Der Rechtsschutz des unterlegenen Bieters im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte


Bachelorarbeit, 2010

49 Seiten, Note: 1,7


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Subjektive Rechte
I. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen
II. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht
1. Fiskalgeltung der Grundrechte
2. Art. 3 I GG - Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz
3. Art. 12 I GG - Berufsfreiheit
4. Art. 14 I GG - Eigentumsfreiheit
III. Subjektive Rechte aus dem Unionsrecht

C. Konsequenzen für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages

D. Primärrechtsschutz
I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages
1. Unterlassungsansprüche
a. § 1004 I Satz 2 BGB analog i. V .m. § 823 II BGB
aa. i. V. m. Art. 3 I GG
bb. i. V. m. den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot
b. Ansprüche aus Art. 3 I GG
c. Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot
d. § 8 I UWG i. V. m. § 3 UWG
e. § 33 GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB
2. Weitere Ansprüche
a. Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang § 33 GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB
b. Ansprüche aus Art. 3 I GG
c. Ansprüche aus den Grundfreiheiten
II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages

E. Sekundärrechtsschutz
I. Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 241 II i. V. m. § 311 II BGB
II. Deliktische Ansprüche wegen Verletzung von Schutzgesetzen aus § 823 II BGB
III. Schadensersatzansprüche aus § 33 III GWB i. V. m. §§ 19, 20 GWB
IV. § 9 Satz 1 UWG i. V. m. § 3 UWG
V. Anspruch aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG - Amtshaftung
VI. Umfang des Schadensersatz

F. Rechtsweg
I. Rechtswegbestimmung anhand der Zwei-Stufen-Theorie
II. Rechtswegbestimmung anhand der Subordinationstheorie
III. Rechtswegbestimmung anhand der Natur des Rechtsverhältnisses
IV. Ergebnis der Rechtswegbestimmung

G. Konsequenzen für den Rechtsschutz im Unterschwellenbereich

H. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

Zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben des Staates deckt dieser seinen Beschaffungsbedarf mit dem Einkauf auf dem Markt. Der Staat beschränkt sich dabei nicht nur auf die Rolle des Nachfragers, sondern übt seine Marktmacht als Steuerungsstaat zur Lenkung der Wirtschaft aus. Die Marktmacht der öffentlichen Hand innerhalb der europäischen Union zeigt sich in der ökonomischen Dimension von einem jährlichen Auftragsvolumen in Höhe von rund 1.500 Milliarden Euro, welches einen Anteil von 16 Prozent am Bruttoinlandsprodukt der europäischen Union bedeutet.[1] Zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit der eingesetzten Steuergelder, Wettbewerbsneutralität, Verhinderung von Korruption, Kompensation des Machtgefälles zwischen staatlichen Nachfragern und privaten Bietern, Entscheidungslegitimation und Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle[2] entwickelte sich das Vergaberecht, womit sich der öffentliche Nachfrager selbst Verfahrens- und Rechtsschutzregeln beim Einkauf auferlegte. Zur Verwirklichung des Binnenmarktes und um die weitgehende Abschottung der nationalen Vergabemärkte zu beenden, erließ die EG in den Jahren 1992 und 1993 binnenmarktöffnende Koordinierungsrichtlinien, welche erstmals die sogenannten Schwellenwerte einführten. Diese Werte legten fest, ab welchem Auftragswert ein Auftrag relevant für den Binnenmarkt und europaweit auszuschreiben sei. Die auf diesen Werten aufbauenden Rechtsmittelrichtlinien führten zu einer Zweiteilung des europäischen Vergaberechts. Da der deutsche Gesetzgeber die Rechtsmittelrichtlinien gemäß §§ 97 ff. GWB lediglich für Vergaben oberhalb der in den europäischen Vergaberichtlinien festgelegten Schwellenwerte in nationales Vergaberecht umsetzte, übernahm er die europäische Zweiteilung des Vergaberechts. In der vergaberechtlichen Praxis wird davon ausgegangen, dass infolgedessen ca. 90 Prozent aller Vergabeverfahren sich unterhalb der Schwellenwerte liegen[3] und somit weiterhin nach den haushaltsrechtlichen Vergabevorschriften vergeben werden.[4]

