Vorwort:

Die Arbeit wurde ursprünglich im Mai 2007 als Diplomarbeit am Lehrstuhl von Professor Dr. Ulrich Gassner an der Universität Augsburg eingereicht. Die vorliegende Fassung ist leicht aktualisiert, so dass Rechtsprechung und Literatur bis September 2007 noch berücksichtigt werden konnten.

Mein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Ulrich Gassner für die nette und kompetente Betreuung, sowie für die Erstbegutachtung der Arbeit.

Ferner möchte ich an dieser Stelle meiner Familie und meinen Freunden für die tolle Unterstützung, sowohl während der Entstehung, als auch für das anschließende Korrekturlesen der Arbeit, danken.

Schließlich möchte ich Ihnen für das Interesse an diesem Buch danken.

Augsburg, 1. 10. 2007 Andreas Madel

I

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis:  VIII

A)  Einleitung.  1

B)  E-Mail-Werbung.  3

I.  Entwicklung.  3

II.  Vorteile.  3

III.  Spam.  4

  )C Begriff der Werbung.  4

I.  Europäischer Werbebegriff.  5

1.  Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung - 84/450/EWG (kodifizierte  

Fassung  2006/114/EG)  5

2.  Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - 2000/31/EG.  6

3.  Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation - 2002/58/EG.  6

4.  Zusammenfassung.  7

II.  Deutscher Werbebegriff.  7

D)  Trennungsgebot von Werbung und Information.  9

I.  Gesetzliche Regelungen.  10

II.  Normzweck.  10

III.  Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung.  10

IV.  Rechtsfolgen.  11

E)  Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden.  12

I.  Telefonwerbung.  12

II.  Briefkastenwerbung.  13

III.  Telefax/Telex-Werbung.  13

IV.  BTX-Werbung.  14

V.  Vergleich zu E-Mail-Werbung.  14

F)  Rechtsprechung zu E-Mail-Werbung vor der UWG-Reform.  15

G)  Opt-In-Prinzip als Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers.  17

I.  Euröpaische Richtlinienvorgaben.  17

1.  Fernabsatzrichtlinie - 97/7/EG.  17

2.  Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - 2000/31/EG.  18

3.  Elektronische Datenschutzrichtlinie - 2002/58/EG  18

II

4.  Finanzdientsleistungsrichtlinie - 2002/65/EG.  18

5.  Unlauterkeitsrichtlinie - 2005/29/EG.  19

II.  Deutscher Gesetzgeber.  19

H)  Zulässigkeit unverlangter Werbe-E-Mails.  20

I.  Lauterkeitsrecht.  20

1.  Anwendungsbereich.  20

a)  Wettbewerbshandlung  20

b)  Anspruchsberechtigte.  21

2.  Opt-In-Regelung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 UWG)  21

a)  Elektronische Post.  21

b)  Geschützter Personenkreis.  21

c)  Einwilligung.  22

aa)  Form und Inhalt.  22

bb)  Darlegungs- und Beweislast.  23

cc)  Geltungsdauer.  24

d)  Erhebliche Belästigung (§ 3 UWG)  24

3.  Anonyme Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG)  25

4.  Soft-Opt-In-Regelung (§ 7 Abs. 3 UWG)  26

a)  Erhalt der E-Mail-Adresse (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG)  28

b)  Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen (§ 7 Abs. 3 Nr.  2

UWG  )  30

c)  Kein Widerspruch des Empfängers (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG)  32

d)  Hinweispflichten des Versenders (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG)  32

5.  Rechtsfolgen.  33

a)  Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 UWG)  33

aa)  Anspruchsberechtigte.  34

bb)  Unterlassungsanspruch.  35

  (1) Wiederholungsgefahr.  36

  (2) Umfang des Unterlassungsanspruchs.  36

cc)  Beseitigungsanspruch.  36

  (1) Inhalt und Umfang des Beseitigungsanspruchs.  36

b)  Abmahnung (§ 12 Abs. 1 UWG)  37

c)  Schadensersatzanspruch (§ 9 UWG)  37

aa)  Anspruchsberechtigte  37

III

bb)  Zuwiederhandlung gegen § 3 UWG.  37

cc)  Schuldhaftes Handeln.  38

dd)  Art und Umfang.  38

d)  Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 UWG)  39

aa)  Normzweck.  39

bb)  Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung.  39

cc)  Anspruchsberechtigte.  40

dd)  Tatbestandsmerkmale.  40

ee)  Praktikabilität.  41

ff)  Zusammenfassung.  41

6.  Zusammenfassung  42

II.  Zivilrecht.  43

1.  Schadenseratzanspruch.  44

a)  Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB.  44

aa)  Rechtsgutverletzung.  44

  (1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht.  44

  (2) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.  46

  (3) Eigentum.  48

  (4) Besitz.  49

bb)  Rechtswidrigkeit.  50

cc)  Verschulden.  52

dd)  Art und Umfang.  53

b)  Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3, 1 UWG  53

c)  Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB.  54

aa)  Schadenszufügung.  54

bb)  Sittenwidriges Handeln.  54

cc)  Vorsatz.  54

dd)  Art und Umfang.  55

2.  Unterlassungsanspruch.  55

a)  Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB analog.  55

aa)  Rechtsgutverletzung.  56

bb)  Rechtswidrigkeit.  56

cc)  Wiederholungsgefahr.  56

b)  Unterlassungsanspruch gem §§ 1004 Abs 1 Satz 2, 826 BGB analog  57

IV

3.  Beseitigungsanspruch  57

a)  Beseitigungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 1 BGB analog.  57

aa)  Rechtsgutverletzung.  58

bb)  Rechtswidrigkeit.  58

cc)  Fortdauer der Beeinträchtigung.  58

dd)  Art und Umfang.  58

b)  Beseitigungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB analog.  58

4.  Zusammenfassung.  58

III.  Konkurrenz zwischen wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüchen.  59

IV.  Zusammenfassung und Beurteilung.  60

1.  Opt in als richtungsweisende Grundsatzentscheidung.  60

2.  Soft-Opt-In innerhalb bestehender Kundenbeziehungen.  62

3.  Verschärfung der Rechtslage für Gewerbetreibende.  62

4.  Wertungswiderspruch gegenüber Telefonwerbung.  63

5.  Schutz des Verbrauchers durch Ausstrahlung von § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG auf andere  

Rechtsgebiete.   63

I)  Sonderformen der E-Mail-Werbung.  64

I.  E-Cards.  65

1.  § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.  65

2.  Störerhaftung.  65

3.  Interessenabwägung im Rahmen des § 3 UWG.  67

4.  Pflichten des Dienstanbieters.  67

5.  Zulässigkeitsfrage.  68

II.  Produktempfehlungen und Artikelversendungen.  68

III.  Werbefinanzierte E-Mail-Dienste.  70

J)  Datenschutzrecht.  71

I.  Sammlung von E-Mail-Adressen.  71

II.  E-Mail-Adresse als personenbezogenes Datum.  72

III.  Anwendbares Datenschutzrecht.  73

1.  Anbieter-Nutzer-Verhältnis  73

2.  Dienst- und Arbeitsverhältnis.  74

3.  Datenverwendung zwischen Unternehmen oder öffentlichen Stellen.  74

IV.  Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der E-Mail-Adresse.  75

1.  Das Telemediengesetz  75

V

a)  Grundsätzliche Regelungen (§ 12 TMG)  75

aa)  Verwendung personenbezogener Daten.  75

bb)  Enges Zweckbindungsgebot  76

b)  Pflichten des Dienstanbieters (§ 13 TMG)  76

aa)  Hinweispflichten.  76

bb)  Einwilligung  76

c)  Bestandsdaten (§ 14 TMG)  76

2.  Das Bundesdatenschutzgesetz.  77

a)  Grundsätzliche Regelungen (§§ 4, 4a BDSG)  77

aa)  Grundsatz der Direkterhebung  77

bb)  Hinweispflichten  78

cc)  Einwilligung  78

b)  Ausnahmetatbestände.  78

aa)  Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für eigene Zwecke (§ 28 BDSG)  78

