Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung


Masterarbeit, 2014
93 Seiten, Note: 1,3

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. EINFÜHRUNG

B. INTENTION UND AUFBAU DER ARBEIT SOWIE RELEVANTE DEFINITIONEN
I. Unternehmensinsolvenzen in Deutschland
II. Definition Eigenverwaltung
III. Definition Vorläufige Eigenverwaltung
IV. Zweck der Eigenverwaltung
V. Exkurs: Die Anforderungen an die § 270b InsO - Bescheinigung
VI. Definition Masseverbindlichkeiten
VII. Zweck Masseverbindlichkeiten

C. TYPISCHE MERKMALE DER EIGENVERWALTUNG
I. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, Rechtsstellung des Schuldners
II. Kernaufgaben des eigenverwaltenden Schuldners
III. Stellung des Schuldners im eröffneten Verfahren und dessen Grenzen
IV. Stellung des Sachwalters
V. Abgrenzung der Pflichten zwischen Schuldner und Sachwalter
VI. Publizität der Eigenverwaltung

D. BEGRÜNDUNG VON MASSEVERBINDLICHKEITEN
I. Im eröffneten Verfahren der Eigenverwaltung
II. Im Eröffnungsverfahren
1. Analogie zu § 270b InsO
2. Ausgrenzung des Schuldners bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten
3. Begründung durch den Sachwalter
4. Begründung unter dem Vorbehalt des § 275 Abs. 1 InsO
5. Begründung unter dem Vorbehalt des § 277 InsO
6. Begründung durch den Schuldner
7. Begründung durch den Schuldner via Ermächtigung
a) Ermächtigung durch das Insolvenzgericht
b) Exkurs: Darstellung der bisher bedeutendsten höchstrichterlichen Rechtsprechung
c) Ermächtigung durch den Sachwalter
d) Art der Ermächtigung
e) Grenzen der Kompetenz
f) Bestimmtheitsanforderungen an die Begründung von Verbindlichkeiten
III. Haftung des Sachwalters
1. Haftung des endgültigen Sachwalters
2. Haftung des vorläufigen Sachwalters
a) Haftung des vorläufigen Sachwalters aufgrund des Telos
b) Keine Haftung des vorläufigen Sachwalters aufgrund der Gesetzessystematik
IV. Haftung des Schuldners
1. Keine Haftung des Schuldners
2. Haftung des eigenverwaltenden Schuldners
3. Haftung aufgrund gesellschaftsrechtlicher Normen
V. Implikation für die Praxis und Ausblick

E. ANFORDERUNGEN AN „EINE WOHLVORBEREITETE“ EIGENVERWALTUNG

F. FAZIT

Abkürzungsverzeichnis

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A. Einführung

Das Eigenverwaltungsverfahren wurde durch die Legislative nicht vollständig als selbständige Verfahrensart geregelt. Im Siebten Teil der Insolvenzordnung finden sich Modifikationen zum Regelinsolvenzverfahren, vgl. § 270 ff. InsO und insbesondere den Verweis in § 270 Abs. 1 S. 2 InsO. Als lex specialis haben die Regelungen im Siebten Teil der InsO Vorrang vor den Allgemeinen Vorschriften der InsO. Sollten allerdings keine spezialgesetzlichen Regelungen getroffen sein, so greifen die allgemeinen Vorschriften1.

In der Praxis wurde die vom Gesetzgeber angedachte Sanierungsfunktion der alten Insolvenzordnung vor der Einführung des ESUG2 kaum angenommen3. „Die Reform [das neue Insolvenzrecht vom 01. Januar 1999] soll ein modernes und funktionsfähiges Insolvenzrecht schaffen, das sich ohne Bruch in die vorhandene Rechts- und Wirtschaftsordnung einfügt. Deshalb ist es ein bedeutendes Reformziel, das Insolvenzrecht so auszulegen, daß die Gesetzmäßigkeit des Marktes auch die gerichtliche Insolvenzabwicklung steuert“ (BT-Drucks. 12/2443, S.77). Die einzelnen Hürden zur Überzeugung des Gerichts schienen zu hoch. Obwohl mit der Insolvenzordnung vor dem ESUG eine marktkonforme Lösung angestrebt war, die die bestmögliche Verwertung des Schuldnervermögens realisieren sollte, um Sanierungschancen dort zu wahren, wo sie als betriebswirtschaftlich sinnvoll erachtet werden4. Es soll nur dann das insolvente Unternehmen erhalten bleiben, „(…) wenn der Fortführungswert des Unternehmens den Zerschlagungswert übersteigt, also durch die Sanierung5 Werte erhalten oder geschaffen und nicht vernichtet werden (…)“ (BT- Drucks. 17/5712, S. 17). Der reine Erhalt des Unternehmens ist kein „(…) Selbstzweck (…)“ (BT-Drucks. 17/5712, S. 17), es wird der Mehrwert für die Gläubiger in den Mittelpunkt gerückt6.