Diese Arbeit befasst sich mit dem Rechtsschutz des Bieters, welcher an einem Vergabeverfahren teilgenommen hat und im Zuge dessen ihm der Zuschlag nicht erteilt wurde, obwohl ihm der Zuschlag gebührte. Sie soll klären, welche subjektiven Rechte dem unterlegenen Bieter bei Vergabeverfahren, die nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fallen, zustehen und welche daraus abgeleiteten Ansprüche geltend gemacht werden können. Weiterhin knüpft diese Arbeit an der praktischen Wirksamkeit des Rechtsschutzes an und schließt mit einem Fazit unter Nennung möglicher Lösungsansätze ab.

B. Subjektive Rechte

Zur Überprüfung von Verstößen bei der Auftragsvergabe und der rechtlichen Durchsetzung der Interessen des unterlegenen Bieters muss der Bieter in seinen eigenen Rechten verletzt worden sein. Die Eröffnung des gerichtlichen Rechtsschutzes durch den unterlegenen Bieter erfordert demnach ein subjektives Recht.[5]

I. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen

Fraglich ist, ob sich subjektive Bieterrechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen herleiten lassen. In allen Bundesländern sind die Kommunen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift zur Einhaltung des jeweiligen ersten Abschnitts von VOB/A und VOL/A verpflichtet.[6] Die haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes, der Länder und der Kommunen enthalten Regelungen zur Vergabe von Aufträgen und die Anweisung Näheres mit Hilfe von Verwaltungs-vorschriften zu regeln. Unter Beteiligung der öffentlichen Auftraggeber und der Spitzenorganisationen der Wirtschaft werden Vergaberegeln in Verdingungsordnungen festgeschrieben. Damit handelt es sich nicht um staatliche Regelwerke.[7] Verdingungsordnungen erhalten im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte den Rang einer Verwaltungsvorschrift und werden damit ein Teil des Haushaltsrechts, indem dieselben auf die Verdingungsordnungen verweisen.[8] Beim Haushaltsrecht handelt es sich um alleiniges Innenrecht, welches nach § 6 HGrG und den entsprechenden Normen der Haushaltsordnungen den sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln, jedoch nicht den Wettbewerb oder eine bestimmte Wettbewerbsordnung sicherstellen soll.[9] Demnach entfalten sie keine Außenrechtswirkungen gegenüber den Bietern und es lassen sich hieraus keine subjektiven Rechte herleiten.

II. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht

Subjektive Rechte könnten sich aus den Grundrechten ergeben, wenn der fiskalisch handelnde Staat an sie gebunden ist.

1. Fiskalgeltung der Grundrechte

Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein Staat, der sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlicher Handlungsformen bedient einer Grundrechtsbindung nach Art. 1 III GG unterliegt. Der Wortlaut von Art. 1 III GG spricht von „vollziehender Gewalt“, welche jegliche Handlungsformen des Staates und somit auch fiskalische Handlungs-formen von der Grundrechtsbindung erfasst.[10] Bestärkt wird dies durch eine Änderung des Art. 1 III GG im Jahre 1956, indem der Begriff „Verwaltung“ durch die umfassendere Bezeichnung „vollziehende Gewalt“ ersetzt wurde.[11] Überdies wurde die Lücke zuletzt vom BVerfG geschlossen, wonach sich jedes staatliches Handeln einer der drei Gewalten i. S. d. Art. 1 III GG unterordnen lassen muss.[12] Fiskalisch handelt der Staat, wenn er als Privatrechtssubjekt am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt.[13] Bei der Auftragsvergabe fragt die öffentliche Hand Güter und Leistungen als Marktteilnehmer nach und schließt privatrechtliche Verträge. Demzufolge handelt der Staat fiskalisch und unterliegt der Grundrechtsbindung.

