Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Juristische Fakultät
Rechtshistorisches Grundlagenseminar zu dem Thema "Pactum de contrahendo - Geschichte und Bedeutung des Vorvertrages"

Der Vorvertrag im geltenden Deutschen Recht

Roland Kalkofen

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung und Begriffsetymologie ... 1

B. Begriff, rechtliche Natur und Zustandekommen des Vorvertrages ... 2

I. Der Vorvertrag als Ausfluss der Privatautonomie ... 2

II. Begriff und Leistungsgegenstand des Vorvertrages ... 3

III. Das Wesen und der Zweck des Vorvertrages ... 5

C. Kernprobleme des Vorvertrages ... 6

I. Die Bestimmtheitsfrage beim Vorvertrag ... 6

II. Die Auslegung von Vorverträgen ... 8

III. Das Formerfordernis ... 10

D. Rechtliche Möglichkeit und praktische Bedeutung des Vorvertrages ... 11

I. Der Vorvertrag zu reinen Konsensualverträgen ... 12

1. zu obligatorischen Verträgen ... 12
2. zu nicht obligatorischen Verträgen

II. Der Vorvertrag zu Verträgen die neben dem Konsens noch ein reales Moment erfordern

1. Vorvertrag zu Realverträgen
2. Vorvertrag zu Formalverträgen
3. Vorvertrag zu dinglich wirkenden Rechtsgeschäften

E. Leistungsstörungen beim Vorvertrag

I. Allgemeines

II. Verzug

III. positive Vertragsverletzung

IV. Unmöglichkeit

F. Zusammenfassung wesentlicher Ergebnisse

A. Einführung und Begriffsetymologie

Unter dem Rechtsinstitut des Vorvertrages versteht man einen Vertrag vor einem Vertrag, also einen gegenwärtigen Vertrag, der mit Blick auf eine zukünftige vertragliche Verpflichtung geschlossen wird. Die Bezeichnung des Vorvertrages stammt von Heinrich Thöl¹, der mit dieser Begriffsbestimmung den bis dahin üblichen, aus dem römischen Recht stammenden Ausdruck des pactum de contrahendo ablöste und präzisierte. Der römische contractus entspricht nämlich nicht dem heutigen Verständnis eines Vertrages überhaupt, sondern bezeichnet lediglich verpflichtende Verträge, sodass der Vorvertrag selbst als bloßes pactum klaglos war². Der dahinter stehende Grundgedanke war, dass im römischen Recht nur eine begrenzte Anzahl von pacta überhaupt klagbar waren, unter denen sich der pactum de contrahendo nicht befand.
Der von Thöl in die Rechtswissenschaft eingeführte Begriff des Vorvertrages ist, neben zahlreichen anderen Hauptfragen des Vorvertragsrechts, auf die später noch detaillierter eingegangen wird, in der Literatur vielfach umstritten gewesen. So hat Stintzing den Begriff des Vorvertrages gemieden und ersetzte ihn durch die „Vorverpflichtung“. Dadurch soll zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich nicht um einen zweiseitig verpflichtenden Vertrag handele, sondern bloß um einen Vertrag, durch den sich eine der Vertragsparteien zum Kontrahieren verpflichtet³. Die Bezeichnung als Vorvertrag sei verfehlt, weil sich die auf eine Kontrahierung gerichtete Verpflichtung nicht zwangsläufig aus einem eigenständigen Vertrag ergeben müsse, sondern auch aus einem anderen Schuldverhältnis herrühren könne. Jedoch hatte sich die Bezeichnung „Vorverpflichtung“, ebenso wie der von Tobias geprägte Begriff „Vertragsvertrag“⁴ und der wohl treffendere Name „Abschließungsvertrag“⁵ von Leonhard im juristischen Sprachgebrauch nicht durchsetzen können.
Der Vorvertrag ist streng von den in § 154 Abs. 1 BGB genannten bloßen Vorverhandlungen, die auch als Traktate⁶ und Punktationen⁷ bezeichnet werden, abzugrenzen, die lediglich rechtlich unverbindliche Sondierungen darstellen und daher einen Vertragsschluss zwischen den Parteien nicht erreichen. Als Pendant zu den nicht verpflichtenden Vorverhandlungen ist der eigentliche Hauptvertrag zu sehen, der Verpflichtungskraft und eine Bindungswirkung zwischen den Parteien erzeugt. Oftmals ergeben sich bei der Abgrenzung des Vorvertrages zu den unverbindlichen Vorverhandlungen einerseits, und dem verpflichtenden Hauptvertrag andererseits, insbesondere hinsichtlich der Auslegung und Bestimmtheit des Parteiwillens Schwierigkeiten, die im Verlauf dieser Abhandlung noch eingehender erörtert werden. Zunächst ist es jedoch erforderlich, die Zulässigkeit des Vorvertrages, die sich aus der Privatautonomie des Zivilrechts ergibt, dessen rechtliche Natur und den Begriff des Vorvertrages einer gesonderten Betrachtung zu unterziehen.