Weitere Anreizsetzungen erfolgten jüngst mit der Einführung des ESUG7. Beispielhaft sei hier die Umkehr der Feststellungslast bei der Beantragung der Eigenverwaltung durch den Schuldner8 kurz dargestellt9. Als eine Zugangsvoraussetzung zur Eigenverwaltung war es bis zu diesem Zeitpunkt Aufgabe des Schuldners, den kaum zu erbringenden Nachweis darzulegen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung die Gläubiger nicht schädigen würde. Nun gebietet der Wortlaut der Norm § 270 Abs. 2 InsO einen Rollentausch; Sind „(…) keine Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird“ (…) (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) und liegt ein Schuldnerantrag vor, so sind die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung gegeben10. Möchte das Gericht dem Schuldnerantrag nicht folgen, so muss es eben diese Gläubigerschlechterstellung darlegen11.

Es ist systematisch streng zwischen dem Antrag auf Insolvenzeröffnung und einem separaten Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung zu unterscheiden. Zwar sieht das Gesetz dem Wortlaut nach in § 270 Abs. 1 S. 1 InsO vor, dass das Gericht im Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung anordnet12. Losgelöst hiervon muss es einem Schuldner im Sinne der Allgemeinheit13 (gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger) aber möglich sein, von seiner selbst auferlegten Pflicht, nämlich die weitreichenden Befugnisse in der Eigenverwaltung beizubehalten, wieder Abstand zu nehmen14. Ein Übergang in das Regelinsolvenz- verfahren (bzw. dessen allgemeinen Eröffnungsverfahren) soll jederzeit gewährleistet sein, ohne dass die Erklärung des Schuldners gleichbedeutend mit der Rücknahme des Insolvenzantrages ist. Dies ist auch die gedankliche Lösung, um dem Antragsteller die Möglichkeit zu geben, seinen Antragsverpflichtungen, z.B. nach § 64 GmbHG, nachzukommen, obwohl der Schuldner sich in der Rolle der Beibehaltung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse überfordert sieht15. Das muss auch dann geboten sein, wenn sich der Schuldner ggf. zu schnell für einen Antrag auf Eigenverwaltung entschieden hat und ihm das umfangreiche zusätzliche Aufgabenspektrum erst später bewusst wird. Hier muss es im Sinne eines geordneten und erfolgreichen Verfahrens möglich sein, dass der Schuldner sich zurückzieht und der Vorgang in ein normales Insolvenzverfahren überführt wird. Das gilt auch dann, wenn der Antrag auf Eigenverwaltung berechtigt abgelehnt wurde und geeignete, mildere Sicherungsmaßnahmen nicht ersichtlich sind (siehe hierzu auch E unten)16. Ausgehend vom Sinngehalt findet dieser Aspekt Niederschlag im § 271 S. 1 InsO, in dem eine durch die Gläubigerversammlung (Dritte) beantragte Eigenverwaltung nicht gegen den Willen des Schuldners17, sondern nur mit dessen Zustimmung erteilt werden darf.

Besonders kontrovers diskutiert wird die Frage, welche Partei im Zeitraum zwischen Antrag auf Eigenverwaltung und der Eröffnung des Verfahrens die Masse 18 verpflichtende Verträge begründen kann Diese Frage, die noch nicht höchstrichterlich (siehe hierzu D.II.7.b)D.II.7.b) unten) geklärt ist, wird in den vorliegenden Ausführungen näher beleuchtet. Die besondere Präsenz und Brisanz wird bei Betrachtung des folgenden Zitats deutlich: „Jedenfalls scheint die Insolvenzgerichte derzeit kaum eine Frage mehr zu beschäftigen als jene, ob und ggf. wie im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO bereits im Insolvenzantragsverfahren wirksam Masseverbindlichkeiten begründet werden können“ (Nöll, ZInsO 2013, 745). In einem ersten Teil werden wichtige Definitionen und Grundzusammenhänge in der Eigenverwaltung ausgeführt. Vertiefend folgen Ausführungen speziell zur Eigenverwaltung. Darauf folgend werden die eigentlichen Lösungsansätze zur Frage der Masseverbindlichkeitenbegründungskompetenz thematisiert. Die Darstellung schließt mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Erkenntnisse und bündelt diese mit einem Ausblick im Fazit.