Wegen der Grundrechtsbindung des Fiskalstaates bleibt im Folgenden zu untersuchen, ob sich subjektive Rechte aus den Grundrechten bzw. Grundrechtsverletzung herleiten lassen.

2. Art. 3 I GG - Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz

Subjektive Rechte des unterlegenen Bieters könnten sich aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 I GG herleiten lassen. Dazu müsste der unterlegene Bieter Träger dieses Grundrechts sein. Nach dem Wortlaut des Art. 3 I GG sind alle natürlichen Personen Grundrechtsträger. Inländische juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls vom persönlichen Schutzbereich des Art. 3 I GG umfasst, soweit sie im jeweiligen Sachverhalt in ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind.[14] Juristische Personen anderer EU-Staaten sind nicht Grundrechtsträger, jedoch werden sie durch den Anwendungsvorrang des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV (ex-Art. 12 EGV) den inländischen juristischen Personen gleichgestellt.[15] Nach ständiger Rechtsprechung können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht auf Art. 3 I GG berufen.[16] Demzufolge ist jeder Bieter vom Schutzbereich des Art. 3 I GG geschützt, außer Bieter öffentlich-rechtlicher Personen.

Weiterhin müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Aus diesem könnten sich subjektive Bieterrechte gemäß Art. 3 I GG i. V. m. dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ergeben. Demnach ist es der öffentlichen Gewalt nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG verboten, eine grundlose Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem oder eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem vorzunehmen[17] und von seinen Verwaltungsvorschriften, wie Verdingungsordnungen abzuweichen. Art. 3 I GG stellt damit ein Willkürverbot dar. Jedoch erlaubt es eine Ungleichbehandlung oder Gleichbehandlung, wenn es dafür eine objektive Rechtfertigung gibt.[18] Im Vergabeverfahren bedeutet das Gleichbehandlungsgebot, z. B. dass die Vergabestelle sachlich gerechtfertigte Vergabekriterien aufstellen und diese sachlich gleich anwenden muss.[19] Eine Änderung der bisher auf Verwaltungsvorschriften beruhenden Praxis kann im Einzelfall verboten sein, nicht jedoch ihre generelle zukünftige Änderung.[20] Unter Umständen kommt den verwaltungsinternen Vorschriften eine mittelbare Außenwirkung zu, wenn sich in der Vergangenheit eine auf Verwaltungsvorschriften beruhende Vergabepraxis etabliert hat und von dieser ohne sachlichen Grund abgewichen wird.[21] Sodann hat der Bieter ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 I GG i. V. m. der Selbstbindung der Verwaltung.

Dennoch hätte die Geltendmachung wenig Aussichten auf Erfolg, da das BVerfG nach bisheriger Rechtsprechung Verwaltungsvorschriften selten rechtswirksame Außenwirkungen zugesprochen und es bisher ausdrücklich offen gelassen hat, unter welchen Voraussetzungen der Bieter, abgesehen vom Subventionsrecht, einen Anspruch auf Anwendung hat.[22] Weiterhin ist umstritten inwieweit die öffentlichen Auftraggeber im Außenverhältnis an ihre Verwaltungsvorschriften gebunden sind. Einigkeit herrscht in der Auffassung, nach der gravierende Vergabeverstöße und nicht jeder verwaltungsrechtlicher Verstoß den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 I GG verletzen.[23] Dazu hat das BVerfG ausgeführt, dass der Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 I GG beim Vergabeverfahren ein gegen den Staat gerichtetes subjektives Recht begründen kann.[24] Demnach kann im Einzelfall der sachliche Schutzbereich eröffnet sein und es ließen sich subjektive Rechte des unterlegenen Bieters herleiten.

