Direttive Comunitarie e insolvenza del datore di Lavoro

Contents

Capitolo I
L’incidenza del Diritto Comunitario sul Diritto del Lavoro
1. La Convenzione di Bruxelles del 1968 sul riconoscimento ed esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale
2. Le disposizioni generali contenute nella Convenzione Europea messa alla firma nel 1991 ad ISTAMBUL
3. La Convenzione Europea ed il fallimento
4. L’interpretazione del diritto comunitario nelle sentenze della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale

Capitolo II
L’insolvenza dell’imprenditore e tutela dei crediti di lavoro
1. I crediti di lavoro; il sistema dei privilegi: principi del sistema e suoi limiti
2. Il “fondo di garanzia” salariale: la Direttiva 80/987 C.E.E. ed il funzionamento dei sistemi di garanzia salariale. Campo di applicazione
3. Il sistema di tutela dei crediti di lavoro nell’Ordinamento italiano: cenni introduttivi

Capitolo III
La normativa italiana diretta alla tutela dei lavoratori in caso di insolvenza del datore. La Convenzione CEE sul fallimento
1. Il Decreto Legislativo 27 gennaio 1992, n. 80
2. Il “Progetto di Convenzione” della Comunità Europea sulle procedure collettive di insolvenza
3. Lo stato di insolvenza e la salvaguardia dei diritti dei lavoratori nella Direttiva del Consiglio 77/187
4. Disposizioni riguardanti la sicurezza sociale. Inadempimento dell’obbligo di “conformare” l’ordinamento interno alla direttiva comunitaria

Capitolo IV
Il diritto del lavoro nella giurisprudenza comunitaria
1. Interessanti decisioni della Corte di Giustizia Europea in materia di crediti di lavoro
2. Il principio della “interpretazione conforme” al diritto comunitario nelle più recenti decisioni della Corte Europea

Considerazioni conclusive

Giurisprudenza

Bibliografia

Capitolo I
L’INCIDENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO SUL DIRITTO DEL LAVORO

1. La Convenzione di Bruxelles del 1968 sul riconoscimento ed esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale

Nel trattare la presente materia, occorre prendere l’avvio dalla Convenzione di Bruxelles del 1968, sul riconoscimento ed esecuzione delle sentenze sia in campo civile che in campo commerciale.

Detta Convenzione sulle procedure di insolvenza, elaborata in sede di Consiglio dell’Unione Europea, ha costituito il punto di arrivo di una lunga e laboriosa evoluzione, sviluppatasi attraverso più fasi, ciascuna segnata da accesi contrasti dottrinali in seno ai vari comitati di lavoro^[1].

Questo scontro di idee è derivato dal fatto che, l’approccio verso un istituto come le procedure concorsuali, radicato sul criterio della territorialità, ha risentito delle modifiche intervenute in ambito comunitario e dei diversi comportamenti degli Stati membri: quello aperto e disponibile dei Paesi fondatori (Italia, Francia, Germania, Belgio, Olanda e Lussemburgo); quello più attento verso nuove iniziative incidenti sul concetto di sovranità, della Comunità dei Nove (Danimarca, Irlanda e Regno Unito); ed infine, dopo il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, quello variegato e complesso dell’Unione Europea.

La Convenzione in parola ha consentito un’ampia libertà di circolazione in tutto il territorio comunitario, dei provvedimenti giudiziari pronunciati dai giudici dei Paesi membri, evitando così l’ordinaria procedura codicistica della delibazione delle sentenze straniere^[2].

Ma ciò che desta sempre più interesse, è il sempre più intenso dialogo istituzionale fra giurisdizioni nazionali e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, dialogo reso possibile attraverso lo strumento processuale tipico, previsto dall’art. 177 del Trattato: norma che obbliga i giudici nazionali aventi competenza terminale, a rivolgersi a quella Corte ogni volta che occorra verificare la portata ed il senso di una disposizione comunitaria, riservata ai fini del decidere.

Il lungo e laborioso travaglio subito dalla Convenzione, si è svolto attraverso più fasi, delle quali la prima ha avuto inizio negli anni ’60.

Nell’ottobre 1959 la Commissione (C.E.E.) invitò i sei Paesi comunitari ad avviare negoziati, allo scopo di formulare regole unitarie sul riconoscimento e sull’esecuzione delle decisioni giudiziarie, per dare attuazione al precetto dell’art. 220 del Trattato di Roma, il quale stabilisce per gli Stati membri, l’obbligo di porre in essere “la semplificazione delle formalità”, cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie^[3].