B. Intention und Aufbau der Arbeit sowie relevante Definitionen

Im Folgenden wird die Relevanz der Insolvenz in Deutschland dargestellt (B.I unten). Anschließend wird der Leser über Definitionen der problematisierten Verfahrensart und damit notwendigerweise weiteren relevanten Erläuterungen zum Verständnis der aufgezeigten Problematik herangeführt (siehe hierzu B). Im weiteren Verlauf soll ein Überblick über die idealtypische Verteilung der Rollen zwischen Schuldner und gerichtlich bestellter Person (hier Sachwalter) gegeben werden (siehe hierzu C). Nunmehr eröffnet sich dem Leser ein Kapitel mit detaillierten Aus-einandersetzung zur Problematisierung der Begründung von Masseverbindlichkeiten in der (vorläufigen) Eigenverwaltung (siehe hierzu D). Im Anschluss werden Randprobleme zur Haftung der beteiligten Personen und Praxishinweise zusammengetragen (siehe hierzu D.V unten).

I. Unternehmensinsolvenzen in Deutschland

Die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen ist im Jahre 2013 zum vierten Mal in Folge gesunken. So wurden im vergangenen Jahr 25.995 Insolvenzanträge von Unternehmen gestellt19. Sie teilen sich auf in 19.488 eröffnete Insolvenzverfahren und 6.507 mangels Masse abgewiesene Verfahren.

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Die Gesamtzahl aller Insolvenzen ging ebenfalls von 150.298 in 2013 auf 141.332 Insolvenzfälle in 2014 zurück20.

Dieser Trend setzt sich im Jahr 2014 weiter fort: So meldeten im ersten Quartal 2014 6,8 % weniger Unternehmen als im Vorjahreszeitraum21 Insolvenz an (entspricht 6.156 Unternehmen). Auch im April22 (-6,2 % vs. Vorjahr, absolut meldeten 2.131 Unternehmen Insolvenz an) und im Mai23 2014 (- 14,6 % vs. Vorjahr, absolut meldeten 1.932 Unternehmen Insolvenz an) schrieb sich diese Trendwende fort24. Als Gründe hierfür werden mehrere Aspekte genannt: So sind die jüngste positive Konjunkturentwicklung Deutschlands und deren robuste Verfassung im europäischen Vergleich mitursächlich. Zudem sind mehr und mehr Unternehmen finanziell stabiler aufgestellt und weisen höhere Eigenkapitalquoten auf als vor der Finanz- und Wirtschaftskrise ab dem Jahr 2008. Auch die Etablierung professioneller Frühwarnsysteme, basierend auf Rechnungs-, Forderungs- und Liquiditätsmanagement unterstützen diese volkswirtschaftlich25 zu begrüßende Tendenz26.

Jüngst arbeiteten Roland Berger Strategy Consultants zusammen mit der Wirtschaftskanzlei Noerr heraus, dass zwei Drittel aller Eigenverwaltungsanträge seit der Einführung des ESUG zum 01.03.2012 über den Weg der vorläufigen Eigen- verwaltung abliefen27 und ein Drittel im Schutzschirmverfahren mündeten28. Zwar betrachtet diese Studie nur Personen- und Kapitalgesellschaften, doch liefert diese prozentuelle Verteilung einen Hinweis auf die Wichtigkeit der vorläufigen Eigenverwaltung als Verfahrensart. Dem Gesetz der großen Zahlen folgend, wird sich diese relative Aufteilung in etwa auch bei der Gesamtzahl der Unternehmensinsolvenzen wiederfinden29. In absoluten Zahlen fanden in den vergangenen zwei Jahren ca. 44030 bis 50031 Eigenverwaltungsverfahren statt. So machte diese Verfahrensart im Jahr 2013 ca. 1 %32 der Gesamtverfahren aus und im Jahr 2014 2,4 %33. Der schleppende Beginn der Nutzung der Eigenverwaltung nach Einführung des ESUG wird an zwei grundsätzlichen Faktoren festgemacht. Zum einen scheint diese Verfahrensart nur für bestimmte Unternehmensgruppen geeignet zu sein: So betitelt der INDAT-Report 2013 als typisches Unternehmen für die Eigenverwaltung Unternehmen mit einem Umsatz von knapp 20 Mio. EURO und ca.