3. Art. 12 I GG - Berufsfreiheit

Der unterlegene Bieter könnte bezüglich des Nichtabschlusses eines Vertrages im Vergabeverfahren in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 I GG verletzt sein. Dazu müsste der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. Die Berufsfreiheit beinhaltet, ohne staatliche Einschränkung und Reglementierung[25] mit der eigenen beruflichen Tätigkeit in Konkurrenz mit anderen Marktteilnehmern zu treten, um einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. In der Rechtsliteratur wird die Wettbewerbsfreiheit vorwiegend durch die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG gedeckt, sowohl auch teilweise durch Art. 2 I GG oder Art. 3 I GG gewährleistet.[26] Beim Vergabeverfahren stehen die Bieter im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit in einem Wettbewerbsverhältnis um die nachgefragten Güter und Dienstleistungen des öffentlichen Auftraggebers. Mit der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren kann kein klassischer Eingriff des Staates in die Berufsfreiheit als solches, sondern ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit vorliegen. Der sachliche Schutzbereich wäre demnach eröffnet.

Zudem müsste der persönliche Schutzbereich des unterlegenen Bieters eröffnet sein. Nach dem Wortlaut schützt Art. 12 I GG nur Deutsche i. S. d. Art. 116 GG. Dazu gehören inländische natürliche und juristische Personen des Privatrechts gemäß Art. 19 III GG.[27] Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind keine Grundrechtsträger und können sich nicht hierauf berufen.[28] Ausländische natürliche Personen sind vielfach durch völkerrechtliche Verträge sowie durch die Rechtsprechung des EuGH auf der Grundlage der Grundfreiheiten des europäischen Primärrechts den inländischen Personen gleichgestellt.[29] Juristische Personen aus EU-Ländern sind ebenso vom EuGH gleichgestellt. Dagegen sind ausländische juristische Personen vom Schutzbereich des Art. 12 I GG ausgenommen.[30] Folglich ist damit für nahezu alle Bieter von unterschwelligen Vergabeverfahren der persönliche Schutzbereich eröffnet.

Für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 I GG müsste ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Der Schutzbereich des Art. 12 I GG gewährleistet die Existenz des Wettbewerbs, schützt jedoch nicht den Einzelnen vor Wettbewerb.[31] Der Staat tritt einerseits als ein Nachfrager von vielen andererseits als marktbeherrschender Nachfrager auf. Die staatliche Auftragsvergabe sichert in beiden Nachfragekonstellationen den Wirtschaftsteilnehmern die Teilhabe am Wettbewerb, jedoch keine Erfüllung von Gewinnerwartungen und Gewinnchancen zu. Geschützt ist nur der Wettbewerb, nicht jedoch die wirtschaftlichen Folgen einer Teilnahme am Markt, insbesondere die Nichterfüllung der mit der Vergabe verbundenen Zuschlagshoffnungen. Der Bieter sowohl berechtigt seine Produkte und Dienstleistungen am Markt anzubieten als auch sich um Aufträge im Vergabeverfahren zu bewerben. Wenn der Bieter bei der Auftragsvergabe den Zuschlag nicht erhält und stattdessen der Auftraggeber den Vertrag mit einem Wettbewerber schließt, konnte der Bieter seine grundrechtliche Freiheit auf wirtschaftliche Betätigung aus Art. 12 I GG mit seiner Teilnahme am Wettbewerb wahrnehmen. Die Grundrechte schützen nicht vor der Konkurrenz im Vergabeverfahren. Folglich liegt kein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG hinsichtlich der Wettbewerbsfreiheit vor. Erfolgt der Vertragsabschluss mit einem Drittbieter, der im Hinblick auf die Vergabekriterien nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, so liegt ein Fall des Art. 3 I GG vor. Es ergeben sich insgesamt aus Art. 12 I GG keine subjektiven Rechte des Bieters.

4. Art. 14 I GG - Eigentumsfreiheit

Fraglich ist, ob sich für den unterlegenen Bieter im Vergabeverfahren subjektive Rechte aus Art. 14 I GG herleiten lassen. Dies setzt voraus, dass der unterlegene Bieter Grundrechtsträger der Eigentumsfreiheit ist. Grundrechtsträger der Eigentumsfreiheit sind alle natürlichen Personen und gemäß Art. 19 III GG alle inländischen juristischen Personen des Privatrechts.[32] Ausländische juristische Personen sind vielfach durch völkerrechtliche Verträge sowie nach Art. 1 I GG des ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 20. März 1952 und der darauf gestützten Rechtsprechung des EuGH gleichgestellt.[33] Dennoch gilt grundsätzlich, dass sie vom Grundrechtsschutz des Art. 14 I GG ausgeschlossen sind.[34] Ebenfalls davon ausgeschlossen sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, da sie keine Grundrechtsträger sind.[35] Damit kann sich eine Vielzahl von inländischen oder ausländischen Bieter natürlicher und juristischer Personen auf die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 I GG berufen.