  (1) Vertragsverhältnis oder vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (§ 28 Abs. 1  1

Nr.  1 BDSG)  78

  (2) Berechtigtes Interesse (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG)  79

  (3) Allgemein zugängliche Daten (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG)  80

  (4) Datenverarbeitung zu Werbezwecken (§ 28 Abs. 3 Nr. 3 a) - g) BDSG)  80

bb)  Geschäftsmäße Datenerhebung und -speicherung zum Zweck der Übermittlung (§  

29  BDSG)  81

V.  Zusammenfassung.  81

VI.  Ansprüche der Betroffenen.  81

1.  Auskunftsanspruch (§§ 6, 34 BDSG, § 13 Abs. 7 TMG)  82

2.  Berichtigung, Löschung und Sperrung (§§ 6, 35 BDSG)  82

a)  Berichtigungsanspruch  82

b)  Löschungsanspruch  82

c)  Sperrungsanspruch  83

3.  Schadensersatzanspruch (§ 7 BDSG)  83

4.  §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. datenschutzrechtlichen Vorschriften  84

VII.  Sanktionen.  84

1.  Ordnungswidrigkeit.  84

a)  Bußgeldvorschriften nach dem TMG (§ 16 TMG)  85

b)  Bußgeldvorschriften nach dem BDSG (§ 43 BDSG)  85

VI

aa)  Formalverstöße (§ 43 Abs. 1 BDSG)  85

bb)  Materielle Verstöße (§ 43 Abs. 2 BDSG)  85

2.  Strafvorschriften (§ 44 BDSG)  86

VIII.  Beurteilung  86

K)  Transparenzbestimmungen nach dem TMG  87

I.  Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des Absenders (§ 6 Abs. 2 TMG)  88

II.  Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des kommerziellen Charakters (§ 6 Abs.  2

TMG  )  89

III.  Bußgeldbestimmung (§ 16 TMG)  91

IV.  Beurteilung.  92

L)  Unterlassungsklagengesetz.  93

I.  Unterlassungsanspruch gem. § 2 UKlaG i.V.m. § 3 UKlaG  93

1.  Anspruchsberechtigte.  93

2.  § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 UKlaG.  94

II.  Auskunftsanspruch gem. §§ 13, 13a UKlaG.  94

1.  Anspruchsberechtigte.  94

2.  Art und Umfang  95

III.  Zusammenfassung.  95

M)  Markenrecht.  96

I.  Schutz der E-Mail-Adresse.  96

II.  Rechtsprechung.  96

III.  Verbot der Verwendung geschützter E-Mail-Adressen.  97

IV.  Rechtsfolgen  97

N)  Strafrecht.  98

I.  E-Mails mit gefährlichem Inhalt.  98

II.  Unzulässige Techniken des Spam-Versand.  98

III.  Phishing.  99

IV.  Keine generelle Strafbarkeit des Spamming.  99

O)  Richtlinienkonforme Umsetzung.  101

P)  Faktische Durchsetzungsprobleme.  104

I.  Methodik des Spam-Versand.  104

II.  Versand aus dem Ausland.  105

III.  Keine ausreichende Abschreckung.  105

Q)  Alternative Lösungsmöglichkeiten  106

VII

I.  Eigenverantwortung der Internet-Nutzer  106

II.  Beitrag der Wirtschaft.  107

III.  Internationale Zusammenarbeit.  108

R)  Ausblick.  111

Literaturverzeichnis  :  114

VIII

Abkürzungsverzeichnis:

a.A. ................................. anderer Ansicht

a.a.O. .............................. am angegebenen Ort Ab1. ................................ Amtsblatt Abs. ................................ Absatz a.F. ................................. alte Fassung Art. ................................. Artikel Az. .................................. Aktenzeichen BDSG ............................. Bundesdatenschutzgesetz Begr. ............................... Begründung BGB ............................... Bürgerliches Gesetzbuch BGH ............................... Bundesgerichtshof

BGHZ ............................. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen

Dok. ............................... Dokument BR .................................. Bundesrat BR-Drs. .......................... Bundesrats-Drucksache bspw. ............................. beispielsweise BT-Drs ........................... Bundestags-Drucksache BTX ............................... Bildschirmtext BVerfG ........................... Bundesverfassungsgericht BVerfGE ........................ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

CR .................................. Computer und Recht (Zeitschrift) DB .................................. Der Betrieb (Zeitschrift) ders. ............................... derselbe d.h. ................................. das heißt

DuD ................................ Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) E-Commerce .................. Electronic Commerce EG .................................. Europäische Gemeinschaft

IX

EIGVG ........................... Gesetz zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte

Einf. ............................... Einführung

Einl. ................................ Einleitung

EK-DSRL ....................... Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten

E-Mail ............................ Electronic-Mail

EU .................................. Europäische Union EuGH ............................. Europäischer Gerichtshof EWG .............................. Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. ..................................... folgende ff. .................................... fortfolgende Fn. .................................. Fußnote gem. ............................... gemäß GG .................................. Grundgesetz GMVO ........................... Gemeinschaftsmarken-Verordnung

GRUR ............................ Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR-Int ....................... Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift) GRUR-RR ...................... GRUR-RR: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) HGB ............................... Handelsgesetzbuch Hrsg. ............................... Herausgeber HTML ............................ Hypertext Markup Language IP .................................... Internet-Protocol i.S.d. ............................... im Sinne des/der i.V.m. ............................. in Verbindung mit JurBüro ........................... Das juristische Büro (Zeitschrift) JurPC .............................. Internet Zeitschrift für Rechtsinformatik K&R ............................... Kommunikation und Recht (Zeitschrift) KG .................................. Kammergericht Berlin LG .................................. Landgericht lit. .................................. Buchstabe

MarkenG ........................ Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz)

MDStV ........................... Mediendienstestaatsvertrag MMR .............................. Multimedia und Recht (Zeitschrift)

X

Mrd. ................................ Milliarde(n)

NJW ............................... Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR ......................... Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Zivilrecht (Zeitschrift)

Nr. .................................. Nummer NStZ ............................... Neue Zeitschrift für Strafrecht OECD ............................. Organisation for Economic Cooperation and Developement OLG ............................... Oberlandesgericht OwiG .............................. Gesetz über Ordnungswidrigkeiten PC ................................... Personal Computer RDV ............................... Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift) RegE. .............................. Regierungsentwurf RL .................................. Richtlinie Rn. .................................. Randnummer S. .................................... Seite; Satz sog. ................................ sogenannt (-e) StGB ............................... Strafgesetzbuch TDDSG .......................... Teledienstedatenschutzgesetz TDG ............................... Teledienstegesetz TMG ............................... Telemediengesetz

