Fachhochschule Trier
Umwelt-Campus Birkenfeld
Studiengang Wirtschafts- und Umweltrecht
8. Semester/8. Semester

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers

von: Camilla Klein und Silvia Müller

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung 2

2 Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft  3

2.1 Die klassische Vergabekoordinierungsrichtlinie 5
2.2 Anhang I zur BKR 6
2.3 Anhang III zur VKR 7
2.4 Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie  8

3 Der institutionelle Auftraggeberbegriff (§ 98 Nr. 1 GWB)  9

3.1 Gebietskörperschaften 9
3.2 Sondervermögen der Gebietskörperschaften 11

4 Der funktionelle Auftraggeberbegriff (§ 98 Nr. 2 GWB)  12

4.1 Rechtspersönlichkeit  12
4.2 Das Allgemeininteresse  13
4.3 Die Nichtgewerblichkeit 14
4.4 Der besondere Gründungszweck 16
4.5 Besondere Nähe zum Staat 17
4.6 Anerkennung der Eigenschaft des öffentlichen Auftraggebers 18

5 Verbände 18

6 Sektorenauftraggeber 19

6.1 Rechtspersönlichkeit  20
6.2 Betroffene Auftraggeber  20
6.3 Sektorenarten  21
6.4 Tätigkeit auf Grund besonderer oder ausschließlicher Rechte (§ 98 Nr. 4, 1. Alt. GWB)  22
6.5 Beherrschender Einfluss der öffentlichen Hand (§ 98 Nr. 4, 2. Alt. GWB)  24
6.6 Bedeutung des Unterschieds zwischen § 98 Nr. 4, 2. Alt. und Nr. 2 GWB 24

7 Staatlich subventionierte Auftraggeber (§ 98 Nr. 5 GWB)  25

8 Baukonzessionäre (§ 98 Nr. 6 GWB)  27

9 Fazit 27

10 Literaturverzeichnis 30

1 Einleitung

Das Vergaberecht stellt einen Teil des öffentlichen Rechts dar und gibt Vorgaben für die Vorgehensweisen im öffentlichen Auftragswesen. Das Ziel ist es „dem Staat die erforderlichen Sach- und Personalmittel zu den besten und günstigsten Konditionen zu verschaffen“.¹ Das primäre Ziel des öffentlichen Vergaberechts ist es nicht nur den besten und günstigsten Anbieter zu finden, sondern auch die Korruption und Vetternwirtschaft zu verhindern und gleichzeitig Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz auf dem Markt zu gewährleisten und zu fördern. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn die Vergaberegelungen über eine einheitliche Definition des öffentlichen Auftraggebers verfügen.²

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist also ein essentieller Bestandteil des Vergaberechts. Anhand der Definition des persönlichen Anwendungsbereiches des Vergaberechts wird geregelt, wer die Bestimmungen des öffentlichen Auftragswesens zu achten hat und als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln ist.³ Vor der Geburt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EG) gehörte das Vergaberecht zum öffentlichen Haushaltsrecht und war somit ein Teil der nationalen Gesetzgebung.⁴ Schlussfolgernd war nur der Staat dazu berechtigt, als öffentlicher Auftraggeber aufzutreten. Jedoch ist dieser auf Grund seiner Organisation und Gesetzgebung nicht auf die Regelungen des Wettbewerbs ausgerichtet.⁵ Mit der Unterzeichnung der „Römischen Verträge“ über die Entstehung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft 1957 beschlossen die Unterzeichnerstaaten den Markt für freien Dienstleistungs- und Warenverkehr zu öffnen. Um das Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes i.S.d. Art. 7 a EG-Vertrages (EGV) a.F. (Art. 14 n.F.) zu erreichen, musste der Begriff des öffentlichen Auftraggebers auf der Basis gemeinschaftlicher Regelungen neu definiert werden.⁶ Das Ziel dieser Arbeit ist es den Begriff des öffentlichen Auftraggebers auf europäischer und nationaler Ebene anhand von Literatur und ausgesuchten Rechtsprechungen zu definieren.