Weiterhin wird vorausgesetzt, dass der sachliche Schutzbereich des Art. 14 I GG eröffnet ist. Das BVerfG hat dazu in seiner Glykol-Entscheidung ausgeführt, dass der Schutzbereich nur Rechtspositionen erfasst, die „...einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten.“[36] Vor Vertragsschluss in einem Vergabeverfahren werden keinem Bieter Rechtspositionen zuteil weshalb keine Eröffnung des Schutzbereiches erfolgt. Nach Vertragsschluss wird allein dem obsiegenden Bieter eine Rechtsposition zuteil, jedoch nicht dem unterlegenen Bieter. Demnach ist der Schutzbereich für den unterlegenen Bieter nicht eröffnet, er kann aus Art. 14 I GG keine subjektiven Rechte herleiten.

III. Subjektive Rechte aus dem Unionsrecht

Die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot des AEUV schützen den Binnenmarkt vor den Wirkungen staatlichen Handelns, ohne bestimmte Handlungsformen vorauszusetzen.[37] Bei der Auftragsvergabe der öffentlichen Gewalt handelt der Staat als Nachfrager aktiv auf dem Binnenmarkt und unterliegt folglich den Normen des Unionsrechtes. Die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot dienen dem Schutz vor mittelbaren oder unmittelbaren und versteckten oder offensichtlichen Erscheinungsformen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im grenzüberschreitenden Bezug,[38] woraus sich möglicherweise subjektive Rechte zur Geltendmachung vor Unions-gerichten und nationalen Gerichten entfalten können.[39] Insbesondere kommen dabei neben dem subsidiären Diskriminierungsverbot gemäß Art. 18 AEUV (ex-Art. 12 EGV)[40] vor allem subjektive Rechte aus der Warenverkehrsfreiheit Art. 34 AEUV(ex-Art. 28 EGV), der Arbeitnehmerfreizügigkeit Art. 45 AEUV (ex-Art. 39 EGV), der Niederlassungsfreiheit Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit Art. 56 AEUV (ex-Art. 49 EGV) in Betracht.

Fraglich ist aber zunächst, ob Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte in den sachlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten fallen, da erst den Aufträgen oberhalb der festgelegten Auftragswerte Binnenmarktrelevanz zugesprochen wurde. Vor diesem Hintergrund kann die Frage der Binnenmarktrelevanz auf die wirtschaftliche Bedeutung für ausländische Wirtschaftsteilnehmer sowie deren Interesse an einer Beteiligung an der Auftragsvergabe abgestellt werden.[41] Dazu hat der EuGH in der Entscheidung Coname[42] angeführt, dass auch ein Bieter aus einem anderen Mitgliedstaat Interesse an einer Auftragsvergabe, welche nicht dem Vergabesekundärrecht unterfällt, haben kann und diesem ein angemessener Zugang zu Informationen zu ermöglichen ist, damit dieser sein Interesse bekunden kann. Gegenstand des Verfahrens war die Vergabe einer Dienstleistungskonzession, die ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 GWB unterfällt, ohne öffentliche Bekanntmachung in einem Grenzgebiet. Seine Argumentation stützte der EuGH auf die nach Art. 43 EGV (heute Art. 49 AEUV) und Art. 49 EGV (heute Art. 56 AEUV) mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit und stellte damit analog unterschwellige Vergabeverfahren mit grenzüberschreitenden Bezug in den sachlichen Anwendungsbereich des europäischen Primärrechts. Allerdings kann die Pflicht zur Bekanntmachung unterbleiben, sofern objektive Umstände es rechtfertigen. Ferner hat der EuGH in einer späteren Entscheidung Parking Brixen dargelegt, dass die Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung für die Vergabe kleinerer Aufträge grundsätzlich ein Ausschreibungsverfahren erfordern.[43] Ein weiterer Aspekt der Anwendbarkeit des primären Unionsrechts ist das Fehlen einer abschließenden Regelung durch das Sekundärrecht gemäß Art. 114 AEUV (ex-Art. 95 EGV). Da unterhalb der Schwellenwerte bislang keine Harmonisierung innerhalb der EU stattgefunden hat und der EuGH mehrmals Verfahrensrechte aus den Grundfreiheiten für unterschwellige Auftragsvergaben abgeleitet hat,[44] bilden sie deswegen den einzigen unionsrechtlichen Prüfungsmaßstab für die Kontrolle von Vergabeverfahren und -entscheidungen der Mitgliedstaaten und der Union selbst.[45] Die Grundsätze der Grundfreiheiten und des allgemeinen Diskriminierungsverbots gelten für unterschwellige Auftragsvergaben in vollem Umfang.[46] Im Ergebnis lassen sich Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte dem sachlichen Anwendungsbereich des primären Unionsrechtes zuordnen.