130 Mitarbeitern Im folgenden Jahr passt der Report die typischen Größenmerkmalen an: 11 Mio. EURO Umsatz und ca. 80 Mitarbeitern35. Dieser Aspekt ist insofern bemerkenswert, als sich hieraus folgende Schlussfolgerungen ziehen lassen. Es scheint sich in der Praxis ein gewisser Gewöhnungseffekt eingestellt zu haben und gespeist durch Lerneffekte, ansteigende Erfahrungskurven36, Synergien und neu installierte Prozesse bei Beratern, Gerichten und Verwaltern die Akzeptanz immer weiter erhöht zu haben (so könnten z.B. sinkende Vorbereitungskosten realisiert worden sein). Dadurch ergibt sich eine zunehmende Nutzungsmöglichkeit in der Gruppe der kleinen und mittelgroßen Unternehmen, gestaffelt nach den Größenkriterien des § 267 HGB. Vom Jahr 2013 auf das Jahr 2014 stieg der Anteil dieser Gruppen an der Gesamtzahl der Eigenverwaltungen von 55 %37 auf 71 %38. Dabei stieg der Anteil der kleinen Unternehmen von 33 % auf 43 %. Dies spiegelt sich ebenfalls in den neuerlichen Zahlen eines typischen Unternehmens in Eigenverwaltung wieder, zumal diese Verfahrensart für jedes Verfahren dem Grunde nach offen steht39. Als zweiten Faktor werden die hohen Anforderungen an den Zugang, insbesondere zum § 270b InsO Verfahren, genannt. Damit sind die enormen Aufwendungen der umfangreichen Vorbereitung und der Bescheinigung nach § 270b InsO gemeint. Das bedingt, dass die Schutzschirm nutzenden Unternehmen deutlich größer sind als diejenigen, die auf das Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO zurückgreifen40. Auch hier wird die Tendenz der eben angesprochenen Lernkurven deutlich, sodass weiterhin von einem moderaten Anstieg der praktischen Relevanz der Eigenverwaltung (beide Verfahren) ausgegangen werden kann41. Außen vor werden wohl auch weiterhin die großen Verfahren bleiben (Umsatz größer 300 Mio. EURO), da die Vorbereitungsmaßnahmen zu komplex sind und die Sanierung über einen außergerichtlichen Weg eingeschlagen wird. „Die erhärteten Vorteile des Eigenverwaltungsverfahrens in puncto Steuerbarkeit und Geschwindigkeit reichen den Verfahrensbeteiligten bei Großunternehmen nicht aus, um den Aufwand und die Komplexität, welche die Einbindung aller Anspruchsgruppen in einem Eigenverwaltungsverfahren mit sich bringt, in Kauf zu nehmen“ (Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 10).

Die gestiegene Relevanz der Eigenverwaltung wird dann deutlich, wenn in der genannten Studie die zunehmende Skepsis des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Zustimmung der vorläufigen Eigenverwaltung betrachtet wird42, vgl. auch § 270 Abs. 3 InsO. So wird häufig eine ablehnende Haltung eingenommen, da die Befürchtung im Raum steht, „dass man den Bock [Schuldner] zum Gärtner macht“ (Hölzle, ZIP 2012, 158, 159). Häufig ist für die Gläubigerschaft unverständlich, weshalb der Schuldner weiterhin Masseverbindlichkeiten eingehen kann bzw. darf. Die vorliegende Arbeit soll die hierzu vertretenen Meinungen darstellen und unter klar definierten Regeln eine Nutzung des gesetzgeberisch verankerten Rahmens ermöglichen, den die Praxis als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu akzeptieren hat43. Allerdings muss festhalten werden, dass der Erstkontakt von Unternehmen zu externen Beratern meist erst in der Liquiditätskrise erfolgt und damit ein enormer Zeitdruck verbunden ist, sowie ein im Krisenverlauf abnehmender Handlungsspielraum44. Um die Sanierungschancen so groß wie möglich zu erhalten, wurde zuletzt wieder der mit Nachdruck versehene Apell erneuert, man möge einen Sanierungsberater „(…) schon im Vorfeld über einen längeren Zeitraum (…)“ (Niering, ZInsO 2013, Heft 46, III) in das Unternehmen integrieren45.