Nel febbraio 1960, il Comitato dei rappresentanti permanenti convocò a questo scopo un gruppo di esperti dei vari Paesi, che fu presto suddiviso in due distinti comitati: uno, fu preposto alla elaborazione di una convenzione sulla competenza giurisdizionale e sull’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, i cui lavori si conclusero il 27 settembre 1968 con la firma dei sei Paesi interessati; l’altro, alla elaborazione di un progetto sul fallimento, concordati e procedimenti affini.

Un primo significativo articolato in materia fallimentare, fu messo a punto nel 1970 dai Paesi originari. Il progetto era fortemente improntato ai principi dell’unitarietà e dell’universalità della procedura, essendosi ritenuto che, se tali caratteri fossero stati connotati essenziali di ogni fallimento, essi non si sarebbero potuti ignorare allorquando si fosse trattato di regolare una crisi sopranazionale.

Per meglio assicurare tale risultato (che escludeva tassativamente la coesistenza di una pluralità di fallimenti nei confronti dello stesso soggetto), all’articolo vennero aggiunti come parti integranti, vari allegati contenenti norme uniformi (in tema di revocatoria, di compensazione, di riserva di proprietà), destinate a disciplinare taluni importanti effetti sostanziali derivanti dalla normale apertura della procedura concorsuale, ritenute determinanti per conseguire una disciplina unitaria^[4].

La seconda fase del complesso iter coincide con il primo allargamento della Comunità e si sostanzia, almeno inizialmente, nella rielaborazione delle regole già predisposte per adeguarle alle esigenze espresse dai tre nuovi partners.

Un nuovo progetto, frutto di tale rielaborazione, fu redatto nel 1973, lasciando sostanzialmente intatta la struttura di quello originario. Esso però, anche a livello tecnico, non riusciva a superare i problemi nodali che sembravano essere già stati risolti nel 1970.

I lavori infatti proseguirono ininterrottamente sino al 1980, si conclusero con un nuovo progetto sul quale esisteva in via di principio, il consenso di tutti i Paesi, cui sopraggiunse anche quello della Grecia, nuovo Paese della Comunità.

Anche il nuovo elaborato rimaneva fondamentalmente ispirato ai principi di unità e di universalità della procedura. Si stabiliva infatti che i procedimenti contemplati nella Convenzione, una volta avviati in uno degli Stati contraenti, avrebbero prodotto, di diritto, effetto in tutti gli altri Stati comunitari, precludendovi la possibilità di aprire un altro procedimento.

In questo quadro la procedura nazionale finiva con l’acquistare rilievo ed efficacia nell’intero territorio della Comunità, e la legge dello Stato in cui era stata aperta la procedura assumeva una forza espansiva, che ne consentiva l’applicazione oltre i limiti territoriali.

Numerose deroghe e la soppressione di tutte le norme uniformi, che figuravano nei primi documenti, attenuavano l’efficacia dei principi fondamentali della Convenzione.

Pur con le modifiche apportate, il nuovo progetto (1982-1984) incontrò tuttavia insuperabili difficoltà di ordine politico, che ne provocarono l’abbandono, distogliendo per molto tempo gli organi comunitari da ulteriori iniziative in materia di insolvenza.

La situazione di stallo fu definitivamente sbloccata per effetto di un’iniziativa adottata negli anni ’80 dal Consiglio d’Europa, finalizzata all’elaborazione di uno strumento volto a regolare gli aspetti della crisi dell’impresa in Europa^[5].

Iniziativa questa, che si concluse nel 1990 con l’apertura della firma nel 1991 ad Istambul della Convenzione Europea su alcuni aspetti del fallimento.

Le finalità di questa Convenzione sono dichiaratamente pragmatiche: l’intento è infatti quello di assicurare una minima cooperazione giuridica tra gli Stati firmatari, realizzata mediante tre linee portanti: l’esercizio dei poteri del curatore che agisce al di fuori del territorio nazionale; la possibilità di ricorrere all’apertura di fallimenti secondari in Paesi diversi da quello in cui è stata aperta la procedura principale; la possibilità di insinuare il proprio credito all’estero, eliminando ogni superflua modalità.