Ferner muss der unterlegene Bieter Träger der Grundfreiheiten sein. Dies ist der Fall, wenn der Bieter ein Staatsangehöriger der Mitgliedsstaaten ist. Juristische Personen stehen i. S. v. Art. 48, Art. 183 Nr. 4 AEUV den Staatsangehörigen gleich. Zu Gunsten Angehöriger aus Drittländern gilt der AEUV und somit die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot nicht.[47]

Für die weitere Überprüfung von Vergabeverfahren unter dem Gesichtspunkt der Grundfreiheiten und den allgemeinen Diskriminierungs-verbot wäre zu untersuchen, ob der sachliche Schutzbereich berührt wird, eine Beeinträchtigung vorliegt und dieselbe durch eine objektive Rechtfertigung oder Schranke gerechtfertigt ist. Dazu hat der EuGH in folgenden Fällen Verstöße gegen Unionsrecht bejaht. So liegt bei der Vorgabe zum Nachweis nationaler technischer Zertifizierungen, deren Erfüllung Bietern aus anderen Mitgliedstaaten Schwierigkeiten bereitet, eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV (ex-Art. 28 EGV) vor.[48] Ähnlich verhält es sich ebenfalls mit sachfremden Kriterien zur regionalen Wirtschaftsförderung, welche die regionale Ortsansässigkeit bevorteilen. Da die Wirkung dieses Kriteriums Bieter aus anderen Staaten hinsichtlich ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EGV) benachteiligt.[49] Ausländische Abschlüsse bzw. Befähigungsnachweise müssen bei der Auftragsvergabe anerkannt werden, wenn sie mit Inländischen vergleichbar sind,[50] da sie ansonsten die Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 AEUV (ex-Art. 39 EGV) einschränken. Ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV (ex-Art. 49 EGV) kann bei der Forderung zum Nachweis einer Verzeichnung in einem nationalen Berufs- oder Berufsverbandsregister vorliegen.[51] Den Berufsangehörigen aus anderen Mitgliedstaaten kann eine solche Aufnahme verwehrt sein oder stellt eine unangemessen hohe Hürde dar.

Weiterhin ist entscheidend, ob das primäre Unionsrecht dem Einzelnen subjektive Rechte vermittelt, da das Primärrecht dem Wortlaut nach unmittelbar nur für die Mitgliedstaaten gilt. Die Adressaten der Normen sind öffentlich und privatrechtliche juristische Personen der Mitgliedstaaten.[52] Die Mitgliedstaaten sind jedoch nicht nur Rechtssubjekte des Primärrechts, sondern sie sind gemäß Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 III EGV) in die Rechtsdurchsetzung miteinbezogen. Demnach ist es erforderlich, dass sich die Unionsbürger vor den nationalen Gerichten auf das Unionsrecht berufen können.[53] Um dies zu erreichen hat der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung gestützt auf den effet utile den Unionsbürgern unmittelbare subjektive Rechte aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot verliehen.[54] Es ist folglich festzuhalten, dass sich bei der Auftragsvergabe subjektive Rechte des unterlegenen Bieters aus dem primären Unionsrecht ergeben können.