Im folgenden Abschnitt werden die Definitionen der Eigenverwaltung und der vorläufigen Eigenverwaltung näher beleuchtet.

II. Definition Eigenverwaltung

Der Gesetzgeber setzte bereits mit Einführung der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 Anreize zur frühzeitigen (Insolvenz-)Antragsstellung bei Gericht46. Die Eigenverwaltung als eine Sonderform eines Insolvenzverfahrens zeichnet sich dadurch aus, dass der Schuldner seine Verfügungsmacht im Unternehmen behalten kann. Er bleibt in der Grundkonstellation sein eigener Herr47, er trifft die verfahrensleitenden Entscheidungen48 selbst. Damit handelt es sich um eine vom Normalfall im (Regel-)Insolvenzverfahren abweichende Zuweisung der Befugnisse zugunsten des Schuldners49. „Der Schuldner ist berechtigt, unter Aufsicht eines sogenannten Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen“ (Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1, Insolvenzverfahren, heutiger Gesetzestext in § 270 Abs. 1 S. 1 InsO). Doch ist der eigenverwaltende Schuldner angehalten, sein Handeln an den Gläubigerinteressen und eben nicht mehr an den eigenen bzw. an denen der Gesellschafter auszurichten50. Das Problem der vorläufigen Eigenverwaltung und der damit verbundenen Frage nach den Rechten der Begründung von Masseverbindlichkeiten erreichte erst mit der Einführung des ESUG eine neue Dimension. Erst zu diesem Zeitpunkt wurde die vorläufige Eigenverwaltung in § 270a InsO normiert. Zuvor war es auch in der Eigenverwaltung üblich, dem Schuldner zunächst einen vorläufigen Insolvenzverwalter an die Seite zu stellen, der bei entsprechender Notwendigkeit die Befugnis zur Belastung der Masse vom Gericht übertragen bekam51.

III. Definition Vorläufige Eigenverwaltung

Die vorläufige Eigenverwaltung stellt das Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung dar, deckt also den Zeitraum zwischen Antragsstellung und dem gerichtlichen Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Damit wird die Begrifflichkeit im selben Sinne verwendet wie im normalen Insolvenzverfahren: Auch dort ist der skizzierte Zeitraum das Vorverfahren bzw. Eröffnungsverfahren. Logisch und zeitlich nachfolgend beginnt das eröffnete Verfahren bzw. Hauptverfahren mit dem Eröffnungsbeschluss, vgl. § 27 InsO.

Der Regelfall einer Anordnung in der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist die Anordnung der Verfügungsbeschränkung im Sinne § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 InsO und § 22 InsO52. Hierbei wird dem Schuldner gerade die Verfügungsmöglichkeit entzogen. Verfügung ist hier im Sinne des allgemeinen Zivilrechts zu verstehen: „Hiernach ist eine Verfügung jedes Rechtsgeschäft, durch das ein Verfügender auf ein Recht unmittelbar einwirkt, es mit anderen Worten auf einen Dritten überträgt mit einem Recht belastet, das Recht aufhebt oder es anderweitig in seinen Inhalten verändert“ (Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 865, dort mit weiteren Nachweisen). Diese Grundkonstellation im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren beizubehalten würde gerade den Telos der Eigenverwaltung konterkarieren53: Hier soll der Schuldner Gericht soll deshalb keinen vorläufigen Verwalter, sondern lediglich einen vorläufigen Sachwalter bestellen“. Eine Mindermeinung vertritt hinsichtlich des Sinn und Zwecks des ESUG die Auffassung, dass die Stärkung der Eigenverwaltung als Mittel der Sanierung in erster Linie über das selbst federführend an einer Fortführung bzw. Sanierung des Unternehmens 54 mitwirken und als Anreiz dient gerade die Beibehaltung der Geschäftsführungsaufgaben. Also musste der Gesetzgeber eine Regelung finden, die diesen Interessenskonflikt löst55. Die Gesetzessystematik greift hier auf eine Vorverlagerung der im eröffneten Verfahren geltenden Regelungen hinsichtlich der Verteilung der Aufgaben und Verfügungsberechtigungen zwischen Schuldner und Insolvenzverwalter (Sachwalter) in das Eröffnungsverfahren zurück56.