UKlaG ............................ Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen ( Unterlassungsklagengesetz)

UWG .............................. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. .................................... vom vgl. ................................ vergleiche Vorbem. ......................... Vorbemerkung Web-Dok. ....................... Internet-Dokument WRP ............................... Wettbewerb und Praxis (Zeitschrift) z.B. ................................. zum Beispiel ZIP ................................. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO ................................ Zivilprozessordnung

1

A) Einleitung

E-Mail ist neben dem World Wide Web der wichtigste Dienst im Internet. Fast 8 von 10 der deutschen Internetnutzer (78% der Onliner) versenden und empfangen wöchentlich E-Mails ¹ . Die Nutzung von E-Mail-Diensten ist für die Surfer dabei bisweilen der wichtigste Grund das Internet zu nutzen ² . Mit zunehmender Beliebtheit der E-Mail-Kommunikation hat auch die Werbewirtschaft dieses Medium für ihre Zwecke entdeckt. Werbung per E-Mails stellt eine äußerst attraktive Methode für die Wirtschaft dar, um auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen seriösen Unternehmen, die nur mit dem ausdrücklichen Einverständnis der Kunden per E-Mail werben, dem sog. Permission Marketing, und den unseriösen Versendern, die unabhängig vom Willen des Empfängers handeln.

Dem Interesse der Werbewirtschaft, dieses äußerst effektive Werbemedium zu nutzen, steht das Interesse der Empfänger gegenüber, durch diese Art der Werbung nicht belästigt zu werden. Unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails, oftmals als Spam bezeichnet ³ , überfluten das Internet und haben sich zu einem dauerhaften Problem entwickelt.

Die Anzahl der Werbe-E-Mails hat kontinuierlich zugenommen, in Deutschland beträgt der Anteil an Spam-Mails 2006 inzwischen rund 80% aller gesendeten Nachrichten ⁴ . 2001 betrug der Spam-Anteil dagegen lediglich 7% ⁵ . Beworben werden darin oft pornographische Webseiten, potenzsteigernde Mittel, fragwürdige Diätpillen oder ähnliche Produkte von unseriösen Anbietern ⁶ . Auf Grund des vollautomatischen und fast kostenlosen Versandes werden Spam-Mails meist in großen Mengen (100.000 und mehr) versendet, so dass eigentlich jeder E-Mail-Nutzer von dem Problem betroffen ist. Ärgerlich und zeitaufwändig ist es, diese Spam-Mails auszusondern, zumal die Gefahr einer Virenübertragung bestehen kann.

1 ARD/ZDF Online Studie 2006, S. 5, Online im Internet, URL: http://www.daserste.de/service/studie.asp (Abruf: 24.05.2007).

2 Agof Internetfacts 2006, S. 15, Online in Internet, URL: http://www.agof.de/berichtsbaende_internet_facts. 296.html (Abruf: 24.05.2007)

3 Der Name „SPAM“ entstammt einem Sketch der englischen Comedytruppe Monty Python (ausführlich: http://de.wikipedia.org/wiki/Spam (Abruf: 24.05.2007).

4 Pressemitteilung v. 06.10.2006, Bundesverband Informationswirtschaft Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) 2006, Online im Internet, URL: http://www.bitkom.org/de/presse/39858_41794.aspx (Abruf: 24.05.2007).

5 Mitteilung der EU-Kommission über unerbetene Werbenachrichten v . 22.01.2004, S. 3, Online im Internet, URL: http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/communic_reports/spam/spam_com_2004_ 28_de.pdf (Abruf: 24.05.2007).

6 Bundesamt für Sicherheit und Informationstechnik, Antispam - Strategien, Unerwünschte E-Mails erkennen und abwehren,, S. 14, Stand: März 2005, Online im Internet, URL: http://www.bsi.de/literat/studien/antispam/index.htm (Abruf: 24.05.2007).

2

Wichtige Nachrichten können leicht unter den vielen Spam-Nachrichten übersehen werden, sogar eine automatische Löschung oder Blockung durch E-Mail-Dienste kann stattfinden, wenn die Nachricht irrtümlicherweise als Spam erkannt wird. Ferner entstehen Kosten durch den erhöhten Datenverkehr, verursacht durch das Downloaden bzw. Speichern der Spam-Mails. Zudem müssen für den Schutz gegen Spam spezielle Programme beschafft und installiert werden. Davon sind insbesondere Provider betroffen, über deren Infrastruktur die Werbe-E-Mails laufen. Besonders für Unternehmen stellt Spam ein nicht zu unterschätzendes Problem dar, auf der einen Seite durch die Kostenbelastung, auf der anderen Seite dadurch, dass ihre Angestellten vermehrt während der Arbeitszeit von Spam betroffen sind. Nach Schätzungen von Ferris Research von 2003 verursacht Spam bei Unternehmen in der EU allein durch Produktivitätsverluste einen Schaden in Höhe von 2,5 Mrd. Euro ⁷ .

Neben diesen materiellen Schäden entstehen durch unverlangte Werbe-E-Mails aber auch erhebliche immaterielle Schäden. Das Vertrauen in die elektronische Kommunikation leidet, insbesondere bei Verbrauchern führt die Spam-Flut zu einem Vertrauensverlust in das Kommunikationsmedium E-Mail.

Auf Grund dieser Tatsachen verwundert es nicht, dass sich die Rechtsprechung schon relativ früh mit der Zulässigkeit von unverlangten Werbe-E-Mails befasste. Das erste Urteil zur rechtlichen Zulässigkeit von unverlangten E-Mails fällte das LG Traunstein bereits im Jahr 1997 ⁸ . Allerdings erweist es sich bei der Rechtsverfolgung mitunter als schwierig, dass die Spam-Mails zumeist aus dem Ausland versendet werden. Nach einer Auswertung durch den britischen Antiviren Softwarehersteller Sophos kamen im Zeitraum von Juli bis September 2006 nur rund 3,0 Prozent aller Spam-Mails aus Deutschland, die meisten Spam-Mails kamen aus den USA, gefolgt von China, Südkorea und Frankreich ⁹ . Obwohl auch in diesen Fällen für die Versender im Ausland in der Regel deutsches Recht gilt ¹⁰ , ist eine Strafverfolgung im Ausland mitunter äußerst schwierig ¹¹ . Trotzdem muss der nationale Gesetzgeber auf das Spam-Problem adäquat reagieren. Ob dies geschehen ist, soll im Folgenden untersucht werden. Dabei wird sich diese Arbeit auf die Darstellung der Rechtslage bei E-Mail-Werbung nach deutschem Recht mit dem Ziel einer klaren und kritischen Begutachtung konzentrieren.

7 Spam belastet Europas Unternehmen, v. 04.01.2003, Online im Internet, URL: http://www.heise.de/newsticker/meldung/33417 (Abruf: 24.05.2007).

8 LG Traunstein, NJW 1998, 1648ff.

9 Sophos, Pressemitteilung v. 06.11.2006, Das „dreckige Dutzend“: Sophos ermittelt die Spam-freudigsten Länder, Online im Internet, URL: http://www.sophos.de/pressoffice/news/articles/2006/11/pr_de_dirtydozq306.html (Abruf: 24.05.2007).