C. Konsequenzen für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages

Zur Klärung der Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten sich aus den subjektiven Rechten des unterlegenen Bieters ergeben, ist auf die Rechtsnatur des Vertrages sowie dessen Wirksamkeit abzustellen. Der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem obsiegenden Bieter ist in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag. Andererseits werden auch in einigen Fällen öffentlich-rechtliche Verträge geschlossen. Im Folgenden ist mit dem Begriff Vertrag sowohl vom zivilrechtlichen als auch vom öffentlich-rechtlichen Vertrag die Rede. Bei Erfordernis einer Unter-scheidung der Vertragsformen wird es ggf. eine Klarstellung hinsichtlich der unterschiedlichen rechtlichen Behandlungen geben. Fraglich ist zunächst, ob rechtswidrige Verträge wirksam sind. Nichtigkeitsgründe könnten sich aus § 134 BGB für zivilrechtliche Verträge als auch für öffentlich-rechtliche Verträge gemäß § 59 I VwVfG i. V. m. § 134 BGB ergeben. Der Vertrag wäre nichtig, wenn ein Verstoß gegen Grundrechte oder Unionsrechte ein Verstoß gegen gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB darstellt. Dem Zivilrecht nach sind die Grundrechte und das europäische Primärecht keine Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB, wenn sie Ordnungsvorschriften sind. Ordnungsvorschriften sind Normen, welche die Umstände des Zustandekommens eines Rechtsgeschäfts regeln, jedoch nicht das Rechtsgeschäft als solches verbieten. So wird die Wirksamkeit des Vertrages bei einem Verstoß gegen Ordnungsvorschriften nicht berührt.[55] Im Vergabeverfahren sind die Grundrechte und Primärrechte bei der Auswahlentscheidung eines Bieters zum Abschluss eines Vertrages zu beachten. Sie regeln damit das Zustandekommen des Vertrages und wären in der zivilrechtlichen Betrachtung lediglich Ordnungsvorschriften. Demzufolge wären sie keine Verbotsgesetze.[56] Bei Verstößen im Vergaberecht besteht also die Rechtswidrigkeit nicht wegen des Inhalts des Vertrages, sondern wegen der Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages. Somit läge kein Verstoß gegen Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB vor und der geschlossene Vertrag bliebe in seiner Wirksamkeit unberührt.

[...]


[1] Europäische Union, IP/04/149, wiederholt in IP/09/1470

[2] Klingner, S. 50 ff.

[3] Vgl. Meckler, NJW-Spezial 2005, 501 (502); Burgi, NVwZ 2007, 737 (738); BMWi, S. 7; DStGB, S. 11

[4] Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, § 97 GWB Rdnr. 16/19

[5] Wahl in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vorb § 42 Abs. 2 Rdnr. 45

[6] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006. 791(792); Burgi, NVwZ 2007, 737 (738)

[7] Rudolf in Byok/Jaeger, Einführung Rdnr. 9

[8] Kunert, S. 11 f.

[9] BVerfG, Beschluss v. 02.05.2007; NJW 2007, 2275 (2278); BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006. 791 (794); BVerwG, Beschluss v. 02.05.2007, ZfBR 2007, 595 (597); Ennuschat/Ulrich, NJW 2007, 2224 (2226)

[10] Grzeszick in Maunz/Dürig, IV Art. 20 Rdnr. 71

[11] Höfling in Sachs, Art. 1 Rdnr. 99

[12] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794)

[13] Sodan in Sondan/Ziekow, § 40 Rdnr. 355

[14] BVerfGE 4, 7 (12); BVerfGE 35, 348 (357); BVerfGE 41, 126 (149)