B. Begriff, rechtliche Natur und Zustandekommen des Vorvertrages

I. Der Vorvertrag als Ausfluss der Privatautonomie

Zunächst ist festzustellen, dass das Institut des Vorvertrages im Bürgerlichen Gesetzbuch weder kodifiziert ist noch in irgendeiner Weise Erwähnung findet.
Das gesamte Zivilrecht ist jedoch vom Grundsatz her, durch die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte allgemeine Handlungsfreiheit und die daraus hergeleitete Privatautonomie gekennzeichnet, welches dem einzelnen Rechtssubjekt gestattet, mittels des Rechtsgeschäfts Rechtsverhältnisse gegenüber anderen Rechtssubjekten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben⁸. Als wesentliche Ausprägung und Betätigung der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit zu sehen, die als Befugnis verstanden wird, mit einem anderen eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in thematischer Universalität und prozeduraler Beliebigkeit zu treffen⁹. Für die rechtliche Zulässigkeit des Vorvertrages lassen sich insbesondere die Inhalts- und die Gestaltungsfreiheit, zwei der Teilfreiheiten der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit anführen. Darunter ist die Autonomie jedes einzelnen, innerhalb der vom zwingenden Recht vorgegebenen Schranken Regelungen beliebigen Inhalts aufzustellen, zu verstehen¹⁰. Das hat hauptsächlich zur Folge, dass sich eine innerhalb des rechtlichen Rahmes getroffene Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien einer richterlichen Kontrolle entzieht, da hierfür notwenige Normen nicht vorhanden, und der Richter die lex contractus der Parteien zu respektieren hat¹¹. Kritische Stimmen im Schrifttum hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit des Vorvertrages stützen sich insbesondere darauf, dass ein geschlossener Vorvertrag einen späteren Hauptvertrag obsolet erscheinen lässt, da dieser eine bloße Wiederholung des im Vorvertrag Beschlossenen darstelle und der Vorvertrag dadurch zu einer zwecklosen Rechtsfigur werde¹².

[...]

1 Handelsrecht, § 246.
2 Greis, in: Zur Lehre vom Vorvertrage, S. 10.
3 Stintzing, in: Die Vorverpflichtung im Gebiet der Schuldverhältnisse, S. 7.
4 Tobias, in: Der Vorvertrag nach dem BGB, S. 11.
5 Soergel-Siebert, BGB, Vorb. § 145 Rn. 57.
6 RGZ 48, 113 (1901).
7 BGH, WM 1973, 238 (239).
8 BVerfGE 8, 328; BVerfGE 17, 306, 309.
9 Höfling, in: Die Vertragsfreiheit. Eine grundrechtsdogmatische Studie, S. 3.
10 Flume, in: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Bd., § 1 8 a.
11 Larenz, in: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 79.
12 Rüttinger, in: Die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung und ihr Verhältnis zu den Ansprüchen des materiellen Rechts, S. 125.