Con questa Convenzione viene dunque superata l’idea del carattere necessariamente unitario ed universale della procedura, ammettendo la possibilità di una pluralità di procedure a carico dello stesso debitore. Inoltre, il suo ambito di applicazione è ora limitato alle procedure concorsuali di carattere meramente liquidatorio, per evitare le difficoltà (connesse al risanamento delle imprese), che avevano causato gravi contrasti nell’ambito dei comitati di lavoro costituiti a Bruxelles^[6].

Nel 1990 il Consiglio (C.E.E.) ritenne ormai maturi i tempi per rilanciare l’iniziativa per una convenzione “in materia di insolvenza”, di maggior spessore rispetto a quella elaborata a Strasburgo, in modo da corrispondere alle esigenze d’integrazione della Comunità, evitando nel contempo i nodi che avevano determinato l’insuccesso dei progetti anteriori.

La base giuridica della nuova Convenzione resta l’art. 220 del Trattato di Roma. Il suo obiettivo è la semplificazione delle formalità cui sono sottoposti il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie, pronunciate nell’ambito delle procedure d’insolvenza.

Obiettivo che, ovviamente, non poteva precludere alle Parti di dare alla Convenzione un più ampio contenuto nel quadro di tale disposizione; ma dal quale non si può prescindere per la soluzione dei problemi teorici e pratici che ne derivano.

Ciò vale in particolare per la questione se sia possibile che il nuovo strumento entri in vigore anche senza l’adesione (e quindi la ratifica, se prevista dall’ordinamento interno) di tutti gli Stati membri.

Problema questo che deve essere risolto negativamente – si afferma^[7] – in quanto l’art. 220 tende al completamento dell’ordinamento giuridico comunitario, e tale finalità sarebbe vanificata se la convenzione non fosse conclusa da tutti gli Stati membri. La Corte di Giustizia ha infatti ribadito in più occasioni^[8], che detta norma ha lo scopo di agevolare il funzionamento del mercato comune, mediante l’adozione di norme sulla competenza e la soppressione delle difficoltà connesse al riconoscimento ed all’esecuzione delle sentenze nel territorio degli Stati aderenti, così sottolineando l’appartenenza al sistema del diritto comunitario delle convenzioni da essa derivanti. Inoltre, occorre considerare che la convenzione attribuisce alla Corte di Giustizia (di cui richiama lo statuto ed il regolamento procedimentale) nuove specifiche competenze in materia di interpretazione; sicché, già questo solo fatto renderebbe di per sé indispensabile l’adesione formale di tutti i Paesi dell’Unione.

La Convenzione si fonda sul criterio della “universalità limitata”; limitata cioè dalla possibilità di aprire, senza rimettere in discussione il presupposto oggettivo dello stato d’insolvenza, una od anche più procedure “secondarie” - i cui effetti sono sostanzialmente destinati ad esaurirsi nell’ambito del territorio dello Stato – in un Paese diverso da quello in cui si trova il centro degli interessi del debitore ed è stata perciò aperta la procedura “principale”^[9].

Il nuovo principio, sul quale già si basava il nuovo progetto preliminare presentato al gruppo di lavoro come base di discussione, ha incontrato fin dall’inizio notevoli difficoltà, in quanto a molti sembrava inconcepibile, per un istituto che per sua natura, già all’interno di ciascun ordinamento giuridico coinvolge senza apprezzabili distinzioni, tutti gli interessi patrimoniali del debitore, l’idea di una pluralità di meccanismi volti a regolare contestualmente, ma con strumenti diversi, la crisi del medesimo soggetto nei diversi Paesi. Idea ritenuta inaccettabile soprattutto dal Belgio, e perfino incompatibile con il Trattato di Roma.

Oggi si deve tuttavia riconoscere che, tenuto conto delle esperienze pregresse, il nuovo disegno (sostenuto dalla sola Germania), in contrasto con l’affermazione dell’unità e dell’universalità della procedura contenuta nei primi progetti comunitari, sembra^[10] in grado di rispondere in modo adeguato alle esigenze della Comunità Europea.

I nuovi criteri sono fissati dall’art. 3, che rappresenta la chiave di volta della convenzione. Esso stabilisce (paragrafo 1) che sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza, i giudici dello Stato contraente nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore.

Prevede inoltre (paragrafo 2) che, se il centro è situato nel territorio di uno Stato contraente, i giudici di un altro Stato possono aprire una procedura d’insolvenza nei confronti del debitore, ove questi disponga di una “dipendenza” nello stesso Stato.