10 Hoeren, Internetrecht, S. 218; Spindler, CR 2007, 239, 244; Altermann, S. 15ff.

11 Hoeren, Internetrecht, S. 218.

3

B) E-Mail-Werbung

Die Verbreitung des noch jungen Werbemediums E-Mail wird weiter steigen. Hierfür sprechen eine Vielzahl von Vorteile, welche die E-Mail-Werbung im Vergleich zu den klassischen Methoden des Direktmarketings besitzt. Dies nutzen auch zunehmend unseriöse Werbetreibende aus, um auf ihre Produkte aufmerksam zu machen.

I. Entwicklung

Die Werbebudgets für E-Mail-Werbung sind im Vergleich zu den Ausgaben für klassische Werbung im Fernsehen oder in Printmedien momentan noch relativ gering. In Deutschland nutzten im Jahre 2005 222.000 Unternehmen E-Mail-Marketing mit einem Gesamtvolumen von 1,2 Mrd. Euro ¹² . Die Gesamtausgaben im Marketing in Deutschland beliefen sich hingegen im Jahre 2005 auf 67,2 Mrd. Euro ¹³ . E-Mail-Marketing spielte also bislang nur eine untergeordnete Rolle. Jedoch ist in Zukunft mit einem überdurchschnittlichen Wachstum im E-Mail-Anbietermarkt zu rechnen ¹⁴ . E-Mails können zur Absatzförderung oder zur Kundenbindung eingesetzt werden. Neben der klassischen Werbe-E-Mail besitzen 41% der Unternehmen die sich mit E-Mail-Marketing beschäftigen, einen regelmäßig erscheinenden Newsletter ¹⁵ .

II. Vorteile

Durch Einsatz von E-Mails als Werbeträger lassen sich Werbebotschaften sehr schnell und vor allem kostengünstig vermitteln. Während für einen Standardbrief 0,55 €, für ein Fax 0,05 € bezahlt werden müssen, kostet eine E-Mail im Schnitt nur 0,0015 € ¹⁶ , zudem fallen bei E-Mails keine Papier- und Druckkosten an. Mit entsprechender Software kann an tausende von Empfängern gleichzeitig die Werbebotschaft mit nur einem Klick versendet werden.

Auch kann durch die Schnelligkeit der Übertragung eine hohe Aktualität gewährleistet werden, auf Kundenbedürfnisse kann schneller reagiert werden. Vorteilhaft ist ferner, dass E-Mail-Marketing im Unterschied zu klassischen Marketinginstrumenten eine schnellere und einfachere Dialog- und Interaktionsmöglichkeit anbietet. Kunden können sofort Bestellungen aufgeben, Informationen aufrufen oder Fragen bezüglich des beworbenen Produkts stellen. Erfahrungsgemäß erfolgen 80 bis

12 Direkt Marketing Monitor Studie 18, S. 81f, 2006, Deutsche Post, Online im Internet, URL: http://www.deutschepost.de/dpag?lang=de_DE&xmlFile=28880, (Abruf: 24.05.2007).

13 Direkt Marketing Monitor Studie 18, 2006, Deutsche Post, a.a.O.(Fn. 12), S. 3.

14 Marktstudie E-Mail-Anbietermarkt in Deutschland, Veröffentlicht Oktober 2006, Online im Internet, URL: http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/8091.pdf (Abruf: 24.05.2007).

15 Direkt Marketing Monitor Studie 18, 2006, Deutsche Post, a.a.O.(Fn. 12), S. 81f.

16 Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Efacts- E-Marketing und E-Mail, S. 5, 2006, Online im Internet, URL: http://www.ec-net.de/EC-Net/Redaktion/Pdf/Einbindung-offen/efacts/06-06-e-marketing-und-e- mail,property=pdf,bereich=ec__net,sprache=de,rwb=true.pdf (Abruf: 24.05.2007).

4

90% des Feedbacks auf eine E-Mail innerhalb von 48 Stunden ¹⁷ . Durch gezieltes Ansprechen können zudem Streuverluste vermieden werden. Eine größere Personalisierung der E-Mails ist möglich, wodurch eine höhere Kundenbindung erreicht werden kann.

Ein weiterer Vorteil der E-Mail-Werbung besteht darin, dass E-Mails eine globale Reichweite besitzen und überall und rund um die Uhr abrufbar sind. E-Mails können dem Kunden durch multimediale Gestaltung einen Mehrwert bieten. Der Erfolg einer Werbe-E-Mail kann leicht nachkontrolliert werden. So kann mit Hilfe spezieller Software erfasst werden, wie oft eine E-Mail geöffnet wurde, ja es kann sogar kontrolliert werden, welche Hyperlinks innerhalb der Mail geklickt werden ¹⁸ . Die weltweit größte Online-Marketing-Agentur Doubleclick errechnete eine Öffnungsrate ¹⁹ von 30% und eine prozentuale Klickrate ²⁰ von 10% für die Werbe-E-Mails ²¹ .

III. Spam

Anhand dieser Vorteile verwundert es nicht, dass unseriöse Firmen diesen äußerst attraktiven Marketingkanal verwenden, um für ihre Produkte zu werben. Auch wenn sich inzwischen die Nutzer an die Spam-Mails gewöhnt haben und diese in aller Regel ignorieren, bleibt Spam auf Grund der niedrigen Kosten für den Versender immer noch sehr lukrativ ²² .

C) Begriff der Werbung

Bevor die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung geprüft werden kann, muss als Erstes festgestellt werden, was man in der Rechtswissenschaft überhaupt unter dem Begriff „Werbung“ versteht. Denn der Ausdruck „Werbung“ wird zwar in der gesetzlichen Regelung für E-Mail-Werbung verwendet (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG), jedoch wird der Begriff weder im UWG noch in einem anderen Gesetz legal definiert ²³ . Zu prüfen ist, inwieweit der kommerzielle Charakter einer E-Mail ausgeprägt sein muss, dass man die E-Mail als Werbung auffassen kann. Fraglich ist ob unter den Begriff der Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch solche E-Mails subsumiert werden können, in denen Produkte oder Dienstleistungen nachgefragt werden, der sog.

17 Aschoff, S. 5.

18 Aschoff, S. 6.

19 Die Öffnungsrate gibt an, wie viel % der E-Mails vom Empfänger geöffnet werden.

20 Die Klickrate gibt an, wie viel % der Empfänger auf einen Link in der E-Mail klicken.

21 Doubleclick Q1 2005 EMEA E-Mail Trendreport, Online im Internet, URL: http://emea.doubleclick.com/WEB_ADMIN/documents/dc_Q1_05%20EMEA%20email%20trend%20report.pdf (Abruf: 24.05.2007).

22 Pressemitteilung Verbraucherzentrale Bundesverband vom 13.02.2007, Online im Internet, URL: http://www.vzbv.de/go/presse/840/index.html (Abruf: 24.05.2007).

23 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 2.11.

5

Nachfragewerbung. Des Weiteren muss geklärt werden, ob die Regelungen für E-Mail-Werbung auch auf E-Mails mit karitativem und politischem Inhalt anwendbar sind.

I. Europäischer Werbebegriff

Für die Auslegung des Begriffs der Werbung müssen die Vorgaben der Richtlinien des europäischen Rates beachtet werden. Auf europäischer Ebene sind mehrere Richtlinien erlassen worden, die sich mit Werbung beschäftigen.

1. Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung - 84/450/EWG (kodifizierte Fassung 2006/114/EG 24 )

In der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung ²⁵ wird der Begriff der Werbung erstmals definiert.

Unter Werbung versteht man nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ ²⁶ . Die Definition begrenzt den Begriff der Werbung auf die klassische Absatzwerbung und bezieht sich dabei auf jegliche irreführende und vergleichende Werbung. Allerdings sollte die Definition nicht nur Absatzgeschäfte erfassen. Um eine planwidrige Regelungslücke zu vermeiden, müssen auch die Fälle unter den Begriff der Werbung fallen, in denen der Werbende Waren oder Dienstleistungen nachfragt ²⁷ . Denn auch im Falle einer solchen Nachfragewerbung kann eine Irreführung des Beworbenen erfolgen. Durch das Zusammenspiel von Artikel 2 und 3 der Richtlinie wird aber klargestellt, dass die Definition des Werbung in Art. 2 Nr. 1 RL denkbar weit auszulegen ist ²⁸ . Demnach kann im Zuge der Anwendung auf irreführende und vergleichende Werbung unter den Begriff der Werbung sowohl die Absatz- als auch die Nachfragewerbung verstanden werden.

Die Richtlinie beschränkt sich auf einen Mindestschutz, nach Art. 7 ist es den nationalen Regierungen freigestellt, einen weiterreichenden Schutz zu gewähren ²⁹ . Für die Auslegung des Werbebegriffs i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die Definition der Werbung in der Richtlinie folglich nicht zwingend. Zudem ist sie in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auf die irreführende und vergleichende Werbung beschränkt ³⁰ . Für die Frage der Zulässigkeit von

24 Kodifizierte Fassung v. 12.12.2006 RL 2006/114/EG, tritt am 12.12.2007 in Kraft.

25 Richtlinie 84/450/EWG v. 19.09.1984, ABl. EG Nr. L 250 S. 17-20.

26 Ebenso Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG.

27 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 2.14; Piper/Ohly Einf. A Rn. 57.

28 Fezer/Pfeifer, § 5 Rn. 75; ebenso in RL 2006/114/EG.

29 Ebenso Art. 8 RL 2006/114/EG.

30 Nippe, WRP 2006, 951ff; ebenso RL 2006/114/EG.

6

E-Mail-Werbung scheint die Definition der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie deshalb entgegen einer Gerichtsentscheidung des OLG Oldenburg ³¹ nicht besonders geeignet ³² .

2. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - 2000/31/EG

In der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ³³ (E-Commerce-Richtlinie) ist der Begriff der Werbung begrifflich nicht definiert. Allerdings wird der Begriff der kommerziellen Kommunikation, der durch § 2 Nr. 5 Telemediengesetz (TMG) fast wortgleich in deutsches Recht umgesetzt wurde, in der Richtlinie bestimmt. Darunter versteht man nach der Legaldefinition des Art. 2 lit f) E-Commerce-RL „alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt“. Die „kommerzielle Kommunikation“ ist laut Gesetzesbegründung des TMG in einem umfassenden Sinn zu verstehen und schließt daher sämtliche Formen des Direktmarketing, des Sponsoring, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit ein ³⁴ . Neben der mittelbaren und unmittelbaren Absatzförderung wird durch die Definition der kommerziellen Kommunikation auch die Imagewerbung erfasst. Des Weiteren gibt es Meinungen in der Literatur, die auch die Nachfragewerbung von der Definition der kommerziellen Kommunikation erfasst sehen ³⁵ . Zusammenfassend lässt sich sagen, dass auch der Begriff der kommerziellen Kommunikation denkbar weit auszulegen ist ³⁶ .

3. Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation - 2002/58/EG

Für den Begriff der Werbung in Zusammenhang mit E-Mail-Werbung ist die Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronische Kommunikation ³⁷ (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation EK-DSRL) maßgebend. Denn die Reglung zu unverlangter E-Mail-Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) beruht auf Art. 13 der Datenschutzrichtlinie und muss dementsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden.

Der Begriff der Werbung wird zwar auch in dieser Richtlinie nicht definiert, allerdings wird in Art. 13 EK-DSRL der Begriff „Direktwerbung“ verwendet. Aus den Erwägungsgründen wird

31 OLG Oldenburg, WRP 2006, 492ff.

32 Ebenso wie die Definition in Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG.

33 Richtlinie 2000/31/EG v. 08.06.2000, AB1. EG Nr. L 178, S. 1ff.

34 Begr. RegE Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, § 3 S. 1 Nr. 5 BT-Drs. 14/6098, S. 16.

35 Nippe, WRP 2006, 951ff.

36 Leible, K&R 2006, 485, 486.

37 Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, 2002/58/EG, v. 12.07.2002, AB1. EG NR. L 201 S. 37ff.

7

ersichtlich, dass hierbei nur die Absatzwerbung gemeint sein kann ³⁸ . Zudem deutet auch der Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 EK-DSRL, der von einem „Verkauf eines Produktes oder Dienstleistung“ sowie von „Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen“ spricht, auf die reine Absatzwerbung.

Die Richtlinie ist allerdings nur gegenüber natürlichen Personen verbindlich (Art. 13 Abs. 5 EK-DSRL). Eine Werbung zwischen Unternehmen bezüglich der Nachfrage nach einer Ware oder Dienstleistung fällt nicht unmittelbar unter die Regelungen der Datenschutzrichtlinie.

4. Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die europarechtlichen Regelungen keine zwingenden Vorgaben liefern, wie der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auszulegen ist ³⁹ . Die Irreführungsrichtlinie beschränkt sich in ihrer sachlichen Anwendbarkeit auf die irreführende und vergleichende Werbung, die Datenschutzrichtlinie ist nur für Verbraucher verbindlich und die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr definiert lediglich den Begriff der kommerziellen Kommunikation.

II. Deutscher Werbebegriff

Vom deutschen Gesetzgeber ist der Begriff der Werbung nicht legal definiert. Nach der Rechtsprechung des BGH versteht man unter Werbung „ein Verhalten, das darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen in Anspruch zu nehmen, für den geworben wird“ ⁴⁰ . Wann von Werbung auszugehen ist, ist objektiv anhand der Verkehrsauffassung zu ermitteln ⁴¹ . Dabei ist nicht entscheidend wie der Werbende seine Äußerungen verstanden wissen will, sondern welchen Eindruck der Beworbene aus dem Verhalten des Werbenden gewinnt ⁴² . Ob die Nachfragewerbung unter den Begriff der Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG subsumiert werden kann, lässt sich aber auch mit dem Werbebegriff, wie er durch den BGH definiert wurde, nicht abschließend klären. Zudem ist die bisherige Rechtsprechung ⁴³ zu dieser Thematik nicht einheitlich. Entgegen der Begründung einer Gerichtsentscheidung ⁴⁴ ist der Begriff der Werbung nicht mit dem Begriff der Wettbewerbshandlung, wie er in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert ist, gleichzusetzen. In § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist ausdrücklich der Begriff Werbung verwendet worden

38 Erwägungsgründe 40ff. der Richtlinie 2002/58/EG; OLG Düsseldorf, MMR 2006, S. 171.

39 Nippe, WRP 2006, 954.

40 BGH, NJW 1992, 45; BGH, GRUR 2002, 84, 86.

41 Piper/Ohly, Einf A Rn. 60.

42 Piper/Ohly, Einf A Rn. 60; BGH, ZIP 1991, 1515, 1516.

43 OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171ff; OLG Oldenburg, WRP 2006, 492ff; OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2006 -Az. 4 U 164/05; OLG Naumburg, Urteil v 30.09.2005, JurPC-Dok. 97/2006.

