Die "Societas Europaea" in Deutschland

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Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis …………………………………………………………...IV

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung  1

1.2  Gang der Untersuchung  3

2  Charakteristik der Rechtsform einer Societas Europaea  5

2.1  Zielsetzung der Legislative  5

2.2  Geschichtlicher Hintergrund  9

2.2.1  Denkanstöße seitens der Wissenschaft  9

2.2.2  Verordnungsentwurf von 1970  10

2.2.3  Verordnungsentwurf von 1975  11

2.2.4  Verordnungsentwurf von 1989  12

2.2.5  Verordnungsentwurf von 1991  14

2.2.6  Verordnung von 2001  16

2.3  Wesen  17

2.4  Maßgebliches Recht  19

2.4.1  Legislative  19

2.4.1.1  Sekundäres europäisches Gemeinschaftsrecht  20

2.4.1.2  Individuelle Satzungsbestimmungen nach der SE-VO  

  mit Satzungsstrenge  21

2.4.1.3  Nationales Sitzstaatsrecht für die SE  22

2.4.1.4  Nationales Sitzstaatsrecht für Aktiengesellschaften  23

2.4.1.5  Individuelle Satzungsbestimmungen nach dem nationalen  

  Aktienrecht  23

2.4.2  Exkurs: Das Verhältnis vom Europarecht zum nationalen Recht  24

2.4.2.1  Annahme eines Vorrangs des Gemeinschaftsrechts  25

2.4.2.2  Annahme eines Vorrangs des nationalen Rechts  27

2.4.2.3  Kollision des Gemeinschaftsrechts mit dem nationalen Recht  27

2.4.3  Judikative  29

2.4.4  Zersplitterung des Rechts als Gefahr für die Societas Europaea  30

  I  

  - II -  

2.5  Gründungsformen und Minderheitenschutz bei der Gründung  32

2.5.1  Gründung durch Verschmelzung von Aktiengesellschaften  33

2.5.1.1  Formen der Verschmelzung und ihre Gestaltungsmöglichkeiten  33

2.5.1.2  Anforderungen an eine Verschmelzung  35

2.5.1.3  Minderheitenschutz bei der Verschmelzung  38

2.5.1.3.1  Spruchverfahren zur Kontrolle und Verbesserung des  

  Umtauschverhältnisses  39

2.5.1.3.2  Abfindungsangebot  40

2.5.1.3.3  Kritik am Erfordernis eines Abfindungsangebotes  41

2.5.1.3.4  Besteht bei der Gründung einer SE ein Anspruch auf ein  

  Pflichtangebot nach dem WpÜG  43

2.5.1.4  Gläubigerschutz bei der Verschmelzung  45

2.5.2  Gründung einer Holding-SE  46

2.5.2.1  Minderheitenschutz bei der Gründung einer Holding-SE  49

2.5.2.1.1  Kontrolle und Verbesserung des Umtauschverhältnisses  49

2.5.2.1.2  Abfindungsangebot  50

2.5.2.2  Gläubigerschutz bei der Gründung einer Holding-SE  54

2.5.3  Gründung durch die Errichtung einer Tochter-SE  54

2.5.4  Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in eine SE  55

2.5.5  Sekundäre Gründung durch eine bestehende SE  57

2.5.6  Kritik an den Gründungsformen  58

2.6  Sitz und Sitzverlegung der SE  59

2.6.1  Sitz der SE  59

2.6.2  Ablauf der Sitzverlegung der SE  61

2.6.2.1  Minderheitenschutz bei der Sitzverlegung einer SE  63

2.6.2.2  Gläubigerschutz bei der Sitzverlegung der SE  63

2.7  Corporate Governance der SE  65

2.7.1  Hauptversammlung  66

2.7.2  Dualistisches System  68

2.7.2.1  Aufsichtsrat  68

2.7.2.2  Vorstand  71

2.7.2.3  Kritik am dualistischen System  73

  II  

  - III -  

2.7.3  Monistisches System  75

2.7.3.1  Verwaltungsrat  76

2.7.3.2  Geschäftsführende Direktoren  80

2.7.3.3  Kritik am monistischen System  83

2.7.4  Gemeinsame Vorschriften zu den Organmitgliedern  86

2.8  Mitbestimmung der Arbeitnehmer  87

2.8.1  Zielsetzung der EU-Richtlinie hinsichtlich der Arbeitnehmer-  

  beteiligung  88

2.8.2  Definition der Formen der Beteiligung  89

2.8.3  Formen der Beteiligung der Arbeitnehmer  91

2.8.3.1  Besonderes Verhandlungsgremium  91

2.8.3.1.1  Zweck des besonderen Verhandlungsgremiums  91

2.8.3.1.2  Wahl und Struktur des besonderen Verhandlungsgremiums  92

2.8.3.1.3  Aufgaben des besonderen Verhandlungsgremiums  93

2.8.3.1.4  Beschlussfassung im besonderen Verhandlungsgremium  94

2.8.3.2  Unterrichtung und Anhörung durch den SE-Betriebsrat  96

2.8.3.2.1  Vereinbarte Unterrichtung und Anhörung durch den  

  SE-Betriebsrat  97

2.8.3.2.2  Unterrichtung und Anhörung durch den SE-Betriebsrat  

  kraft Gesetz  98

2.8.3.2.3  Einvernehmlicher Verzicht auf einen SE-Betriebsrat  100

2.8.3.2.4  Einflussnahme des SE-Betriebsrats auf die Organe der SE  101

2.8.3.3  Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen der SE  102

2.8.3.3.1  Vereinbarte Arbeitnehmermitbestimmung  102

2.8.3.3.2  Arbeitnehmermitbestimmung kraft Gesetz  103

2.8.3.3.3  Einvernehmlicher Verzicht auf die Arbeitnehmer-  

  mitbestimmung  105

2.8.3.4  Gemeinsame Vorschriften zu den Arbeitnehmervertretern  105

2.8.3.5  Ungelöste Probleme der deutschen Arbeitnehmer-  

  mitbestimmung  106

2.8.3.5.1  Mitbestimmung im monistischen System  106

2.8.3.5.2  Absolute oder relative Größe des Aufsichtorgans  107

2.8.3.5.3  Nachträglicher Eintritt und Wegfall der Mitbestimmung  108

  III  

  - IV -  

2.8.3.5.4  Vervielfältigung der Mitbestimmung im Konzern  109

2.8.3.5.5  Fazit: Mitbestimmung bei der SE  110

2.8.3.5  Standardtypen mitbestimmter Corporate Governance-  

  Strukturen  111

3  Schlussbetrachtung  114

  IV  

  - IV -  

Abbildungsverzeichnis

  Abbildung 1: Rechtsquellenpyramide der Societas Europaea  20

  Abbildung 2: Verschmelzung durch Aufnahme bzw durch Neugründung  34

  Abbildung 3: Gründung einer Holding-SE  47

  Abbildung 4: Gründung durch die Errichtung einer Tochter-SE  55

  Abbildung 5: Umwandlung von Aktiengesellschaften in eine SE  56

  Abbildung 6: Formen der Beteiligung der Arbeitnehmer  90

  Abbildung 7: Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer  97

  1  

Die „Societas Europaea“ in Deutschland

1 Einleitung 1.1 Problemstellung Bereits Ende der 50er Jahre des vergangenen Jahrhunderts sehnten in Europa einige Wissenschaftler supranationale Kapitalgesellschaften herbei. 1 Im Jahr 1970 legte schließlich die Europäische Kommission ihren ersten Vorschlag über das Statut für europäische Aktiengesellschaften vor. 2 Nach mehr als drei Jahrzehnten dauernden, intensiven Verhandlungen, insbesondere über die Ausgestaltung der Arbeitnehmer- mitbestimmung, 3 einigten sich die europäischen Staats- und Regierungschefs im Eu- ropäischen Rat von Nizza Ende 2000 überraschenderweise 4 endlich auf die Einfüh- rung einer Europäischen Aktiengesellschaft. 5 Der Europäische Ministerrat verab- schiedete am 8. Oktober 2001 sowohl die „Verordnung … über das Statut der Euro- päischen Gesellschaft (SE)“ 6 als auch die „Richtlinie … zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer“. 7 Ob- wohl die Verordnung aufgrund von Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag unmittelbar in allen Mitgliedstaaten gelten hätte können, gestand Art. 70 SE-VO den nationalen Gesetz- gebern eine großzügige Frist bis zum 8. Oktober 2004, innerhalb derer die Richtlinie in nationales Recht transformiert werden musste. Nur beide komplementären Rechts- akte zusammen konnten nach Ansicht der Kommission die gemeinsame Rechtsform der Europäischen Gesellschaft hinreichend regeln. Die Verordnung trat darum expli- zit erst in Kraft, sobald die Richtlinie in das jeweilige Recht der Mitgliedstaaten um- 1 Vgl. bspw. Sanders, AWD (RIW) 1960, S. 1-5.