Si prevede ancora (paragrafo 3) che, aperta la procedura ai sensi del primo paragrafo, le procedure di insolvenza aperte successivamente sono considerate procedure secondarie.

Ma, mentre l’apertura di una procedura principale comprende l’apertura di tutte le procedure possibili, il campo di applicazione delle procedure secondarie è limitato agli istituti di carattere strettamente liquidatorio, come il fallimento.

Altro principio fondamentale è contenuto nell’art. 16: la decisione relativa all’apertura delle procedure concorsuali è riconosciuta in tutti gli Stati contraenti, anche quando il debitore (come l’imprenditore agricolo o il piccolo imprenditore, in Italia ) non abbia la qualità necessaria per essere assoggettato ad una procedura d’insolvenza in un altro Stato; e produce senza che occorrano particolari formalità, gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura, se e sino a quando in tale Stato non sia aperta un’altra procedura concorsuale (secondaria)^[11].

2. Le disposizioni generali contenute nella Convenzione Europea messa alla firma nel 1991 ad ISTAMBUL

Il capitolo primo – che comprende le disposizioni di cui si è detto – stabilisce il campo di applicazione della Convenzione e contempla le procedure concorsuali nazionali, che assumono rilievo ed efficacia nell’ambito convenzionale quando sussistono i previsti criteri di collegamento.

Nell’ultima stesura, in seno al gruppo è prevalso un orientamento diverso da quello – emerso nel passato – che aveva privilegiato l’estensione della Convenzione anche alle procedure di risanamento; e come già si è visto, si è opportunamente limitato l’ambito delle procedure secondarie (aventi carattere essenzialmente territoriale) ai soli istituti di carattere liquidatorio, così da ridurre il rischio di una molteplicità di inutili procedure, finalizzate unicamente a favorire gli interessi dei soggetti coinvolti in ambito nazionale.

Dalla Convenzione sono esclusi il settore bancario ed assicurativo; le cosiddette imprese d’investimento, che forniscono servizi in tema di fondi e di valori mobiliari; gli organismi d’investimento collettivo. La ragione di questa esclusione, vivacemente contrastata dalla Repubblica Federale Tedesca, ed in origine limitata alle imprese di assicurazione ed agli istituti di credito e poi estesa agli altri settori, risiede, per i primi, nella considerazione che le condizioni di accesso all’attività bancaria ed a quella assicurativa sono state già armonizzate sul piano comunitario e, conseguentemente, le relative “dipendenze”sono sottoposte ad un controllo unico esercitato direttamente dalle Autorità del Paese di origine; sicché, gli Stati in cui si trovano le succursali intervengono soltanto marginalmente nella funzione di controllo^[12].

Soccorre inoltre, la peculiarità della disciplina essenzialmente amministrativa, che regola i rapporti in tali settori. In via di principio, anche secondo il testo attuale come in quelli del 1982 e del 1984, la legge che regola le condizioni di apertura, lo svolgimento, la chiusura e gli effetti della procedura d’insolvenza, è quella dello Stato nel cui territorio essa è posta in essere, la quale perciò ne stabilisce presupposti e modalità.

Questo criterio enunciato nell’art. 4, subisce numerose e peraltro rilevanti deroghe a tutela dei terzi residenti in Paesi contraenti, diversi da quello in cui è intervenuta l’apertura del concorso. Così in alcuni rapporti ritenuti peculiari (contratti relativi a beni immobili, di lavoro, di riserva di proprietà, concernenti i mercati finanziari) e in tema di beni soggetti ad iscrizione nei pubblici registri, di atti compiuti in pregiudizio della massa dei creditori, di diritti reali e di compensazione.

Il secondo capitolo pone il principio del riconoscimento automatico della procedura d’insolvenza (artt. 16 e 17). Il riconoscimento conferisce, in generale, al curatore il potere di esercitare nel territorio degli altri Stati (salvo che in questi ultimi sia aperta un’altra procedura), i poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato in cui è intervenuta la relativa pronunzia (art. 18)^[13].

Nell’interesse dei terzi è poi previsto un sistema di pubblicità per le decisioni di apertura della procedura concorsuale in uno Stato, sistema che è destinato a rendere comunque più agevole il compito del curatore.