44 OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2006 - Az. 4 U 164/05.

8

und nicht der vom Bedeutungsgehalt weiter reichende Begriff der Wettbewerbshandlung ⁴⁵ . In einem Fall zur Faxwerbung entschied ein Gericht, dass Nachfragewerbung nicht unter den Begriff der Werbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fällt ⁴⁶ , sofern die Nachfrage nicht in Wahrheit das Ziel verfolgt, Werbung für die nachfragenden Dienste zu verfolgen. Diese Ansicht wird vom OLG Düsseldorf bei einem Fall zu E-Mail-Werbung bestätigt ⁴⁷ . Allerdings wird wohl erst die zum letztgenannten Fall zugelassene Revision vor dem BGH ⁴⁸ Aufschluss darüber geben, wie der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auszulegen ist.

Da auch die bisherige Rechtsprechung die Auslegung des Begriffes „Werbung“ in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht zufriedenstellend klären konnte, muss folglich der Begriff der Werbung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ermittelt werden, in dem dieser Ausdruck verwendet wird ⁴⁹ . Die Regelung bezüglich E-Mail-Werbung soll eine unzumutbare Belästigung des Empfängers verhindern. Die an einen Unternehmer gerichtete Nachfrage nach Waren und Dienstleistungen scheint aber in der Regel wenig belästigend. Vielmehr scheint es abstrus, solch eine Nachfrage per E-Mail zu verbieten ⁵⁰ , da ein Unternehmer normalerweise an einer Nachfrage nach seinen Produkten Interesse hat. Zudem wird die konkrete Nachfrage nach Produkten via E-Mail sicherlich nicht dieselben Ausmaße annehmen, wie dies bei der Absatzwerbung der Fall ist. Sollten durch Nachfragewerbung trotzdem vereinzelte Belästigungen auftreten, so sollte dies als Ausreißer betrachtet werden.

Hinreichend geklärt scheint dagegen, dass die rechtlichen Maßstäbe kommerzieller Werbung ebenso für politische Werbung gelten ⁵¹ . Dies wurde jüngst so vom Bundesverfassungsgericht bestätigt ⁵² .

Ebenfalls sind auch E-Mails, die sowohl kommerzielle als auch private Inhalte enthalten, als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu klassifizieren ⁵³ . „Die Artikel 29 Datenschutzgruppe“, das unabhängige Beratergremium der Europäischen Gemeinschaft in Fragen des Datenschutzes, vertritt die Meinung, dass auch Werbung für karitative

45 Piper/Ohly, Einf A Rn. 61.

46 OLG Naumburg, Urteil v. 30.09.2005, JurPC-Dok. 97/2006.

47 OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171ff.

48 Revision zum Urteil des OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, beim BGH anhängig unter dem Az. I ZR 197/05.

49 Nippe, WRP 2006, 951ff.

50 so auch: OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, 172.

51 Dionysopoulos, S. 8; OLG München, MMR 2004, 324.

52 BVerfG, NJW 2002, 2938f.

53 Ernst/Seichter, MMR 2006, 779, 782.

9

Organisationen zur Spendensammlung unter den Begriff der Direktwerbung der EK-DSRL falle ⁵⁴ . Diese Meinung wird in der Literatur bestätigt ⁵⁵ . Allerdings wurde in der bisher einzigen Gerichtsentscheidung zu diesem Thema die Sittenwidrigkeit von unverlangter E-Mail-Werbung mit karitativem Charakter verneint ⁵⁶ . Vom Gericht wurde dies damit begründet, dass der humanitäre Aspekt im Vordergrund stehe und eine konkrete und spürbare Gefährdung des Wettbewerbs nicht stattfinde ⁵⁷ . Auch bei Spendenaufrufen karitativer Organisationen per E-Mail besteht folglich noch Klärungsbedarf, ob diese als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begriffen werden können. E-Mails die allein auf die Gewinnung von Umfrageergebnisse zielen, also der Informationsbeschaffung dienen, sollen jedenfalls keine Werbung darstellen ⁵⁸ .

Die Absatzwerbung sowie die Imagewerbung, die beide letztendlich auf den Absatz von Produkten gerichtet sind, sind aber unzweifelhaft als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu verstehen. Diese auf den Absatz von Produkten ausgerichtete Werbung ist typisch für die übergroße Mehrheit der Werbe-E-Mails, so dass die Auslegung des Werbebegriffs nur in sehr wenigen Fällen zu Unklarheiten führt. Aber auch für diese wenigen Fälle könnte das erwartete Urteil des BGH Klarheit schaffen.

D) Trennungsgebot von Werbung und Information

Nach dem Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionellen Texten muss Werbung klar als solche erkennbar sein und von dem anderen Inhalt bzw. von den anderen Informationen abgehoben werden.

Dieser Grundsatz ist in der Werbewirtschaft und bei Zeitungsverlegern anerkannt und findet sich auch in der Richtlinie des Zentralverbands der deutschen Werbewirtschaft für redaktionell gestaltete Anzeigen ⁵⁹ , in der Richtlinie für Verlegerorganisationen für redaktionelle Hinweise in Zeitungen und Zeitschriften ⁶⁰ sowie im Pressekodex des Deutschen Presserats ⁶¹ wieder.

54 Stellungnahme 5/2004 zu unerbetenen Werbenachrichten im Sinne von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG, Online im Internet URL: http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/workinggroup/wpdocs/2004_de.htm (Abruf: 24.05.2007).

55 Dionysopoulos, S. 9.

56 AG Hannover, GRUR-RR 2003, 322f.

57 AG Hannover, GRUR-RR 2003, 322, 323.

58 LG München, K&R 2007, 107.

59 Online im Internet, URL: http://www.interverband.com/dbview/owa/assmenu.homepage? tid=184&fcatid=4248&from_home=/zaw (Abruf: 24.05.2007).

60 Abgedruckt in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 Anhang, S. 1269ff. (22. Auflage).

61 Online im Internet, URL: http://www.presserat.de/Pressekodex.pressekodex.0.html (Abruf: 24.05.2007).

10

I. Gesetzliche Regelungen

Gesetzlich ist das Trennungsgebot schon seit langem in den Landespressegesetzen verankert. Auch im Rundfunkstaatsvertrag, im Medienstaatsvertrag sowie im Zuge der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie für elektronischen Geschäftsverkehr ⁶² nun auch, in etwas weniger strengen Form, im neuen Telemediengesetz (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) hat das Trennungsgebot seinen Niederschlag gefunden. Im Rahmen der UWG-Novellierung ist die Regelung zudem in kodifizierter Weise in den Beispielkatalog für unlauteren Wettbewerb aufgenommen worden (§ 4 Nr. 3 UWG).