2 Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über das Statut für europäische Aktiengesellschaften vom 30.6.1970, ABl. EG Nr. C 124/1 vom 10.10.1970.

3 Vgl. nur Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, S. 634.

4 Hirte, NZG 2002, S. 1-2, spricht daher vom „Wunder von Nizza“.

5 In der Überschrift der SE-VO als auch bei den nationalen Gesetzen wird üblicherweise die Bezeichnung „Europäische Gesellschaft“ verwendet, was auf die wörtliche Übersetzung des Begriffs „societas europaea“ aus dem zurückzuführen ist. Im deutschen literarischen Sprachgebrauch scheint sich jedoch der Ausdruck „Europäische Aktiengesellschaft“ durchgesetzt zu haben, der eine gewisse Ähnlichkeit mit den nationalen Aktiengesellschaften dokumentiert. Diese Arbeit hält aus diesem Grund ebenso an der Terminologie „Europäische Aktiengesellschaft“ fest. Als Abkürzung wird auf „SE“ zurückgegriffen.

6 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. EG Nr. L 294/1 vom 10.11.2001; nachfolgend kurz: SE-VO. 7 Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. EG Nr. L 294/22 vom 10.11.2001; nachfolgend kurz: SE-RL.

1

gesetzt wurde, 8 was gemäß Art. 14 SE-RL wiederum spätestens bis zum 8. Oktober 2004 geschehen sollte. Seit diesem Datum steht nun den grenzüberschreitend tätigen Kapitalgesellschaften im gesamten Gebiet der Europäischen Union bzw. in den Mit- gliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) 9 die Rechtsfigur der Euro- päischen Aktiengesellschaft, üblicherweise abgekürzt mit SE für „Societas Euro- paea“, als optionale Rechtsform zur Verfügung.

In der Bundesrepublik Deutschland beschloss die Legislative das (Artikel-)„Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG)“ 10 , welches mit Artikel 2, dem SE-Beteiligungsgesetz (SEBG), vorrangig die EU-Richtlinie zur Mitbestim- mung der Arbeitnehmer umsetzte und am 29. Dezember 2004 verspätet in Kraft trat. Daneben ergänzte das Einführungsgesetz die SE-VO in ihrer Ausführung in zahlrei- chen Punkten oder wandelte – soweit ausdrücklich von dieser gestattet – die Be- stimmungen ab. Daher kann es bei der Europäischen Aktiengesellschaft trotz einheit- licher Rechtsform in den einzelnen Mitgliedstaaten durchaus zu unterschiedlichen geltenden Vorschriften führen. Wahrscheinlich gibt es somit in Europa genau so vie- le Societas Europaea wie es Mitgliedstaaten sind. 11 Sinnvollerweise wird deshalb in dieser Arbeit von einer SE deutscher Prägung ausgegangen. Der Artikel 1 des inlän- dischen Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft hingegen, nämlich das SE-Ausführungsgesetz (SEAG), widmete sich zum großen Teil der Ausgestal- tung der in Deutschland neu eingeführten monistischen Leitungsstruktur eines Ver- waltungsorgans sowie dem Minderheitenschutz während der Gründung einer Socie- tas Europaea. 12

Was allerdings das nationale Einführungsgesetz genauso wenig regelt wie die SE- VO 13 selbst, sind andere Rechtsgebiete wie das Wettbewerbsrecht, das Insolvenz- recht, der gewerbliche Rechtsschutz oder die Besteuerung des Unternehmens. Spe- zielle Normen sowohl zur steuerlichen Behandlung der Gründung als auch zur lau- 8 Vgl. den Erwägungsgrund 22 der SE-VO.

9 Wegen des Beschlusses des Gemeinsamen Ausschusses des EWR Nr. 93/2002 vom 25.6.2002 wurde die SE-VO und die SE-RL in das Abkommen über den EWR übernommen, sodass die Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft auch für Unternehmen in Island, Liechtenstein und Norwegen wählbar ist (EWR-Abkommen, Anhang XXII, Nr. 10a.01 (32001 R 2157)).

10 Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3675. 11 Vgl. Wiesner, GmbHR 1999, S. 301.

12 Vgl. Neye/Teichmann, AG 2003, S. 169.

13 Vgl. den Erwägungsgrund 20 der SE-VO.

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fenden Gewinnbesteuerung fehlen also auf europäischer Ebene komplett, womit die

Zuständigkeit hierfür in den Mitgliedstaaten verbleibt. Allerdings gab der europäi-

sche Gesetzgeber in der Vergangenheit auf diesem Gebiet zur Harmonisierung des

Binnenmarktes Richtlinien vor, die sich beispielsweise in der Fusionsrichtlinie 14 ein-

schließlich der steuerlichen Behandlung von Fusionen 15 oder in der Mutter-Tochter-

Richtlinie 16 äußern.

Die Societas Europaea verkörpert den Leitspruch der Europäischen Union „In Viel-

falt geeint.“ 17 in vollem Umfang. Sie führt die aktienrechtlichen Regelungen der ein-

zelnen Mitgliedstaaten unter dem Dach einer einheitlichen europäischen Rechtsform

zusammen.

1.2 Gang der Untersuchung

Zu Beginn der Ausführungen wird die Rechtsform einer Societas Europaea in allge-

meiner Weise relativ ausführlich erläutert. Dabei soll ausgehend von der tatsächli-

chen Zielsetzung der Kommission mit der Einführung einer supranationalen Rechts-

form über die geschichtliche Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens das Wesen

der Europäischen Aktiengesellschaft dargestellt werden. Dann folgt eine Skizzierung

des maßgeblichen Rechts hinsichtlich der SE auf europäischer und nationaler Ebene.

Anschließend werden die von der SE-VO zugelassenen Gründungsvarianten be-

schrieben, ehe die Normen zum Sitz der Gesellschaft und zur identitätswahrenden,

14 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die

Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EG Nr. L 310/1 vom 25.11.2005.

15 Richtlinie 90/434/EWG über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die

Einbringung von Unternehmensanteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen vom 23.7.1990, ABl. EG Nr. L 255/1 vom 20.8.1990, geändert durch die Richtlinie 2005/19/EG des Rates zur Änderung der Richtlinie 90/434/EWG über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen vom 17.2.2005, ABl. EG Nr. L 58/19 vom 4.3.2005. Mit dieser Änderung wurde der Titel der Richtlinie 90/434/EWG um den Zusatz „sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat“ erweitert.

16 Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter-

und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. EG Nr. L 225/6 vom 20.8.1990, geändert durch die Richtlinie 2003/123/EG des Rates vom 22.12.2003 zur Änderung der Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. EG Nr. L 7/41 vom 13.1.2004.