[15] Sachs in Sachs, Art. 19 Rdnr. 55

[16] BVerfGE 21, 362 (369); BVerfGE 61, 82 (101); Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 73

[17] BVerfGE 3, 58 (135); BVerfGE 42, 64 (72); BVerfGE 71, 255 (271)

[18] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794)

[19] Bungenberg, S. 214; Pietzcker, S. 36

[20] Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 118

[21] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (794, Anr. 65); BVerwG, Beschluss v. 02.05.2007, NJW 2007, 2275 (2278, Anr. 13)

[22] Osterloh in Sachs, Art. 3 Rdnr. 119/121

[23] Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, § 100 Rdnr. 15

[24] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791 (793)

[25] BVerfGE 82, 209 (223); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 70

[26] Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 42 Abs. 2 Rdnr. 291

[27] BVerfGE 97, 228 (253), Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art 12 Abs. I Rdnr. 264/266

[28] BVerfGE 21, 362 (369); 98, 365 (400); 45, 63 (78); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 271

[29] Mann in Sachs, Art. 12 Rdnr. 34

[30] Mann in Sachs, Art. 12 Rdnr. 38

[31] BVerfG, Beschluss v. 13.06.2006, NZBau 2006, 791, (793); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 82

[32] BVerfGE 4, 7 (17); Wendt in Sachs, Art. 14 Rdnr. 16

[33] Depenheuer in Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 Rdnr. 188

[34] BVerfGE 21, 207 (209); Wendt in Sachs, Art. 14 Rdnr. 16

[35] BVerfGE 21, 362 (369); 98, 365 (400); 45, 63 (78); Manssen in Mangoldt/Klein/Starck I, Art. 12 Abs. 1 Rdnr. 271

[36] BVerfGE 105, 252 (277)

[37] Ehlers in Ehlers, § 7 Rdnr. 78

[38] Immenga/Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, Einleitung Rdnr. 30

[39] Ehlers in Ehlers, § 7 Rdnr. 10

[40] EuGH, Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453 (I-3495, Rdnr. 18) - Matteo Peralta

[41] Knöbl, S. 51 f.

[42] EuGH, Rs. C-321/03, Slg. 2005, I-7287 (I-7316 f. Rdnr. 17-20) - Coname

[43] EuGH, Rs. C-458/03, 2005, I-8585 (I-8631, Rdnr. 50) - Parking Brixen

[44] Vgl. Ehlers in Ehlers, § 7 Rdnr. 38

[45] Prieß, S. 22

[46] EuGH, Rs. C-59/00, Slg. 2001, I-9505 (I-9513 f., Rdnr. 19/22) - Vestergaard

[47] Lenz in Lenz/Borchardt, Art. 18 AEUV Rdnr. 2

[48] EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (4965, Rn. 27) - Dundalk

[49] EuGH, Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (I-921, Rdnr. 18) - Du Pont de Nemours

[50] EuGH, Rs. C-340/98

[51] EuGH, Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 (I-7497 f., Rdnr. 80-84)

[52] Frenz, Grundfreiheiten, Rdnr. 295

[53] Frenz, Grundfreiheiten, Rdnr. 84

[54] EuGH, Rs. 152/82, Slg. 1983, 2323 (2336, Rdnr. 18); EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (577, Rdnr. 17); EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1348 f., Rdnr. 12-15)

[55] BGH, Urteil v. 27.09.1989, DVBl 1990, 39 (40); Ellenberger in Palandt, § 134 Rdnr. 8

[56] Ellenberger in Palandt, § 134 Rdnr. 8

Ende der Leseprobe aus 49 Seiten

Details

Titel
Der Rechtsschutz des unterlegenen Bieters im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte
Hochschule
Hochschule Osnabrück
Note
1,7
Autor
Jahr
2010
Seiten
49
Katalognummer
V161139
ISBN (eBook)
9783640750559
ISBN (Buch)
9783640751242
Dateigröße
654 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Rechtsschutz, Bieters, Vergabeverfahren, Schwellenwerte
Arbeit zitieren
Lars Siegert (Autor), 2010, Der Rechtsschutz des unterlegenen Bieters im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/161139

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