II. Normzweck

Hintergrund der Regelung ist, „dass der Verbraucher Informationen eines am Wettbewerb selbst nicht beteiligten Dritten regelmäßig größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst“ ⁶³ . Es geht also primär um den Schutz der Leserschaft. Redaktionell gestalteten Inhalten wird, da eine höhere Objektivität erwartet wird, in der Regel vom Leser eine weniger kritische Betrachtungsweise entgegengebracht als der subjektiven, anpreisenden Darstellung von Werbebotschaften. Durch die Trennung von Werbung und redaktionellen Informationen soll eine Irreführung des Verbrauchers verhindert werden. Dies kann beispielsweise derart erfolgen, dass die Werbung durch den Zusatz „Anzeige“ deutlich vom eigentlichen Text abgegrenzt wird ⁶⁴ . Diese Kennzeichnung als Werbung muss aber nur dann explizit erfolgen, wenn diese nicht schon durch Anordnung und Gestaltung eindeutig als solche erkennbar ist ⁶⁵ .

Außerdem soll durch das Trennungsgebot die Unabhängigkeit der Presse geschützt werden ⁶⁶ . Durch die Inaussichtstellung von Anzeigenaufträgen, oder sonstigen Zahlungen könnte die unternehmerische Entscheidungsfreiheit und der Inhalt der Veröffentlichungen beeinflusst werden ⁶⁷ . Ein zunehmendes Abhängigkeitsverhältnis des Herausgebers von Werbetreibenden, sowie eine unobjektive Berichterstattung soll durch das Trennungsgebot zu Recht verhindert werden.

III. Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung

Das Trennungsgebot gilt hierbei nicht nur für die traditionellen Werbeformen in Rundfunk und Presse, sondern auch für alle anderen Medien, insbesondere auch für die Online und E-Mail-

62Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr.

63 BGH, GRUR 1995, 744, 747.

64 BGH, GRUR 1996, 791, 792f.

65 Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 24.

66 Piper/Ohly § 4.3 Rn. 3/6; Janisch, S. 80.

67 BGH, GRUR 1990, 611, 614.

11

Werbung ⁶⁸ . Die Durchführung der Trennung sollte jedoch medienspezifisch erfolgen ⁶⁹ . Die weitgehende Werbefinanzierung von Inhalten im Internet beispielsweise bei E-Mail-Newslettern hat auch Einfluss auf die Erwartungshaltung von Nutzern. Im Gegensatz zu konventionellen Zeitungen und Zeitschriften sind die Internet-Nutzer an eine weniger strenge Trennung gewöhnt und haben gelernt, damit umzugehen. Im Internet sollten deshalb auf Grund der Gewöhnung des Nutzers an Werbung etwas großzügigere Maßstäbe gelten ⁷⁰ . Entscheidend ist allein, ob die Werbung für den Leser klar als solche zu erkennen ist ⁷¹ .

Für Werbe-E-Mails, die als Telemediendienste nach § 1 Abs. 1 TMG qualifiziert werden können ⁷² , wird das Trennungsgebot in einer etwas weniger strengen Form explizit in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG definiert. Demnach muss kommerzielle Kommunikation klar als solche zu erkennen sein. Eine klare Trennung von Werbung und Inhalt wird im TMG nicht mehr verlangt. Dies kann jedoch durchaus erforderlich sein, wenn es einer Unterscheidung von Werbung und redaktionellen Inhalten dient ⁷³ . Die Verwendung von Hyperlinks, die aus einem redaktionellen Zusammenhang auf einen werbenden Inhalt verweisen, stellt allein noch keinen Verstoß gegen das Trennungsgebot dar. Allerdings muss der Hyperlink so gestaltet sein, dass dem Nutzer irgendwie erkennbar wird, dass auf eine Werbeseite verwiesen wird ⁷⁴ . Ist der Link, der auf die Werbeseite führt, derart gestaltet, wie Verweise, die auf redaktionell gestaltete Seiten führen, kann jedoch selbst bei großzügiger Betrachtungsweise nicht mehr von einer Erkennbarkeit der Werbung ausgegangen werden ⁷⁵ . Dem ist zuzustimmen. Auch im Internet muss zum Schutz des Verbrauchers vor Irreführung und Belästigung der Trennungsgrundsatz gewährleistet sein. Den vielfältigen Werbeformen im Internet sollte dabei Rechnung getragen werden, letztendlich muss jedoch Werbung eindeutig für den Benutzer erkennbar bleiben.

IV. Rechtsfolgen

Der Verstoß gegen das Trennungsgebot in Werbe-E-Mails nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG bedeutet einen Vorsprung durch Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11 UWG ⁷⁶ . Die Vorschriften des UWG bleiben durch die spezialgesetzliche Regelung des TMG ausdrücklich unberührt ⁷⁷ . Somit ist bei einer

68 Leupold/Bräutigam/Pfeifer, WRP 2000, 575, 588; Hefermehl/Köhler/Bornkamm §4 Rn. 1.209.

69 Harte/Henning/Frank §4 Rn. 60; Koch, S. 511.

70 so auch: Nordemann, Rn. 406; LG Berlin, MMR 2005, 778; Harte/Henning/Frank, § 4 Rn. 60; Ladeur, S. 107f.

71 Koch, S. 511.

72 Begr. RegE. EIGVG (Telemediengestz) zu § 1 Abs. 1, Bt-Drs. 16/3078, S. 21.

73 Ladeur, S. 107.

74 LG Berlin, MMR 2005, 778, 779; LG Berlin, Urteil vom 30.06.2006, Az. 16 O 193/05.

75 LG Berlin, MMR 2005, 778, 779.

76 Manseen/Brunner, E § 7 Rn. 8.

77 Begr. RegE. Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, BT-Drs. 14/6098, S. 22.

12

Verschleierung des Werbecharakters auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG gegeben. Die Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 8 ff UWG.

E) Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden

Die ergangenen Urteile zur Zulässigkeit unverlangter E-Mails beruhen auf der seit mehr als 30jährigen Rechtsprechung zu anderen Direktmarketingmethoden. Der BGH hat Urteile zunächst zu Telefonwerbung ⁷⁸ später auch zu Briefkasten- ⁷⁹ -,Btx- ⁸⁰ , Telex- ⁸¹ und Faxwerbung ⁸² gesprochen.

I. Telefonwerbung

Nach der Rechtsprechung des BGH ⁸³ wird die unaufgeforderte Telefonwerbung ohne eine entsprechende Einwilligung des Empfängers als unzulässig angesehen (Opt-In-Modell). Die Unzulässigkeit folgt aus dem unkontrollierten Eindringen in die Individualsphäre des Anschlussinhabers ⁸⁴ . Der Angerufene kann den Zweck des Anrufers erst im Verlauf des Gesprächs erkennen und ist genötigt die Werbebotschaft zu empfangen ⁸⁵ . Diesem Gespräch kann sich der Betroffene, besonders bei speziell geschulten Anrufern, oftmals nur schwerlich entziehen. Zudem wird der Telefonanschluss für die Dauer des Gespräches blockiert ⁸⁶ . Deshalb stellt nach Ansicht des BGH Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen dar ⁸⁷ .