17 Entwurf des Vertrages über eine Verfassung für Europa, Art. I-8 Unterabs. 3.

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grenzüberschreitenden Sitzverlegung darzulegen sind. Zwei weitere wichtige Aspek- te, die in der Verordnung und der Richtlinie umfassend geregelt und entsprechend diskussionswürdig sind, bilden zum einen die Organisationsverfassung in Form des dualistischen oder des monistischen Systems und zum anderen die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei den laufenden Geschäften der Societas Europaea.

Das Kapitel 3 fasst die vorgebrachten Argumente zusammen.

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2 Charakteristik der Rechtsform einer Societas Europaea 2.1 Zielsetzung der Legislative Eines der wichtigsten Motive, warum im Jahr 1957 die Europäische Gemeinschaft vereinbart wurde, war die „harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens“ durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion zu unterstützen. 18 Vor diesem Hintergrund ist die frühe Absicht der Europapolitiker zu sehen, mit der Societas Europaea eine suprana- tionale Rechtsform einzuführen, mit deren Hilfe ein Binnenmarkt in Europa geför- dert werden sollte. Insbesondere die grenzüberschreitenden Aktivitäten der Unter- nehmen mussten – so der Wunsch der Kommission – durch die Schaffung der Rechtsfigur SE in der Wirtschaftsunion deutlich erleichtert werden. Die Europäische Aktiengesellschaft sollte zudem helfen, die im EG-Vertrag 19 bzw. im EWR- Abkommen 20 verankerte Niederlassungsfreiheit für Betriebe zu garantieren. Hierzu mussten und müssen die Handelsbarrieren aber abgebaut sowie die Produktions- strukturen an die sich wandelnden Bedingungen in Europa und der Welt angepasst werden. Die EU-Legislative sah sich zu Recht veranlasst, mit einer gemeinschafts- weit akzeptierten Rechtsform die nationalen rechtlichen Beschränkungen und Hin- dernisse zu beseitigen, da ansonsten europäische Unternehmen die notwendigen Um- strukturierungen nicht ungehindert vornehmen hätten können. 21 Im Prinzip sollte darum eine Societas Europaea vor allem den multinationalen Konzernen die gleiche wirtschaftliche und rechtliche Entfaltungsmöglichkeit geben, welche sie innerhalb der einzelstaatlichen Grenzen bereits nutzen. 22

Die Kommission versprach sich – so der Erwägungsgrund 1 der SE-VO – mit einem einheitlichen Rechtssystem in erster Linie eine Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Lage der Bevölkerung. 23 Eine schlüssige Begründung, inwiefern zu- nehmende grenzüberschreitende Unternehmensaktivitäten dem Wohl der Einwohner 18 Vgl. Art. 2 EGV. Allgemeine Ziele der Europäischen Gemeinschaft bezüglich des Binnenmarktes finden sich bspw. in den Artt. 3 Abs. 1 Buchstaben c) und h), 14 Abs. 2 EGV. Ähnliche Motive der EWR-Mitgliedstaaten finden sich in Art. 1 EWR-Abkommen.

19 Vgl. Art. 43 EGV (natürliche Personen), Art. 48 EGV (Gesellschaften).

20 Vgl. Art. 31 EWR-Abkommen.

21 Vgl. den Erwägungsgrund 2 der SE-RL; auch Haller, DB 1990, S. 1573.

22 Vgl. Wenz, AG 2003, S. 186.

23 Dieses Ziel ist schon durch Artt. 2, 3 Abs. 1 Buchstabe k) EGV vorgegeben.

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dienen sollen, bleibt sie bedauerlicherweise bis heute schuldig. 24 Sicherlich ist mit der SE die Hoffnung verbunden, die Wettbewerbsfähigkeit Europas auf dem Welt- markt zu steigern. 25 Im Wege der gemeinschaftsweiten Reorganisation der Produkti- onsfaktoren sieht es der Rat der Europäischen Union als erforderlich an, das Wirt- schaftspotential bestehender Firmen durch Konzentrationen und Fusionen unter Be- achtung des Wettbewerbsrechts zu forcieren. 26 Damit sollen Wettbewerbsvorteile europäischer Unternehmen gegenüber der globalen, insbesondere amerikanischen und japanischen Konkurrenz geschaffen 27 und daraus Größenvorteile aller Art (eco- nomics of scale, scope and speed) erzielt werden. 28 Der Wunsch des Erwägungs- grundes 2 nach Firmenzusammenschlüssen steht damit indirekt gegen die Öffnung der SE für mittlere oder gar kleinere Unternehmen.

Abgesehen davon könnte eine SE im Falle eines Zusammenschlusses von Gesell- schaften aus mehreren Mitgliedstaaten den psychologischen Vorteil aufweisen, dass sich die Gründungsgesellschaften nicht mehr auf eine nationale Rechtsform einigen müssen, die von den jeweiligen anderen Unternehmen wegen der Furcht eines Machtverlustes energisch abgelehnt wird. 29 Selbst wenn das Streben nach Prestige bei der Festlegung des Sitzes naiv ausgeblendet bleibt, ist die Entscheidung über den Ort des zukünftigen Satzungssitz nicht unerheblich, da dieser aufgrund der zahlrei- chen Verweise in der SE-VO auf einzelstaatliches Recht sehr wohl eine wichtige Rolle einnimmt. Bei einer möglichen Besteuerung nach dem Sitzlandprinzip ist die Wahl des Unternehmenssitzes von einer noch strategischeren Tragweite. Neben den eventuellen Vorzügen bei Umwandlungen ist es (bei positiver Einstellung) denkbar, dass die Rechtsform der Societas Europaea weltweit einen Imagegewinn mit sich bringt, der bessere Absatzchancen auf dem Weltmarkt verspricht. 30 Wenn schon die

24 Die häufigen Massenentlassungen von Arbeitnehmern nach dem Vollzug von Unternehmens- zusammenschlüssen erwecken eher den Eindruck, dass Fusionen – zumindest auf kurzfristige Sicht – die wirtschaftliche und soziale Lage der Bevölkerung verschlechtern.

25 Vgl. auch Art. 3 Abs. 1 Buchstabe m) EGV; Waclawik, DB 2004, S. 1191.

26 Vgl. den Erwägungsgrund 2 der SE-VO; Artt. 81-89 EGV.

27 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Binnenmarkt und industrielle Zusammenarbeit, Memorandum der Europäischen Kommission, KOM (1988) 320 endg. vom 15.7.1988, S. 11. Heutzutage dürfte daneben die Wettbewerbsfähigkeit europäischer Unternehmen gegenüber den aufstrebenden Nationen wie China oder Indien im Mittelpunkt stehen. 28 Vgl. Wenz, AG 2003, S. 186.

29 Vgl. den Erwägungsgrund 3 der SE-VO; Blanquet, ZGR 2002, S. 25; Storck, FB 2005, S. 158; Nagel, DB 2004, S. 1303. Den Abbau von psychologischen Hemmnissen begrüßt Wenz, AG 2003, S. 187.

30 Vgl. Blanquet, ZGR 2002, S. 36; Herzig/Griemla, StuW 2002, S. 56.

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Rechtsform Internationalität ausstrahlt, dürfte es im Tagesgeschäft leichter fallen, global zu denken und dementsprechend auf allen Märkten präsent zu sein. Der Imagegewinn könnte nicht zuletzt aus einem höheren Bekanntheitsgrad einer Socie- tas Europaea gegenüber nationaler Rechtsformen 31 resultieren, der sich natürlich im Goodwill eines Unternehmens niederschlagen müsste. 32 Bei den zukünftigen Kon- zentrationen und Zusammenschlüssen von Konzernen würde folgerichtig eine SE einen höheren Unternehmenswert aufweisen, womit die Gefahren feindlicher Über- nahmen geringer sowie der Anteil der SE an fusionierenden Gesellschaften größer würde.