L’esecuzione delle decisioni riguardanti lo svolgimento e la chiusura della procedura d’insolvenza (incluso il concordato fallimentare), si realizza in conformità della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale e sull’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, di cui sono richiamate per questa parte, le norme relative (artt. 31 - 51); è quindi necessaria l’apposizione della formula esecutiva di rito ed è fatta salva la possibilità di opporsi alla decisione^[14].

Il riconoscimento e l’esecuzione possono essere impediti, qualora l’uno o l’altra siano stati tali da produrre negli altri Stati effetti palesemente contrari all’ordine pubblico.

Il terzo capitolo è dedicato alle procedure secondarie.

Nota peculiare della Convenzione è la possibilità di aprire più procedure d’insolvenza nei confronti dello stesso soggetto: l’art. 27 dispone infatti che, l’esistenza della procedura principale non esclude l’apertura in un altro Stato contraente, di una procedura secondaria destinata a coinvolgere i beni del debitore situati nel territorio relativo, purché egli disponga in tale Stato di una “dipendenza”.

Il concetto di dipendenza è definito dall’art. 2, lettera H, esso comprende ogni attività economica svolta con una certa professionalità ed una minima organizzazione.

Per aprire dunque una procedura secondaria, non è necessario dimostrare lo stato d’insolvenza del debitore, in quanto l’esistenza di questo presupposto risulta già accertato con la decisione che ha aperto la procedura d’insolvenza nello Stato in cui si trova il centro degli interessi del debitore^[15].

Non mancano disposizioni destinate a porre criteri generali di coordinamento fra le varie procedure concorsuali, per evitare conflitti di interessi fra le masse di creditori.

Si stabilisce per esempio^[16] che, l’eventuale residuo dell’attivo della procedura secondaria è trasferito al curatore della procedura principale; allo stesso è inoltre attribuito il potere di richiedere, a certe condizioni, la sospensione per un breve periodo delle operazioni di liquidazione relative alla procedura secondaria, qualora essa risponda all’interesse della procedura principale: e cioè agli interessi dei creditori ed insieme dell’impresa, come nel caso in cui si prospetta il risanamento di questa e non appare opportuno procedere alla liquidazione, anche parziale, del patrimonio^[17].

Al curatore della procedura principale è anche consentito di chiedere la chiusura, oltre che la conversione di un procedimento liquidatorio, della procedura eventualmente aperta prima che intervenisse la procedura principale.

Il quarto capitolo stabilisce le modalità che devono essere osservate per insinuare un credito allo stato passivo del fallimento e delle altre procedure concorsuali, aperte in un Paese diverso da quello in cui il creditore ha la propria residenza (art. 39).

Il creditore ha diritto di essere informato dell’apertura della procedura all’estero^[18], ha l’onere di trasmettere i documenti giustificativi ed indicare gli elementi costitutivi del credito e della garanzia che eventualmente lo assista.

Occorre considerare che, a norma dell’art. 32, è possibile far valere il proprio credito sia nella procedura principale che in quella secondaria.

L’importanza di questo capitolo è abbastanza marginale nell’economia della Convenzione, poiché esso si limita a riaffermare i principi che sono già quasi sempre applicati, almeno a livello giurisprudenziale, in quasi tutti i Paesi dell’Unione Europea.

Il capitolo quinto stabilisce la competenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee: a tal riguardo prevede che questa possa essere chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione della Convenzione, nonché sulle procedure indicate negli allegati^[19] in due ipotesi: in via pregiudiziale (art. 44), a richiesta della Corte di Cassazione e del giudice di appello e – in caso di contrasto giurisprudenziale (art. 45) – ad istanza dei procuratori generali presso la Corte di Cassazione e di ogni altra autorità eventualmente designata dall’ordinamento interno.

Come si vede, il ruolo che potrà svolgere la Corte di Giustizia rispetto alla Convenzione è di enorme importanza^[20] ed è tale da condizionare in larga misura, il buon esito, poiché si tratta dell’organo istituzionalmente destinato a dirimere i conflitti e divergenze di interpretazioni nei vari ordinamenti, che potrebbero incidere sullo sviluppo delle varie procedure, paralizzandone lo svolgimento.

L’importanza della Convenzione è segnalata dalla disposizione (art. 48), che prevede la sostituzione di ogni altra convenzione già stipulata fra gli Stati dell’Unione Europea. Ciò significa^[21] che nel futuro non avranno più alcun significato la Convenzione del 3 giugno 1930, intervenuta tra Francia e Italia – limitatamente alla materia fallimentare – e quella stipulata tra Austria e Italia il 12 luglio 1977 – sul Fallimento e sul concordato.