Damit wird im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO als Regelfall definiert, dass dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt werden soll57.

Eine weitere Variante der vorläufigen Eigenverwaltung ist das sog. Schutz- schirmverfahren nach § 270b InsO58. Hier sind die Zugangsvoraussetzungen (es darf noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegen) strenger. Im Gegenzug kann der Schuldner noch mehr Macht behalten. Er kann den Sachwalter vorschlagen59, der nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit nicht zu bestellen ist, § 270b Abs. 2 S. 1 und 2 InsO. Auf Schuldnerantrag können ferner weitere Maßnahmen nach §§ 270b Abs. 2 S. 3,

21 Abs. 2 Nr. 3 InsO eingeleitet werden und der Schuldner kann auf Antrag Masseverbindlichkeiten begründen, § 270b Abs. 3 InsO60. Diese Maßnahmen sollen dazu dienen, beim Schuldner für besonderes Vertrauen zu werben61 und damit die Sanierungschancen durch frühzeitige Antragsstellung zu erhöhen und der vorhandenen „(…) Verschleppungsmentalität (…)“ (Haarmeyer, ZInsO 2013, 2345) entgegenzuwirken. Für den Gesetzgeber bedeutet Sanierung daher, „(…) die in insolventen Unternehmen gebundenen Ressourcen der wirtschaftlich produktivsten Verwendung zuzuführen“ (BT-Drucks. 12/2443, S. 77).

Zu Bedenken ist allerdings, dass weder ein Eröffnungsverfahren nach § 270a InsO noch ein Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO - beides sind Ausgestaltungen eines Eröffnungsverfahren in der Verfahrensart Eigenverwaltung - die gerichtliche Entscheidung über den Verfahrensfortgang im Hauptverfahren präjudizieren. Erst im Eröffnungsbeschluss wird gemäß § 270 Abs. 1 S. 1 InsO eine angestrebte Eigen- verwaltung für das Hauptverfahren genehmigt, unabhängig von der bis dahin erfolgten Art und Weise des Eröffnungsverfahrens62. Die Eigenverwaltung seit Einführung des ESUG ist „(…) also Belohnung für vorangegangenes, die Interessen der Gläubiger wahrendes planvolles Handeln des Schuldners (…)“ (Haarmeyer, ZInsO 2013, 2345), (siehe hierzu auch unter E unten).

IV. Zweck der Eigenverwaltung

Die positiven Erfahrungen aus dem früheren Vergleichsverfahren überwogen, so dass sich der Gesetzgeber trotz massiver Kritik aus Literatur und Praxis63 für die Einführung der Eigenverwaltung entschied64. Der wesentliche Zweck drückt sich in den folgenden vier positiven Aspekten aus65:

1. Die Erfahrungen und Kenntnisse der bisherigen Geschäftsleitung können durch dieses Verfahren und den damit verbundenen Vertrauensbeweis in die handelnden Personen am besten und effektivsten genutzt werden.
2. Eine stets durch einen Fremdverwalter notwendige Einarbeitungszeit wird vermieden, was in der Folge zu schnelleren und richtungsweisenderen Entscheidungen im Sanierungsfall führt.
3. Die Kosten für das Verfahren liegen unter denen eines Regelinsolvenzverfahrens und der Aufwand wird geringer eingestuft.
4. Die Intention der Legislative, einen Anreiz für eine möglichst frühzeitige Antragstellung zu verfolgen, kommt zum Ausdruck.