Die einheitliche Rechtsform der SE ermöglicht es weiterhin, mit einer gleich- bleibenden Leitungsstruktur einen weit verzweigten Konzern mit mehreren rechtlich unselbständigen Niederlassungen innerhalb eines identischen europäischen Recht- rahmens unabhängig von nationalen Hoheitsgebieten zu betreiben. Undurchsichtige und komplexe gesellschaftsrechtliche Gestaltungen wie jeweils eigenständige Toch- terunternehmen in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten werden überflüssig. Da- durch erzielen die betroffenen international agierenden Unternehmen Kosten- und Effizienzvorteile, da keine eigene rechtliche Einheit mehr gegründet, verwaltet, ü- berwacht und geprüft werden muss. 33 Die Kostenvorteile könnten sich vor allem durch kürzere Entscheidungswege innerhalb der Konzerngesellschaften und eine optimale Organisationsverfassung ergeben. Zusätzlich sind die Gesellschaften in der Rechtsform einer SE in der Lage, ihre Firmenstrategie unabhängig von der Ausges- taltung ihrer Organisationsstruktur zu entwickeln und zu verfolgen („structure fol- lows strategy“). Bei den herkömmlichen Rechtsformen mussten die Firmen mit in- ternationalem Anspruch dafür Sorge tragen, dass ihre Struktur mit der Unterneh- menspolitik kompatibel ist. Dadurch wurde die Strategie von der vorhandenen Orga- nisationsverfassung beeinflusst und gebremst. Die Vorteile aus einer einfacheren, kostengünstigeren Konzernstruktur dürften sich m.E. nur in den allerwenigsten Fäl- len bewahrheiten. Es macht nämlich keinerlei Unterschied, ob eine Holding bzw. eine Tochtergesellschaft in Form einer nationalen Rechtsform oder einer SE gegrün- 31 Es kann durchaus kritisch gesehen werden, dass alleine ein Rechtsformwechsel – auch in eine SE – den Bekanntheitsgrad erhöht. So ist nicht einleuchtend, warum z. B. eine „Allianz SE“ weltweit bekannter sein soll als eine „Allianz AG“.

32 Vgl. Haller, DB 1990, S. 1573.

33 Vgl. Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, S. 631; Nagel, AuR 2004, S. 281; Nagel, DB 2004, S. 1299; Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, S. 117; Wenz, AG 2003, S. 185-187.

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det wird. Der Verwaltungsaufwand ist in beiden Fällen gleich. Dasselbe gilt bei einer Verschmelzung zu oder einer Umwandlung in eine SE.

Ferner soll die Societas Europaea helfen, dass gesellschaftsrechtlich verfasste Unter- nehmen ihren Standort in Europa vorrangig nach ökonomischen und nicht nach rechtlichen Kriterien wählen. 34 Der derzeitige, teilweise unfaire Wettbewerb um Rechtsordnungen unter den Mitgliedstaaten bzw. EWR-Staaten könnte hierdurch leicht entschärft werden. Vollkommene Fairness im Rechts- und Steuerwettbewerb ist aber auch mit der SE nicht zu erwarten. Wichtige Bereiche, namentlich insbeson- dere das Steuerrecht, werden von der SE-VO nicht berührt, sodass nach wie vor die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten maßgeblich bleiben. Um möglichst viele SE-Firmensitze anzulocken, haben die EU-Staaten den Anreiz, genau in sol- chen Rechtsgebieten zu Lasten der restlichen Staaten günstigste Rahmen- bedingungen zu schaffen. Begünstigt wird dieser „race to the bottom“ 35 durch Art. 15 Abs. 1 SE-VO, wonach für die Gründung vorbehaltlich der Verordnung die Bestim- mungen des Staates für die SE gelten, in dem die SE ihren Sitz begründet.

Ferner erhalten Konzerne aufgrund der supranationalen Rechtsfigur der SE im inner- gemeinschaftlichen Wirtschaftsverkehr eine höhere Rechtssicherheit. 36 Es darf er- wartet werden, dass Unternehmen einem geringeren Prozessrisiko ausgesetzt sind, wenn sie ihre wirtschaftlichen Aktivitäten in einem anderen EU-Staat aufnehmen. Insbesondere dem Mittelstand eröffnen sich durch geringere Markteintrittsschranken zahlreiche betriebswirtschaftliche und steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten. Aller- dings betrifft diese Erleichterung nur die wenigen durch die SE-VO einheitlich gere- gelten Sachverhalte.

Um die rechtlichen und steuerlichen Schwierigkeiten, die durch die einzelstaatlichen Vorschriften zweifelsohne gegeben sind, überwinden und die gesteckten Ziele errei- chen zu können, sieht die Kommission trotz Subsidiaritätsprinzips 37 eine unmittelbar 34 Vgl. Blanquet, ZGR 2002, S. 28; Steding, BuW 2003, S. 420.

35 BGH vom 30.3.2000, VII ZR 370/98, GmbHR 2000, 715 = ZIP 2000, 967 = NZG 2000, 927; a.A. Sandrock, BB 2002, S. 1603, der etwas blauäugig einen „race to the top“ voraussagt. 36 Vgl. Steding, BuW 2003, S. 422.

37 Vgl. Art. 5 EGV.

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geltende EU-Verordnung 38 als erforderlich an. Mit ihrer Hilfe sollte eine Rechtsform geschaffen werden, die losgelöst von nationalen Schranken im Gemeinschaftsgebiet anerkannt wird und gleichen Normen unterliegt. 39 Einer Europäischen Aktien- gesellschaft muss nicht zuletzt deshalb das Recht eingeräumt werden, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat – ohne vorherige Auflösung des Unternehmens 40 – ver- legen zu können, sofern dabei die Interessen der Minderheitsaktionäre, die eine Sitz- verlegung ablehnen, sowie jene der Gläubiger ausreichend geschützt sind. 41 Bislang war es bei den meisten einzelstaatlichen Rechtsformen notwendig, das Unternehmen in dem einen Staat unter Aufdeckung und Besteuerung der stillen Reserven aufzulö- sen und im nächsten Mitgliedstaat wieder neu zu gründen. 42 Solche unnötigen und komplizierten Umstrukturierungen können mit der SE vermieden werden. Die finan- zielle Hürde durch die Besteuerung der stillen Reserven, die an den Wegzug einer Gesellschaft nationalen Rechts anknüpfen würde, würde bei der SE genauso entfal- len. 43

2.2 Geschichtlicher Hintergrund Um diese Zielsetzungen weitestgehend zu erfüllen, wurden im Vorfeld der Einigung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft zahlreiche Vorschläge seitens der Wissenschaft bzw. der EU-Kommission diskutiert und wegen einer mangelnden Konsensfähigkeit schließlich wieder verworfen.

2.2.1 Denkanstöße seitens der Wissenschaft

Als Vordenker der Societas Europaea sind wohl die Herren Thibièrge und Sanders zu nennen, die nach der Unterzeichnung der Römischen Verträge zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) die ersten Denkanstöße gaben. Der französische Notar Thibièrge 44 liebäugelte bereits im Jahr 1959 mit der Idee einer société par actions de type européen, also einer Aktiengesellschaft europäischen Typs. Im Jahr 1960 konkretisierte dann Pieter Sanders 45 in seiner Antrittsvorlesung 38 Vgl. Art. 249 Abs. 2 Satz 2 EGV.

