³⁰ . Nach herrschender Meinung in der Literatur ist jede Form von öffentlichen Unternehmen grundsätzlich mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ³¹ . Der Begriff des öffentlichen Unternehmen, ist in der EU allerdings umstritten. Allgemeine Anerkennung findet er, wenn es sich um ein in Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindliches Unternehmen handelt, oder diese beherrschenden Einfluss auf das Unter-nehmen ausüben kann ³² . Analog wird diese Definition auch für kommunale Unterne h-men verwendet. Das EU-Recht anerkennt, ähnlich dem deutschen Recht, Dienstleistun-gen von gemeinwirtschaftlichem Interesse, die „im wirtschaftlichen Interesse zumindest eines Teils der Bevölkerung des Mitgliedsstaates liegen“ ³³ . Diese Dienstleistung oder das gewünschte Gut kann durch öffentliche oder private Unternehmen produziert wer-den. Als Beispiele werden der ÖPNV und die Daseinsvorsorge genannt. Wic htig ist, dass den Mitgliedsstaaten letztlich die Entscheidung obliegt, welche Aufgaben in ihrem Hoheitsgebiet von öffentlichem Interesse sind und welche nicht ³⁴ . Ein zu überwinden-des Problem stellt die Angleichung des Grades der Daseinsvorsorge dar. Einige Länder griffen seit jeher stark in die Lebensbereiche ihrer Bevölkerung ein, andere hingegen begnügen sich mit einem traditionell schwachen Staatsengagement ³⁵ . Größeren, weil direkter spürbaren, Einfluss auf die Kommunalwirtschaft haben die R egelungen zur öffentlichen Ausschreibung von Leistungen und die EU-Beihilferegelungen. Da die Umsetzung der Richtlinie zur Ausschreibung öffentlicher Leistungen eher die kommu-nalen Mütter als ihre Unternehmen betrifft, kann sich hier auf eine kurze Darstellung der Auswirkungen der EU-Beihilferichtlinie beschränkt werden ³⁶ . Unter Beihilfe ver-steht das EU-Recht alle finanziellen aber auch nicht- finanziellen Bevorzugungen bzw.

²⁹ Vgl. Zimmermann/Henke (2001), S. 2. Nach Auffassung der Autoren hat das fiskalische Ziel der Ein-

nahmenbeschaffung keinen originären Zielcharakter. Es ist lediglich ein abgeleitetes Ziel, welches der

Zielerfüllung der einzelnen Ressorts dient.

³⁰ Die Spanne reicht von Richtlinien für die technische und bauliche Ausführung von Gebäuden, Anlagen

und Verkehrswegen über Richtlinien für Sicherheitsstandards und Gefahrenabwehr bis hin zu Regelungen

für die Temperatur in Kindergärten.

³¹ Vgl. hierzu bspw. Beck (2001), S. 240.

³² Vgl. bspw. Obermann/Soukup (1992), S. 48-53. Beck nennt das Kriterium „einer gewissen staatlichen

Nähe“ und somit einen mittelbaren staatlichen Einfluss auf das Unternehmen als entscheidend. Vgl. Beck

(2001), S 257-259.

³³ Entnommen: Obermann/Soukup (1992), S. 53,

³⁴ Bspw. Ist das Bestattungswesen in Frankreich in staatlicher Hand, da es als öffentliche Aufgabe aner-

kannt wurde. In Deutschland hingegen sind es i.d.R. private Bestattungsinstitute die diese Aufgabe wahr-

nehmen. Vgl. weiterführend, auch mit Angabe der EuGH-Urteile, Obermann/Soukup, S. 52.

³⁵ Wulf-Mathies sieht die Daseinsvorsorge gar als „Schlüsselelement des europäischen Gesellschaftsmo-

dells“, da sie den sozialen Zusammenhalt und die Wettbewerbsfähigkeit stärke. Vgl. Wulf-Mathies

(1999), S. 23.

- 10 -Vorteilnahmen des Staates gegenüber öffentlichen aber auch privaten Unternehmen ³⁷ . Die wettbewerbsbehindernde Wirkung dieser bevorzugten Behandlung ist offensicht-lich. Darüber hinaus verbietet die Beihilfeverordnung aber auch jede Form von Quer-subventionierung. Diese wurde bevorzugt eingesetzt, um z. B. Verluste aus dem unren-tablen Bäderbetrieb des Stadtwerks mit dem Gewinn aus der Stromsparte auszugle i-chen ³⁸ . Da die europäische Kommission diese unzulässigen Be ihilfen stoppen will, sind kommunale Unternehmen vor neue Herausforderungen gestellt. Interessant ist die Ta t-sache, dass die EU-Kommission die Rückzahlung nicht gerechtfertigter Beihilfen von den begünstigten Unternehmen verlangen kann. Dies gilt auch für den Fall, dass das Unternehmen dadurch in Konkurs gerät ³⁹ . Der Einfluss des europäischen Rechts wird in Zukunft weiter zunehmen, da nach und nach weitere ehemals monopolistisch bewir t-schaftete Bereiche der Versorgungswirtschaft in den Wettbewerb überführt werden sol-len (z. B. Trinkwasserversorgung).

³⁶ Grundlage hierfür sind die Art. 86-89 des EG-Vertrages.

³⁷ Dies können Zuschüsse, besonders günstige Kredite, Bürgschaften, Steuerbefreiungen, preiswerte Ü-

berlassung von Immobilien usw. sein. Vgl. weiterführend Obermann/Soukup (1992), S. 183.

³⁸ Eine Ausnahme von unzulässiger Beihilfe liegt dann vor, wenn das Unternehmen nachweis en kann,

dass es langfristige strategische Ziele mit der Quersubventionierung verfolgt. Dies ist im Einzelfall aber

nur schwerlich durch Unternehmensexterne überprüfbar.

³⁹ Vgl. Oberman/Soukup (1992), S. 197 f. So wurde der Volkswagen-Konzern 1996 nach einer Entschei-

dung der Europäischen Kommission gezwungen, Zahlungen des Landes Sachsen und des Bundes, die in

Augen der Richter unzulässige Beihilfen darstellten, zurückzuzahlen. Das Verfahren ist zur Zeit beim

EuGH in L uxemburg anhängig. Eine Liste anhängiger Verfahren, u.a. unerlaubte Beihilfen betreffend,

findet sich unter: http://www.bundesfinanzministerium.de /Anlage2378/anhaengige-Rechtssachen.pdf.