2 Entwicklungen in der Europäischen Gemeinschaft

Bevor die Europäische Gemeinschaft (EG) begann den Begriff des öffentlichen Auftraggebers gleichbedeutend für alle Mitgliedsstaaten zu vereinheitlichen, bestimmte jeder Staat für sich, welche Stellen zur Anwendung des nationalen Vergaberechts verpflichtet waren.⁷ Das Vergaberecht war ein Teil des Haushaltsrechts.⁸ Das Verständnis des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers bezog sich nur auf die klassische Auslegung; den institutionellen Auftraggeber.⁹ Im Laufe der Entwicklung wurden Richtlinien zur Koordinierung des öffentlichen Vergaberechts (Baukoordinierungsrichtlinie - BKR, Dienstleistungsrichtlinie - DKR, Lieferkoordinierungsrichtlinie - LKR und Sektorenrichtlinie - SKR) erlassen.¹⁰ In der ersten Novellierung der ersten zwei Richtlinien (BKR und LKR) und der neuen DLR wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers bereits zum funktionellen Begriff umgewandelt.¹¹ Das Augenmerk wurde nicht mehr überwiegend auf die Rechtsstellung der juristischen Person, sondern auf ihre Funktion auf dem Markt gelegt.¹² In den drei klassischen Richtlinien wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers einheitlich definiert und jeweils im Art. 1 lit. b der Richtlinie verankert. In der SKR wurde der öffentliche Auftraggeber sogar auf „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ erweitert.¹³

Diese Richtlinien waren europäische Vorgaben, die die Mitgliedsstaaten der EG in nationales Recht umzusetzen hatten. Deutschland tat dies im Rahmen der „haushaltsrechtlichen Lösung“¹⁴ und fügte das Vergaberecht in den § 57 a ff des Haushaltsgrundsatzgesetzes (HGrG) ein. Da man die Vorgaben der europäischen Regelung des Vergaberechts bestens erfüllen wollte, wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nahezu wortgleich aus den Richtlinien ins HGrG übernommen.¹⁵

Bei der erneuten Novelle des Vergaberechts wurden die Bestimmungen des § 57 a ff HGrG in den 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eingefügt. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers findet sich fast wortgleich im § 98 GWB wieder. Es entstanden unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Auslegung dem Anwender des Gesetzes zugemutet wurde. ¹⁶ Zum einen sind daher bei der Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers europarechtliche Vorschriften zurate zu ziehen.¹⁷ Zum anderen bezieht sich der 4. Teil des GWB lediglich auf Aufträge, die die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten; also europaweit ausgeschrieben werden müssen (§ 100 Abs. 1 GWB). 1996 veröffentlichte die Kommission für das öffentliche Auftragswesen ein sog. „Grünes Buch“, das eine Modernisierung des Vergaberechts zur Folge hatte.¹⁸ 1998 wurden die Fragestellungen aus dem „Grünen Buch“ aufgegriffen und bereits im Jahr 2000 Entwürfe für neue Richtlinien vorgelegt.¹⁹ Aus dem Entwurf ergab sich, dass die drei klassischen Richtlinien „zusammengelegt“ werden²⁰, sodass das derzeit umzusetzende Vergaberecht auf nur zwei Richtlinien basiert; klassische Vergaberichtlinie²¹ (VKR, siehe 2.1) und SKR²² (siehe 2.2).

[...]

1 Odendahl, EuZW 21/2004, S. 647

2 Hailbronner, DÖV 13/2003, S. 535

3 Boesen, S. 133, Rn. 1

4 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 199

5 Hailbronner, DÖV 13/2003, S. 535

6 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 200

7 Prieß, S. 87

8 Boesen, S. 134, Rn. 5

9 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 199

10 Richtlinie des Rates über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (71/305/EWG) vom 26. Juli 1971 (Amtsblatt Nr. L 185 vom 16.08.1971 S. 5 - 14), zuletzt geändert durch 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 – 59, Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG) vom 18. Juni 1992 (Amtsblatt der EG Nr. 2 209/1 vom 24. Juli 1992 S. 1 - 24), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 - 59); Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (77/62/EWG) vom 21. Dezember 1976 (Amtsblatt der EG Nr. L 13 vom 15. Januar 1977), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (Amtsblatt Nr. L 328 vom 28.11.1997 S. 1 - 59); Richtlinie des Rates über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (90/531/EWG) vom 17. September 1990 (Amtsblatt der EG Nr. L 297 vom 29.10.1990 S. 1 - 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/4/EG vom 16. Februar 1998 (Amtsblatt Nr. L 101 vom 01.04.1998 S. 1 - 16)

11 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 206

12 Boesen, S. 135, Rn. 11

13 Werner in Byok/Jaeger, S. 84, Rn. 206

14 Boesen, S. 136, Rn. 15

15 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 123, Rn. 7

16 Boesen, S. 137, Rn. 17

17 Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, S. 123, Rn. 7

18 Mader, EuZW 14/2004, S. 425

19 Rechten, NZBau 7/2004, S. 366

20 Rechten, NZBau 7/2004, S. 366

21 RL 2004/18 EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 114 ff

22 RL 2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ABl. Nr. L 134 vom 30.04.2004, S. 1 ff