39 Vgl. den Erwägungsgrund 6 der SE-VO; auch Kallmeyer, AG 1990, S. 105. 40 Vgl. Art. 8 Abs. 1 SE-VO.

41 Vgl. den Erwägungsgrund 24 der SE-VO.

42 Vgl. Nagel, DB 2004, S. 1299; Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, S. 117.

43 Vgl. Nagel, AuR 2004, S. 281.

44 Vgl. Thibièrge, Le statut des sociétés étrangères, 57e Congrès des notaires de France tenu à Tours 1959, Paris 1959; auch Lutter, BB 2002, S. 1-7.

45 Vgl. Sanders, AWD (RIW) 1960, S. 1-5.

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am Institut für Wirtschaftswissenschaften an der Universität Rotterdam die Idee einer supranationalen Rechtsform der SE. Er war fest davon überzeugt, dass „[w]as euro- päisch gedacht ist, … sich … nicht in ein nationales Mäntelchen zu stecken [braucht]“. 46 Sanders wurde von der EU-Kommission daraufhin der Vorsitz einer Sachverständigengruppe übertragen, die einen Vorentwurf für das Statut einer ein- heitlich geregelten Europäischen Aktiengesellschaft ausarbeiten durfte, welche als eigenständige Gesellschaftsform neben den Rechtsformen nationalen Rechts treten sollte. 47 Im Jahr 1966 legte die Sachverständigengruppe schließlich den Vorentwurf für das Statut einer SE vor, dessen rechtliche Grundlage ein Staatsvertrag zwischen den Mitgliedstaaten der EU bilden sollte. 48

2.2.2 Verordnungsentwurf von 1970

Trotz der frühen Vorarbeiten in der Literatur legte die EU-Kommission dem Minis- terrat erst im Jahr 1970 ihren ersten offiziellen Verordnungsentwurf vor. 49 Der An- spruch der Verordnung über das SE-Statut in den 70er Jahren sollte sein, dass unab- hängig von nationalem Recht eine umfassend geregelte, 50 gemeinsame Rechtsform für Kapitalgesellschaften in Europa eingeführt wird. 51 Eben wegen diesen ambitio- nierten Zielen, alles gemeinschaftsweit einheitlich regeln zu wollen, scheiterte der Kommissionsentwurf zur SE. 52 Es wurde ein Missbrauch der Rechtsform zur Umge- hung der Gesetzgebungshoheit in den einzelnen Staaten befürchtet, 53 der zu Lasten der bestehenden Rechtsformen abläuft. Konkret sollte die SE wie die deutsche AG nach dem dualistischen System, bestehend aus einem Vorstand als oberstes Lei- tungsorgan, einem überwachenden Aufsichtsrat sowie einer Hauptversammlung or- ganisiert werden. Die Rechtstraditionen in den einzelnen Staaten ließen sich – so eine rechtsvergleichende Studie 54 – allerdings nicht mit dem Vorschlag über das Statut 46 Sanders, AWD (RIW) 1960, S. 3.

47 Vgl. Sanders, in: Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Hrsg.), Kollektion Studien, Reihe Wettbewerb, Nr. 6, Brüssel 1967, S. 5.

48 Vgl. Sanders, 1967, S. 13-15.

49 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Verordnungsvorschlag über das Statut einer Societas Europaea vom 30.6.1970, KOM (1970) 600 endg., ABl. EG Nr. C 124/1 vom 10.10.1970, Beilage 8/70 zum Bulletin der EG, BT-Drucks. VI/1109.

50 Der Verordnungsvorschlag umfasste 284 Artikeln sowie einen Anhang.

51 Vgl. Haller, DB 1990, S. 1573.

52 Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, S. 117, sind der Ansicht, dass ein so umfassendes Regelungswerk wie die SE nicht ohne Verweisungen auf nationales Recht auskommen kann.

53 Vgl. Blanquet, ZGR 2002, S. 23.

54 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Struktur der Gesellschaften, Beilage 8/75 zum Bulletin der EG.

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vereinbaren. 55 In zahlreichen Mitgliedstaaten herrschte nämlich statt dem vorgesehe- nen dualistischen Modell ein monistisches System in Form eines Verwaltungsrates vor. Ein anderer unüberwindbarer Streitpunkt war die Frage der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Es standen drei alternative Instrumentarien der Arbeitnehmerbeteili- gung zur Diskussion. Erstens war angedacht, einen Europäischen Betriebsrat zu schaffen. Zweitens war geplant, dass sich die Arbeitnehmer mittels Vertreter im Auf- sichtsrat in die Ausrichtung des Unternehmens einbringen können, um dort ihre Rechte ausreichend zu wahren. Drittens müsste die Möglichkeit bestehen, zwischen den Arbeitgebern der SE und den Gewerkschaften Tarifverträge abzuschließen.

2.2.3 Verordnungsentwurf von 1975

Nachdem der erste Entwurf kläglich scheiterte, stellte die EU-Kommission im Jahr 1975 eine neue Fassung vor, 56 die mit über 400 Artikeln schon mehr eine Ergänzung zu den Rechtsvorschriften zu den nationalen Aktiengesellschaften darstellte. Als Er- mächtigungsgrundlage für den Verordnungsentwurf fungierte wie bereits beim ersten Vorschlag Art. 235 EGV a.F. (Art. 308 EGV n.F.), sodass zur Verabschiedung vom Ministerrat Einstimmigkeit gefordert wurde. 57 Gerade aber dieses Erfordernis der Einigkeit stand der Verabschiedung der Verordnung entgegen, zumal wiederum die Mitbestimmungsfrage allgemein und speziell hier das sogenannte „Drei-Bänke- Modell“ äußerst umstritten war. 58 Es wurde in den europäischen Institutionen erör- tert, ob es ratsam ist, zu je einem Drittel Vertreter der Aktionäre, Vertreter der Ar- beitnehmer und andere unabhängige Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. 59 Sicherlich wäre es für die Corporate Governance auf den ersten Blick von Vorteil gewesen, wenn unabhängige Aufsichtsratsmitglieder für die Überwachung der Ge- schäftsführung Sorge zu tragen gehabt hätten. Allerdings dürfte es in der Praxis er- hebliche Schwierigkeiten bereiten, solche unabhängigen Personen zu finden. Die tägliche Praxis lehrt, dass jede noch so objektive Persönlichkeit wenigstens mit sei- nen Ideen und seiner Meinung entweder dem Arbeitgeber- oder dem Arbeitnehmer- lager zuzuordnen ist. Zudem hätten insofern verfassungsrechtliche Bedenken beste- 55 Vgl. Art. 7 Nr. 1 SE-VOV 1989; Teichmann, ZGR 2002, S. 390.

56 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Geänderter Vorschlag einer Verordnung über das Statut einer Societas Europaea vom 30.4.1975, KOM (1975) 150 endg. = Beilage 4/75 zum Bulletin der EG.

57 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 659.

58 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 652.