Sarà possibile^[22] modificare le indicazioni contenute negli allegati, che elencano le procedure alle quali si estende il campo di applicazione della Convenzione, ma ogni variazione potrà essere contestata da ciascuno Stato^[23].

Concludendo, possiamo dire che la Convenzione determina la competenza degli organi giurisdizionali in materia d’insolvenza; essa dètta alcune regole di conflitto, garantendo il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni pronunciate in materia; prevede la possibilità di aprire procedure di insolvenza secondarie; regola l’esercizio del diritto di insinuazione dei crediti.

3. La Convenzione Europea ed il fallimento

Abbiamo delineato nelle sue grandi linee il contenuto della Convenzione di Bruxelles: soffermiamoci ora brevemente su alcuni aspetti di particolare interesse.

Come si è visto, la Convenzione attribuisce al curatore nominato in una procedura fallimentare, aperta nell’ambito di una Parte contraente (Stato del fallimento) determinati poteri da esercitare nel territorio di un’altra Parte contraente (Stato dell’esecuzione).

Da un punto di vista teorico, risulta interessante domandarsi a quale sistema la Convenzione sia ricorsa per ottenere tale risultato.

Certo è che l’esercizio di poteri da parte del curatore nello Stato di esecuzione, non è subordinato al previo esperimento di apposite procedure finalizzate ad ottenere un formale riconoscimento o l’ exequatur della sentenza di fallimento^[24].

Nessuna procedura del genere è disciplinata infatti, dalla stessa Convenzione. Né è verosimile che, riguardo ad un punto così centrale nel sistema convenzionale, si sia inteso lasciare carta bianca alla lex loci.

La scelta di prescindere da qualsiasi procedura formale di riconoscimento o di exequatur non è priva di inconvenienti, anche gravi, sottolinea una certa dottrina^[25].

Tuttavia essa è prevalsa su altre possibili soluzioni, perché ritenuta l’unica in grado di evitare la perdita di tempo che una procedura del genere inevitabilmente avrebbe comportato, assicurando così al curatore di poter agire, se non immediatamente, almeno in tempi molto rapidi^[26].

Escluso che la Convenzione preveda (o almeno, autorizzi la legge dello Stato dell’ esecuzione a prevedere) la necessità di ottenere il previo riconoscimento formale della sentenza di fallimento, resta da chiedersi se la Convenzione non si basi invece su un sistema di riconoscimento automatico, del tipo di quello contemplato dal progetto comunitario (artt. 2 , 56 e 60 del 1980)^[27].

Una simile soluzione sembrerebbe trovare conferma nel fatto che, l’esercizio dei vari poteri spettanti al curatore, è comunque subordinato alla sussistenza delle condizioni normalmente richieste in materia di riconoscimento di giudicati stranieri: la competenza internazionale del giudice che ha emesso la sentenza; l’efficacia della stessa nell’ordinamento d’origine, la sua non contrarietà manifesta all’ordine pubblico dello Stato dell’esecuzione.

La presenza di tali condizioni è richiesta in relazione tanto all’esercizio dei poteri di tipo esecutivo, quanto al potere di provocare l’apertura di un fallimento secondario nelle forme previste dal trattato.

Inoltre, come avviene di norma nei casi in cui sia prevista una qualche forma di riconoscimento automatico, le citate condizioni non essendo oggetto di un accertamento giudiziale da effettuarsi preventivamente ed a titolo principale, sono pur sempre sottoposte ad un eventuale controllo incidentale^[28].

Per quanto concerne i poteri disciplinati nel capitolo secondo, un controllo del genere è previsto dall’art 12, par. 1. La norma infatti autorizza qualunque interessato a contestare l’esercizio dei poteri da parte del curatore, obbligandolo a rivolgersi al giudice competente dello Stato dell’esecuzione, per far contestare che “aux termes de la Convention,il est en droit de les exercer”^[29].

Il più delle volte l’oggetto di tale giudizio riguarderà proprio la presenza nella sentenza di fallimento dei requisiti di cui all’art 3, comma 13.

Per quanto concerne il regime convenzionale previsto per i beni del fallito, situati in uno Stato contraente diverso da quello del fallimento, c’è da osservare che il sol fatto che lo stesso sia stato dichiarato, non produce effetto alcuno su tali beni. In particolare, non è previsto che il fallito ne perda il possesso e che quest’ultimo ne risulti trasferito, per legge, al curatore, così come è invece disposto dalle diverse legislazioni nazionali in materia di fallimento^[30].