Die Anforderungen, die an die Einwilligung in die Telefonwerbung gestellt werden, sind bei Gewerbetreibenden im Vergleich zu Privatpersonen geringer. Gegenüber Gewerbetreibenden kann ein Einverständnis vermutet werden, wenn auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse zu erwarten ist ⁸⁸ oder eine laufende Geschäftsbeziehung besteht ⁸⁹ . Grundsätzlich muss das Interesse der Werbewirtschaft in der Interessenabwägung hinter das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, die als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt sind ⁹⁰ , zurück treten ⁹¹ . Ferner besteht

78 BGH, GRUR 1970, 523ff; BGH, NJW 1989, 2820; BGH, GRUR 1990, 280f; BGH, NJW 1991, 2087ff.

79 BGH, GRUR 1973, 552ff; BGH, NJW 1989, 902ff.

80 BGH, GRUR 1988, 614ff.

81 BGH, NJW 1973, 42f.

82 BGH, GRUR 1996, 208ff; BGH, NJW 2006, 3781ff.

83 BGH, GRUR 1970, 523ff.

84 BGH, GRUR 1970, 523, 524.

85 BGH, GRUR 1970, 523, 524.

86 BGH, GRUR 1991, 764.

87 BGH, MMR 1999, 477; Fischer, S. 15.

88 BGH, GRUR 1991, 764, 765; Janisch, S. 197.

89 BGH GRUR 1995, 220, 221; Janisch, S. 197.

90 Schulze/Staudinger, § 823 Rn. 115; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 126; Paladt/Sprau, § 823 Rn. 84.

91 BGH,GRUR 1989, 753, 754; Altermann, S. 31.

13

eine starke Nachahmungsgefahr durch Mitbewerber so dass der BGH im Rahmen des § 1 UWG a.F. eine Verwilderung der Wettbewerbssitten befürchtete ⁹² .

Durch die UWG Novellierung im Jahre 2004 wurde die Zulässigkeit von Telefonwerbung explizit in § 7 Abs. 2 UWG geregelt, wobei die neue Gesetzeslage der bisherigen Rechtsprechung entspricht ⁹³ .

II. Briefkastenwerbung

Anders als Telefonwerbung ist die Briefkastenwerbung auch ohne vorheriges Einverständnis des Empfängers grundsätzlich zulässig, sofern der Empfänger seinen Widerspruch nicht deutlich nach außen kundgetan hat ⁹⁴ (Opt-Out-Prinzip).

Unzulässig ist Briefwerbung jedoch dann, wenn der Beworbene das werbende Unternehmen selbst oder den Zusteller aufgefordert hat, Werbung ihm gegenüber zu unterlassen ⁹⁵ . Üblich ist ein Aufkleber auf dem Briefkasten mit der Bitte, keine Werbung zu erhalten. Auch darf der Werbecharakter der Post nicht verschleiert werden und Werbung nicht als Privatpost getarnt sein ⁹⁶ . Der BGH begründete die generelle Zulässigkeit von Briefkastenwerbung damit, dass der Belästigungseffekt beim Empfänger gering ist und dieser Werbesendungen ohne großen zeitlichen Aufwand und ohne Kostenbelastung leicht aussortieren kann ⁹⁷ .

III. Telefax/Telex-Werbung

Ebenso wie die Telefonwerbung ist die Werbung per Telfax von der Einwilligung des Adressaten abhängig (Opt-In-Prinzip).

Begründet wird dies damit, dass Telefax-Werbung beim Empfänger Kosten für Papier, Toner, Strom und Wartung verursacht und das Telefax-Gerät für die Dauer der Übertragung blockiert ist ⁹⁸ . Im Gewerbebetrieb kann es zu Arbeitsunterbrechungen der Mitarbeiter und zu einer Störung des Betriebsablaufs kommen ⁹⁹ . Auch bei diesem Werbemedium besteht eine Nachahmungsgefahr durch Wettbewerber ¹⁰⁰ . Die Telex-Werbung wurde mit annähernd derselben Begründung für wettbewerbswidrig erklärt ¹⁰¹ .

Gegenüber Gewerbetreibenden war die Werbung per Fax jedoch, wie bei Telefonwerbung, dann

92 BGH, GRUR 1970, 523.

93 Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742.

94 BGH, NJW 1973, 1119, 1120f; BGH, NJW 1989, 902, 903f; MünchKommUWG/Leible, § 7 Rn. 244.

95 BGH, GRUR 1973, 552ff.

96 BGH, NJW 1973, 1119, 1120.

97 BGH, NJW 1973, 1119, 1120f; BGH, NJW 1992, 2419; Janisch, S. 195.

98 BGH, NJW 1996, 660f.

99 BGH, NJW 1996, 660, 661; Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 743.

100 BGH, NJW 1996, 660, 661.

101 BGH, NJW 1973, 42f.

14

möglich, wenn mit dem Einverständnis des Empfängers anhand konkreter Umstände, z.B. auf Grund einer bestehenden Geschäftsverbindung ausgegangen werden konnte ¹⁰² . Da sich jedoch die mutmaßliche Einwilligungsform auch auf die Werbeform als solche bezieht und gerade Telefax-Werbung stark belästigend und kostenintensiv ist, konnte von dieser Einwilligung nur selten ausgegangen werden ¹⁰³ .

Im novellierten UWG wird bezüglich Telefax-Werbung nicht mehr zwischen Gewerbetreibenden und Privatpersonen unterschieden. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist Werbung unter Verwendung von Telefax-Geräten, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt, gegenüber sämtlichen Marktteilnehmern unzulässig. Dies gilt auch für den Fall, dass die Telefax-Werbung unmittelbar auf den PC geleitet wird und nicht mit einem herkömmlichen Telefax-Gerät ausgedruckt werden muss ¹⁰⁴ .

IV. BTX-Werbung

Schließlich musste der BGH noch über die Zulässigkeit von unaufgeforderter BTX(Bildschirmtext-)Werbung entscheiden. Diese Form der Werbung ist neben der Form der Telefax-Werbung, die direkt auf den PC geleitet wird, aus technischer Sicht der E-Mail-Werbung von sämtlichen Direktmarketingmethoden am ähnlichsten ¹⁰⁵ . Auch hier erkannte der BGH auf Grund einer unzumutbaren Belästigung des BTX-Teilnehmers diese Werbeform als unzulässig ¹⁰⁶ . Begründet wurde dies damit, dass Werbung mangels besonderer Kennzeichnungsmöglichkeit als solche nicht zu erkennen war, und auch erst gelöscht werden konnte, nachdem sie vollständig am Bildschirm angezeigt worden war. Dies war auf Grund langer Ladezeiten sehr zeitaufwändig, zudem wurde während dieser Zeit der Fernsprechanschluss blockiert ¹⁰⁷ . Wiederum wurde eine Nachahmungsgefahr vermutet.

Der BGH merkte allerdings an, dass, falls die Werbung schon im Inhaltsverzeichnis als solche erkennbar wäre, und ohne vorherigen Bildaufbau direkt aus dem Inhaltsverzeichnis gelöscht werden könnte, nichts gegen eine Zulässigkeit sprechen würde ¹⁰⁸ .

V. Vergleich zu E-Mail-Werbung

Bei E-Mails kann in der Regel anders als bei BTX schon in der Betreffzeile erkannt werden, dass es sich um eine Werbung handelt und diese sofort ohne vorheriges Aufrufen gelöscht werden. Auch

102 BGH, NJW 1996, 660, 661.

103 Schulze zur Wiesche, CR 2004 S. 742, 743.

104 BGH, NJW 2006, 3781f.

105 Janisch, S. 199.

106 BGH, GRUR 1988, 614ff.

107 Fischer, S. 22.

108 BGH, GRUR 1988, 614, 617.