59 Vgl. Lutter, BB 2002, S. 1; Merkt, BB 1992, S. 652.

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hen können, dass die Anteilseigner nicht mehr Herr über ihr Eigentum gewesen wä-

ren (Art. 14 Abs. 1 GG), falls sich die unabhängigen Mitglieder dauerhaft mit den

Arbeitnehmervertretern gegen die Kapitalgeberseite verbündet hätten. 60

2.2.4 Verordnungsentwurf von 1989

Mit der Vorlage des sogenannten Weißbuches 61 im Juni 1985 sah sich die Kommis-

sion vor dem Hintergrund eines bis zum Jahr 1992 zu vollendenden EG-

Binnenmarktes 62 nach rund 10jähriger Diskussionspause veranlasst, mit der SE drin-

gend noch eine europäische Rechtsform zu installieren. 63 Darum legte sie mit ihrem

Initiativmonopol 64 am 25.8.1989 einen dritten Vorschlag über das Statut der Europä-

ischen Aktiengesellschaft einschließlich der Mitbestimmungsvorschriften vor, 65 der

auf eine „Art kleinster gemeinsamer Nenner seiner ursprünglichen Intentionen“ 66

zusammengedampft wurde. Dieser Textentwurf knüpfte nicht mehr an die früheren

Entwürfe von 1970 und 1975 an 67 und versuchte genauso wenig, die SE detailliert

und zentral zu regeln. 68 Sogar die Rechtsgrundlage für die Verordnung stellte nicht

mehr Art. 235 EGV a.F. (Art. 308 EGV n.F.), sondern der neugeschaffene Art. 100a

EGV a.F. (Art. 95 EGV n.F.) dar. Für die Richtlinie über die Mitbestimmung diente

Art. 54 Abs. 3 Buchstabe g) EGV a.F. (Art. 44 Abs. 2 Buchst. g) EGV n.F.) als

Rechtsgrundlage. Danach hätte anstatt der Einstimmigkeit ein Beschluss des Minis-

terrates mit qualifizierter Mehrheit ausgereicht. 69

60 Vgl. hierzu BVerfG vom 1.3.1979, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290 = DB 1979, 593.

61 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vollendung des Binnenmarktes, Weißbuch an

den Europäischen Rat, KOM (1985) 310 endg. vom 14.6.1985, BR-Drucks. 289/85.

62 Vgl. Art. 14 EGV.

63 Vgl. Haller, DB 1990, S. 1573. Der Erwägungsgrund 8 der heutigen SE-VO weist noch immer

darauf hin, dass das Statut der SE eigentlich vor dem Jahre 1992 hätte erlassen werden müssen.

64 Vgl. Art. 251 Abs. 2 Satz 1 EGV.

65 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zweiter geänderter Vorschlag einer

Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 25.8.1989, KOM (1989) 268 endg., ABl. EG Nr. C 263/41 vom 16.10.1989; Vorschlag einer Richtlinie zur Ergänzung des SE-Statuts hinsichtlich der Stellung der Arbeitnehmer vom 25.8.1989, KOM (1989) 268 endg., ABl. EG Nr. C 263/69 vom 16.10.1989; dazu Hommelhoff, AG 1990, S. 422-435; Kallmeyer, AG 1990, S. 103-106; Knobbe-Keuk, AG 1990, S. 435-441; Kolvenbach, DB 1989, S. 1957-1962; Lutter, AG 1990, S. 413-421; von Maydell, AG 1990, S. 442-446.

66 Hauschka, EuZW 1991, S. 149.

67 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 652-653.

68 Vgl. die Erwägungsgründe 7, 9 und 12 des SE-VOV 1989. Beispielsweise wurden mit dem Steuer-

und Konzernrecht zwei besonders strittige Punkte ausgeklammert, womit auf diesen Gebieten weiterhin nationales Recht Geltung haben sollte.

69 Gegen diese Aufspaltung der Rechtsgrundlage wurden zahlreiche Einwände erhoben: Erstens

erlaubte Art. 100a EGV a.F. lediglich Initiativen zur Angleichung bestehender (!) Rechtsnormen der Mitgliedstaaten. Die vorgeschlagene SE-VOV stellte dagegen ein neues supranationales Recht dar. Zweitens ermächtigte dieser Artikel nicht zu Maßnahmen auf den Gebieten des

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Im Vorfeld der Formulierung des Verordnungsentwurfs stellte die EU-Kommission im Jahr 1988 ein Memorandum 70 vor, das sich ratsuchend an die Sozialpartner, das Europäische Parlament und den Rat richtete. Insbesondere jene Fragen sollten erör- tert werden, die für die Ausgestaltung der Societas Europaea zwar von großer Bedeu- tung, aber nicht konsensfähig waren. 71 Schließlich wurde ein neuer Verordnungstext mit 137 Artikeln vorgelegt, der – anders als 1975 – die Anlagen in die Verordnung nicht mit einschließt. 72 An der dritten SE-Konzeption waren vor allem die Bildung von Organen (Vorstand und Aufsichtsrat vs. Verwaltungsrat) und deren Zuständig- keiten sowie wiederum die Frage der Mitbestimmung umstritten. 73 Die kontroverse Arbeitnehmermitbestimmung wurde aus diesem Grund erstmals aus der SE- Verordnung herausgelöst und auf eine eigene Richtlinie ausgelagert, die gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV erst in nationales Recht umzusetzen gewesen wäre. Diese Strategie hatte den Vorteil, dass die Verordnung als „gesellschaftsrechtliche[s] Kernstück der europäischen Rechtsform“ 74 nur noch konsensfähige Normen enthielt. Die EU- Richtlinie dagegen sollte den Mitgliedstaaten gewisse Spielräume geben, um einzel- staatliche Bedürfnisse im Rahmen der europäischen Vorgaben hinreichend berück- sichtigen zu können. Da sich die SE-VO auf wenige Sachnormen beschränkte, die dem europäischen Gesetzgeber besonders wichtig erschienen, fanden sich ab dem Entwurf von 1989 zahlreiche Verweisungen auf das mitgliedstaatliche Recht, wie es auch für die nationalen Aktiengesellschaften Geltung hatte. Zudem sah der Verord- nungstext einige Ermächtigungen und Rechtsetzungsverpflichtungen der Legislative in den Staaten vor, woraufhin auf Ebene der Mitgliedstaaten Ausführungsgesetze unumgänglich wurden. Erst bei der Transformation der Mitbestimmungs-Richtlinie Arbeitnehmerschutzes und des Steuerrechts. Entsprechende Artikel waren aber in der SE-VOV und in der SE-Richtlinie enthalten. Drittens hätte Art. 54 Abs. 3 Buchstabe g) EGV a.F. als Grundlage für die Richtlinie ausscheiden müssen, denn die Beschäftigten einer SE sind nicht „Dritte“ i.S.d. Bestimmung. Außerdem erfasste jene Vorschrift keine Gesellschaften supranationalen Rechts. Schließlich stellte viertens die Aufspaltung der Rechtsgrundlage eine missbräuchliche Umgehung des Einstimmigkeitserfordernisses dar. Vgl. Merkt, BB 1992, S. 659-660; auch Lutter, AG 1990, S. 415, sowie von Maydell, AG 1990, S. 445.

70 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Memorandum an das Parlament, den Rat und die Sozialpartner, Binnenmarkt und industrielle Zusammenarbeit – Statut für die Europäische Aktiengesellschaft – Weißbuch für die Vollendung des Binnenmarktes vom 15.7.1988, KOM (1988) 320 endg. = BR-Drucks. 392/88 vom 17.8.1988; auch Kolvenbach, DB 1988, S. 1837; Wiesner, AG 1989, S. 2.