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^[1] V. PROTO, Il progetto di convenzione sulle procedure di Bruxelles in Documenti Giustizia, 1991, 18

^[2] Si vedano A. SAGGIO, Il procedimento pregiudiziale di cui all’art. 177 del Trattato C.E.E., nella esperienza delle giurisdizioni italiane, in Mezzogiorno d’Europa, 1991, fasc. 2, 369; e R. FOGLIA, L’incidenza del diritto comunitario sul diritto del lavoro, in Informazione previdenziale, n. 9 - settembre 1994, 1053.

^[3] CONVENZIONE sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali – sottoscritta a Roma il 19 giugno 1980, Milano, Giuffrè, 1983

^[4] V. PROTO, Il progetto di convenzione cit., 23

^[5] R. FOGLIA, Il dialogo fra ordinamento comunitario e nazionale del lavoro:la giurisprudenza, in Giornale diritto del lavoro e relazioni industriali, 1992, 754

^[6] R. FOGLIA, Il dialogo fra ordinamento comunitario e nazionale cit., 756

^[7] Così V. PROTO, Il progetto di convenzione cit., 32

^[8] Corte di Giustizia Europea, 10 febbraio 1994, ( Causa C - 398/92 ) - Mund&Fenster, in Foro It., 1995, IV, 237

^[9] FERRARI BRAVO, Lezioni di diritto delle Comunità Europee, Roma, Editoriale scientifica, 1992, 108. Si veda anche P.V.DASTOLI – G.VILELLA, La nuova Europa. Dopo Maastricht:dalla Comunità all’Unione, Bologna, Il Mulino, 1992, 34

^[10] P.V. DASTOLI – G. VILELLA, La nuova Europa cit., 37

^[11] R. FOGLIA – G. SANTORO PASSARELLI, Profili di diritto comunitario del Lavoro, Torino, Giappichelli, 1995, 34/37

^[12] A. TRABUCCHI, Relazione al Convegno di Benevento, 18-19 giugno 1992, in Normativa comunitaria:rapporti economici e interpretazione, Milano, 1993, 44

^[13] R. FOGLIA, L’incidenza del Diritto Comunitario sul Diritto del Lavoro cit., 1055

^[14] FLESSNER, Il diritto fallimentare internazionale in Europa, in Diritto Fallimentare, 1991, I, 687

^[15] FLESSNER, Il diritto fallimentare cit., 688

^[16] FLESSNER, Il diritto fallimentare cit., 689

^[17] FLESSNER, Il diritto fallimentare cit., 690

^[18] R. FOGLIA, Trasferimento di imprese,tutela dei lavoratori ed obblighi comunitari, in Diritto del lavoro, 1991, 229

^[19] T. TREU, Le relazioni del lavoro in una prospettiva europea”, in Diritto del Lavoro, 1992, I, 439

^[20] FERRARI BRAVO, Lezioni di diritto delle Comunità Europee cit., 166

^[21] FERRARI BRAVO, Lezioni di diritto delle Comunità Europee cit., 167

^[22] T. TREU, Le relazioni del lavoro in una prospettiva europea cit., 448

[23] FERRARI BRAVO, Lezioni di diritto delle Comunità Europee cit., 169

^[24] In questo senso CONVENTION D’INSTAMBUL, Rapport explicatif,aspects internationaux de la faillitè, in Conseil de l’ Europe, Strasbourg, 1991, 9

^[25] FRANCHI, Fallimento (diritto internazionale privato e processuale), in Encicl. Giur. XIII, Roma, 1989, 5: l’Autore afferma che il maggiore di essi consiste nella situazione di completa incertezza tanto per il fallito, quanto per i debitori del fallito ed i suoi creditori, quanto infine per lo stesso curatore in merito alla sussistenza delle condizioni di cui all’art. 3.

^[26] In effetti il curatore può agire subito soltanto ai sensi dell’art. 8 (misure cautelari) o dell’art. 18 (richiesta di apertura di un fallimento secondario)

^[27] DANIELE, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, Padova, CEDAM, 1987, 269

^[28] FRANCHI, Fallimento cit., 10

^[29] FRANCHI, Fallimento cit., 10

^[30] DANIELE: ” Il fallimento nel diritto internazionale” cit., 278