Vor allem der Punkt 4. trägt der Idee der sanierungsfreundlichen Ausgestaltung Rechnung66. Denn je früher ein Unternehmen die eigene Situation als Krise einstuft und dazu steht, desto größer sind die Sanierungschancen. In einem weiteren Schritt wurde durch das ESUG nochmals eine Management Attention auf den Sanierungswillen67 von Seiten des Gesetzgebers gelegt68. Mit der Einführung eines neuen Gesetzes beginnt ein Prozess der Einstellung und der Anpassung hin zum Weg der Akzeptanz69. Die Vorbereitung eines Sanierungsprozesses bleibt der Schwerpunkt einer (vorläufigen) Eigenverwaltung, wobei die Wege in ein typisches Sanierungs- verfahren als übertragende Sanierung (asset deal)70 sowie auch die Sanierung des bestehenden Rechtsträgers im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens offen stehen71. Bei der Entscheidung über den einzuschlagenden Weg ist der (vorläufige) Gläubiger- ausschuss gemäß § 276 InsO zu konsultieren und unter Abwägung der Vor- und Nachteile des jeweiligen weiteren Verfahrensfortgangs eine Entscheidung im Sinne der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedung (vgl. § 1 S. 1 InsO) zu suchen. Allerdings blieb die vom Gesetzgeber erwartete Ansturmwelle auf die Eigenverwaltung (es sind beide Verfahren nach §§ 270a und 270b InsO gemeint) auch nach Einführung des ESUG aus, sodass die Antragszahlen nicht in die Höhe schnellten. Hier wurde die Zurückhaltung häufig auf den noch bestehenden Klärungsbedarf im Zusammenhang mit der Bescheinigung72 nach § 270b InsO zurückgeführt73. Im Hinblick auf den Bescheiniger sind ebenfalls Anforderungen an die Neutralität zu stellen. Hierzu bietet es sich an, nicht zuletzt um ein einheitliches Rechtsverständnis aufzubauen, auf die grundsätzlichen Anforderungen der Neutralität des Insolvenzverwalters zurück- zugreifen (siehe hierzu auch C.IV unten). Dies gebietet sich dem AG München folgend daher, da es sich bei der Bescheinigung um einen Art „(…) Kurzgutachten zu insolvenzrechtlichen Fragestellungen (Eröffnungsgrund, Erfolgsaussichten der angestrebten Sanierung) handelt, das letztlich zur Vorbereitung eines Insolvenzplanverfahren“ (AG München, 29.03.2012, 1507 IN 1125/12, ZIP 2012, 789) dient. Allerdings lässt sich eine stabile Antragszahl in den vergangenen sechs Quartalen beobachten74. Allein die Stabilität der absoluten Antragszahlen bei sinkenden Gesamtanträgen (siehe hierzu B.I oben) der Insolvenzen ist ein positiver Aspekt75. Quantitativ lässt sich dies nur schwer exakt belegen, vor allem der Vergleich über mehrere Perioden gestaltet sich schwierig, denn es muss abgewartet werden, bis das Insolvenzstatistikgesetz76 verlässliche Daten liefert. Die Studie aus dem Frühjahr 2014 von MAZARS versuchte erste quantitative Ergebnisse abzuleiten und „(…) Transparenz in die Entwicklung im Insolvenzumfeld seit dem 1. März 2012 zu bringen (…) und die Erfolgsfaktoren und Stolpersteine im Umgang mit dem ESUG herauszuarbeiten (…)“ (ESUG-Radar 2014, MAZARS Consulting GmbH, März 2014, S. 2). Aufgrund der uneinheitlichen Vorgehensweisen bei den Veröffentlichungs- pflichten (siehe hierzu auch C.VI unten) von Anträgen wurden nur 440 bekanntgewordene Anträge nach §§ 270 ff. InsO berücksichtigt. Doch die Regierung verzeichnete in letzter Zeit positive Praxisberichte über die Erweiterung der Handlungsspielräume sowie über eine verkürzte Verfahrensdauer. Ein starker positiver Einfluss der neuen Sanierungskultur zeigt sich in den Unternehmenskommunikationen und den Massenmedien. Es wird zunehmend von Sanierung anstelle von Insolvenz berichtet. Die positiven Tendenzen strahlen auch auf andere europäische Bemühungen zur Reformierung der jeweiligen Insolvenzregelungen aus: So zeigte vor kurzem Frankreich Interesse an den Gesetzesbegründungen zum ESUG77, wo das Gesetz als Chapter 11 Verfahren Deutschlands wahrgenommen wird. Zudem steigt die Akzeptanz der ausländischen Gläubiger für das hiesige Verfahren deutlich und diese Tragweite gilt es nicht zu unterschätzen78. Positiv hervorzuheben ist, dass die angestrebte Sanierungskultur in den Instanzen der Legislative angekommen zu sein scheint und auf Resonanz stößt79.