71 Vgl. Kolvenbach, DB 1989, S. 1957.

72 Vgl. Theisen/Wenz, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), 2002, S. 31.

73 Vgl. Ring, BuW 1998, S. 24.

74 Ihrig/Wagner, BB 2003, S. 969.

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in nationales Recht sowie den SE-Ausführungsgesetzen konnte sich zeigen, ob die SE als alternative Rechtsform für Unternehmen attraktiv genug ist. Gleichzeitig soll- te der Wettbewerb zwischen den Staaten intensiviert werden, indem durch die natio- nalen Prägungen möglichst günstigste Rahmenbedingungen für grenzüberschreitend tätige Firmen als Sitzstaat geboten würden. 75

Im Modell von 1989 bestand die Wahl zwischen drei unterschiedlichen Mitbestim- mungsmodellen, was somit stark an den Entwurf zur Fünften Gesellschaftsrechtli- chen Richtlinie 76 aus dem Jahr 1983 erinnerte. Diskutiert wurde ein Repräsentati- onsmodell („deutsch-niederländisches Modell“), ein Arbeitnehmervertretungsmodell („französisch-belgisches Modell“) sowie ein Tarifmodell („englisch-schwedisches Modell“). Das Repräsentationsmodell sieht eine unmittelbare Stellvertretung der Ar- beitnehmer im Aufsichtsrat vor, der insbesondere den Vorstand überwachen soll. Beim Arbeitnehmervertretungsmodell wird unterhalb des Leitungsorgans ein speziel- les Personalvertretungsorgan eingerichtet, dem ausschließlich Arbeitnehmer angehö- ren. Dieses Gremium hat den Anspruch regelmäßig und umfassend vom Leitungsor- gan informiert zu werden. 77 Beim Tarifmodell erfolgt die Mitbestimmung auf Grund- lage einer Vereinbarung zwischen dem Vorstand und den Vertretern der Arbeitneh- merschaft, also auf tarifvertraglicher Basis. 78 Durch die Einführung der Wahlmög- lichkeit zwischen den drei Modellen wurde befürchtet, dass sich Unternehmen aus Staaten, die höhere Anforderungen an die Mitbestimmung stellen, durch eine Sitz- verlegung ins Ausland den Mitbestimmungspflichten entziehen könnten. 79

2.2.5 Verordnungsentwurf von 1991

Kurze Zeit nach dem letzten Entwurf schlug die Kommission bereits im Jahr 1991 wieder eine neue Fassung der Rechtsakte vor, 80 die als eine „konsequent fortgesetzte 75 Vgl. Lutter, BB 2002, S. 3.

76 Die Urfassung dieses Entwurfes stammt bereits aus dem Jahre 1972 (ABl. EG Nr. C 131/49) und wurde dem Rat 1983 in überarbeiteter Fassung erneut zur Beratung vorgelegt (ABl. EG Nr. C 240/2).

77 Vgl. Hopt, ZGR 1992, S. 277.

78 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 658-659.

79 Vgl. Heinze, AG 1997, S. 291.

80 Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Geänderter Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 16.5.1991, ABl. EG Nr. C 176/1 vom 8.7.1991; Geänderter Vorschlag einer Richtlinie des Rates zur Ergänzung des SE-Statuts hinsichtlich der Stellung der Arbeitnehmer vom 6.4.1991, ABl. EG Nr. C 138/8 vom 29.5.1991.

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‚Nationalisierung’ der SE“ 81 zu verstehen war. Im neuen Verordnungstext wurden weitere nicht konsensfähige Diskussionspunkte ausgeklammert, 82 sodass zunehmend die Gefahr bestand, zugunsten der politischen Konsensfähigkeit an den Bedürfnissen der Praxis vorbeizugehen. 83 Allerdings ist zu attestieren, dass in den Jahren 1989 und 1991 anders als in den 70er-Jahren bereits zahlreiche Rechtsgebiete in der EU har- monisiert 84 wurden, wodurch unmittelbar auf nationale Gesetze verwiesen werden konnte. Es sollte darum als unschädlich gelten, zugunsten der Kürze auf ohnehin angeglichene Bereiche des Gesellschaftsrechts zu verzichten. Wichtige benachbarte Rechtsbereiche wie das Sozial- und Arbeitsrecht, das Steuer- und Wettbewerbsrecht, der gewerbliche Rechtsschutz oder das Konkursrecht blieben explizit vom Verord- nungsvorschlag von 1991 ausgeklammert. Vielmehr wurde auf einzelstaatliches Recht verwiesen. 85

Der Verordnungsentwurf von 1991 brachte gegenüber seinen Vorgängern wesent- liche Neuerungen mit sich. So konnte z. B. neben einer AG eine GmbH an der Grün- dung einer Holding-SE beteiligt sein, was mittelständischen Unternehmen den Zu- gang zur SE erleichtern sollte. Sofern eine Gesellschaft in einem anderen EU-Staat eine Tochtergesellschaft oder eine Niederlassung hat, hätte außerdem ein einziges Unternehmen eine Holding-SE gründen können (Artt. 2 Abs. 3, 37a SE-VOV 1991). 86 Um den Mittelstand einen weiteren Anreiz zur Gründung einer SE zu geben, wurde zudem das Mindestkapital von 250.000 ECU im Jahr 1975 auf 100.000 ECU gesenkt. 87 Außerdem hätte eine SE durch Umwandlung einer nationalen Aktienge- sellschaft errichtet werden können, falls diese in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihrer Verwaltung ein Tochterunternehmen oder eine Niederlassung führte. 88 81 Merkt, BB 1992, S. 660.

82 Gegenüber dem Entwurf von 1989 wurden im Vorschlag von 1991 viele Artikel und Absätze ersatzlos gestrichen, sodass nur noch 108 Artikel geregelt werden. Der Verordnungsentwurf war insgesamt gesehen um ein Viertel kürzer. Vgl. Merkt, BB 1992, S. 657.

83 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 652.

84 Der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts in Europa dienten u. a. folgende Richtlinien: Erste (Publizitäts-)Richtlinie, Zweite (Kapitalschutz-)Richtlinie, Dritte (Verschmelzungs-) Richtlinie, Vierte (Bilanz-)Richtlinie, Fünfte (Struktur-)Richtlinie, Sechste (Spaltungs-)Richtlinie, Siebte (Konzernbilanz-)Richtlinie, Achte (Prüferbefähigungs-)Richtlinie, Neunte (Konzern-) Richtlinie, Zehnte (internationale Fusions-)Richtlinie, Elfte (Zweigniederlassungs-)Richtlinie, Zwölfte (Einpersonen-GmbH-)Richtlinie; vgl. auch den Erwägungsgrund 9 der SE-VO; Haller, DB 1990, S. 1573; Merkt, BB 1992, S. 654.

85 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 654.

86 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 655.

87 Vgl. Merkt, BB 1992, Fn. 34.

88 Vgl. Hommelhoff, AG 2001, S. 280.

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Zuletzt wurde neu eingeführt, dass die SE ihren Sitz innerhalb der EU ohne Auflö- sung und Gründung einer neuen juristischen Person verlegen konnte. 89 Mit diesen Erleichterungen wurde die Grundlage für die heutige Verordnung geschaffen.

Gleichzeitig mit dem Verordnungsvorschlag wurde ein neuer Richtlinienvorschlag zur Mitbestimmung der Beschäftigten vorgelegt. Er enthielt wiederum die drei gleichwertigen Modelle der Arbeitnehmerbeteiligung aus dem Vorschlag von 1989, von denen die Mitgliedstaaten eigenverantwortlich mindestens eine Variante zulas- sen mussten. Sind in einem Land mehrere Varianten statthaft, hatte die SE ein belie- biges System der Mitbestimmung zu übernehmen. Bei der Abwägung der drei Sys- teme wurde deutlich, dass die Beschäftigten beim deutsch-niederländischen Reprä- sentationsmodell den größten Einfluss auf die Unternehmenspolitik nehmen konnten, da wesentliche Beschlüsse des Leitungsorgans (Vorstand bzw. Verwaltungsrat) nach Art. 72 Abs. 1 SE-VOV 1991 im Vorhinein zustimmungspflichtig waren. Mit der Wahl des französisch-belgischen Arbeitnehmervertretermodells sollten vor Entschei- dungen von besonderer Bedeutung die Vertreter der Belegschaft lediglich unterrich- tet und angehört werden. Beim englisch-schwedischen Tarifmodell war die Verhand- lungsposition der Arbeitnehmer freilich am schwächsten. Ungeklärt blieb beim Ve- rordnungs- bzw. Richtlinienentwurf, wie bei einer grenzüberschreitenden Ver- schmelzung oder Sitzverlegung zu verfahren gewesen wäre, wenn ein Staat (z. B. Großbritannien) im Gegensatz zum anderen (z. B. Deutschland) keine nationalen Regelungen zur Wahl des Mitbestimmungsorgans vorgesehen hat. 90

2.2.6 Verordnung von 2001

Am 20.12.2000 einigten sich die europäischen Staats- und Regierungschefs in Nizza nach rund 40jähriger Diskussion endlich auf die nun gültige SE-VO, 91 die sich auf Art. 308 EGV stützt und an die Kommissionsvorschläge von 1989 und 1991 anlehnt. Mit ihren 70 Artikeln ist die neue Fassung im Vergleich zu den Vorgängern deutlich kürzer. Sie weist als Besonderheit auf, dass die nationalen Gesetzgeber zum Großteil 89 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 655.

90 Vgl. Merkt, BB 1992, S. 658-659.

91 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. EG Nr. L 294/1 vom 10.11.2001.

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angehalten sind, bestimmte Sachnormen zu konkretisieren oder von der SE-VO zu- gestandene Wahlrechte zu regeln. 92

Nach einer Übergangsfrist, in der die EU-Staaten ihr Recht für die SE ausgestalten sollten, steht seit dem 8. Oktober 2004 den Gesellschaften in allen EU- und den EWR-Staaten 93 die supranationale Rechtsfigur der Societas Europaea zur Verfügung. Wichtige Rechtsgebiete wie das Insolvenzrecht oder das Steuerrecht bleiben nach wie vor ausgeblendet. Auf diesen Themengebieten ist die Europäische Kommission noch immer bemüht, das Recht der Mitgliedstaaten im Sinne eines einheitlichen Bin- nenmarktes zu harmonisieren. 94 In dieser Arbeit stellt die Textfassung der Verord- nung von 2001 den maßgeblichen Rechtsstand dar.

2.3 Wesen Seit jeher weist die Societas Europaea starke inhaltliche Bezüge zu den nationalen Aktiengesellschaften auf. 95 Von daher stammt auch die in der Literatur üblicherweise benutzte Terminologie „Europäische Aktiengesellschaft“. Selbst die SE-VO spricht in ihren Erwägungsgründen davon, dass die SE eine Kapitalgesellschaft in Form ei- ner Aktiengesellschaft sein muss, welche hinsichtlich der Unternehmensfinanzierung und der Geschäftsführung den Anforderungen einer gemeinschaftsweiten wirtschaft- lichen Aktivität am besten gerecht wird. 96 Der Hinweis auf die Finanzierung ähnlich einer AG lässt die Vermutung zu, dass die SE dazu geschaffen wurde, Großunter- nehmen mit Ambitionen auf einen Börsengang als Rechtsformalternative zur Verfü- gung zu stehen. An mittelständische Unternehmen wurde stattdessen wohl nicht ge- dacht.

92 Vgl. Neye, ZGR 2002, S. 381-382. In der SE-VO können laut Brandt/Scheifele, DStR 2002, S. 547, einschließlich der Ermächtigungsnormen insgesamt 84 Verweise auf nationales Recht gezählt werden.

93 Der Gemeinsame Ausschuss des EWR beschloss am 25.6.2002, die SE-VO und die SE-RL in den Rechtsbestand des EWR-Abkommens zu übernehmen (Beschluss des Gemeinsamen EWR- Ausschusses Nr. 93/2002 vom 25.6.2002 zur Änderung des Anhangs XXII (Gesellschaftsrecht) des EWR-Abkommens, Anhang XXII, Nr. 10a.01 (32001 R 2157).

94 Allerdings trat im Insolvenzrecht bspw. eine Verordnung über Insolvenzverfahren in Kraft (Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl. EG Nr. L 160/1 vom 30.6.2000). Hinsichtlich der Steuerharmonisierung gab es neuerdings Anregungen der Kommission (Arbeitsdokument der Dienststellen der Kommission, Unternehmensbesteuerung im Binnenmarkt, SEK (2001) 1681 vom 23.10.2001).

95 Zu denken ist vor allem an die große Zahl von Aktionären unterschiedlicher Nationalitäten sowie die großzügige Mindestkapitalausstattung der SE.

96 Vgl. den Erwägungsgrund 13 der SE-VO.

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Bei einer Societas Europaea handelt es sich um eine supranationale Handels- gesellschaft (Art. 1 Abs. 1 SE-VO), die im Gemeinschaftsgebiet nur nach den ab- schließenden Bestimmungen der Verordnung gegründet werden kann. Sie besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit (Art. 1 Abs. 3 SE-VO; ähnlich § 1 Abs. 1 AktG), deren gezeichnetes Kapital aufgrund von Art. 4 Abs. 2 SE-VO mindestens 120.000 Euro zu betragen hat. 97 Wie bei einer deutschen Aktiengesellschaft ist gemäß Art. 1 Abs. 2 SE-VO das Grundkapital der SE in Aktien zu zerlegen, welches wegen Art. 4 Abs. 1 SE-VO in der Gemeinschaftswährung Euro 98 ausgedrückt werden muss. Jeder Aktionär haftet (analog zu § 1 Abs. 2 AktG) nur beschränkt bis zur Höhe des von ihm gezeichneten Kapitals. Die Pflicht des einzelnen Anteilseigners liegt somit aus- schließlich darin, seine Einlage rechtzeitig zu erbringen. 99 Nach Art. 11 SE-VO ist eine Europäische Aktiengesellschaft verpflichtet und nur eine solche berechtigt, 100 den Zusatz „SE“ voran- oder nachzustellen. Die Bekanntmachung der Eintragung, Löschung oder Sitzverlegung der SE erfolgt unabhängig der einzelstaatlichen Rege- lungen innerhalb eines Monats zu Informationszwecken im Amtsblatt der Europäi- schen Gemeinschaften (Art. 14 SE-VO). Eine SE kann übrigens erst in das Regis- ter 101 eingetragen werden, wenn eine Vereinbarung über die Arbeitnehmer- beteiligung gemäß der SE-Richtlinie erzielt worden ist (Art. 12 Abs. 2 SE-VO). Daneben muss die Satzung der Gesellschaft der SE-RL entsprechen (Art. 12 Abs. 4 SE-VO).

Die eben genannten Grundvoraussetzungen der SE gleichen also tatsächlich jenen der deutschen (und vielen der sonstigen nationalen) 102 Aktiengesellschaften. Aus diesem Grund argumentiert u. a. Artt. 3 Abs. 1, 10, 15 Abs. 1 SE-VO zu Recht, im Falle fehlender Vorschriften in der Verordnung auf die jeweiligen einzelstaatlichen 97 Art. 4 Abs. 3 SE-VO befugt die Mitgliedstaaten dazu, dass sie hieran strengere Anforderungen stellen können, wenn die Gesellschaften bestimmte Tätigkeiten ausüben.

98 Übergangsweise kann jeder Mitgliedstaat, sofern und solange die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion nicht gilt (also der Euro nicht das gesetzliche Zahlungsmittel ist), die Währung beim Kapital zulassen, welche ansonsten für Aktiengesellschaften Anwendung findet. Auf jeden Fall ist aber eine Ausweisung des Kapitals in Euro möglich. Der Jahresabschluss und gegebenen- falls der konsolidierte Abschluss kann ebenso sowohl in Euro als auch in der Landeswährung erstellt und offengelegt werden (Art. 67 SE-VO).

99 Vgl. Thoma/Leuering, NJW 2002, S. 1450.

100 Allerdings gewährt Art. 11 Abs. 3 SE-VO insofern Bestandsschutz, dass eine eingetragene Gesellschaft, die vor Inkrafttreten der Verordnung bereits den gleichlautenden Zusatz verwendet hat, diesen nicht ändern braucht.

101 In Deutschland verlangt § 3 SEAG eine Eintragung der SE in das Handelsregister. 102 Vgl. Martens/Zimmer, WISU 2003, S. 1024.

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