Kritisch wird an dieser Stelle auf das Argument der Kosten eingegangen. Denn durch die Komplexität der Insolvenzrechtsmaterie bedingt es immer, dass sich der Schuldner entsprechenden Rat einholt. Diesen wird er i.d.R. auf juristischer und leistungswirtschaftlicher Ebene brauchen80. Zweiteren gerade deshalb, ansonsten würde sich das Unternehmen nicht im momentanen Krisenstadium befinden. Auch das Eigenverwaltungsverfahren verursacht, bedingt durch den hohen Grad an Komplexität und der zwingend in Auftrag zu gebenden Bescheinigung81, enorme Kosten. Häufig wird hierbei auf den IDW S 6 Standard zurückgegriffen82, wobei dessen Anforderungen eigentlich zu hoch sind83. Doch ist auch die gesamte Kapitalstruktur von Unternehmen heute deutlich komplexer als früher (Private Equity, Mezzaninekapital, (Mittelstands-)Anleihen, Genussrechte, Hedge Fonds)84 so dass dieser Punkt eine grundsätzliche Inanspruchnahme von externen Beratern rechtfertigen kann. Auch ein (vorläufiger) Gläubigerausschuss wird Kosten verursachen: Schwerpunktmäßig abhängig von der in der Eröffnungsphase notwendigen engen Tagungsdichte entstehen bei mittelgroßen Verfahren schnell Kosten in Höhe von 20.000 - 40.000 EURO85, wobei hier die Kosten-Nutzen Abwägung des Insolvenzgerichts aus § 22a Abs. 3 InsO zu berücksichtigen ist86. Ein weiterer kritischer Punkt bei den Kosten bzw. Vergütungen in der Eigenverwaltung, im Vergleich zur Vergütung in der Regelinsolvenz, stellt die fehlende gerichtliche Überprüfung dar. Denn eine „(…) gesonderte und unabhängige (…)“ (Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2243) Prüfung wie bei der Einreichung der Kosten des Insolvenzverwalters ist nicht zwingend vorgesehen. Hierin verbirgt sich grundsätzlich ein für die Gläubiger benachteiligendes Risiko87. V. Exkurs: Die Anforderungen an die § 270b InsO - Bescheinigung Hier sollen kurz die Inhalte an diese Bescheinigung dargestellt werden, die sich aus dem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie dem Willen des Gesetzgebers ergeben88. Dies scheint geboten, weil die Anforderungen an die Bescheinigung nach § 270b InsO gesetzlich nicht geregelt sind und in der Praxis zu stetigen Diskussionen89 führen. Denn gerade hierdurch wird eine Abgrenzung von „(…) tauglichen Sanierungs- optionen von untauglichen, ungeeigneten und missbräuchlichen (…)“ (Kolmann, DB 2014, 1664). Fällen möglich gemacht. Ein schematisches Einhalten von Sanierungsstandards, z.B. IDW S 6 Gutachten, scheidet allerdings aus, da es sich um eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der jeweiligen Komplexität handelt. Dennoch hangelt sich die Praxis an diesen Leitplanken richtigerweise entlang90. Beispielhaft seien hier einige Leitlinien von Zipperer/Vallender 91 in verkürzter Form erwähnt, die die Interpretation der Anforderungen aus § 270b Abs. 1 InsO ermöglichen und ein Verständnis für die involvierten Parteien in allen Auslegungsfragen §§ 270 ff. InsO erleichtern. Hiermit kann einer Verfahrensverzögerung durch Abwarten auf das Einreichen eines weiteren Gutachtens proaktiv entgegengesteuert werden92:

1. Der Aussteller muss eine natürliche Person sein.
2. Die Zugehörigkeit zu einer der erforderlichen Berufsgruppen muss begründet werden.
3. Begründung von Erfahrungen „in Insolvenzsachen“ ist beizufügen93.
4. Ersteller der Bescheinigung muss vom Sachwalter unabhängig sein, wobei eine weniger streng zu beurteilende Unabhängigkeit als bei der Auswahl des Insolvenzverwalters zugrunde zu legen sei (§§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 56 Abs. 1 InsO)94.
5. Bescheinigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit unter Bezugnahme der künftig fälligen Verbindlichkeiten (innerhalb der nächsten 3 Monate).
6. Begründung der nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit - keine eindeutig negativen Anzeichen95.
7. Aufzeigen der Krisenursachen und Konzept zur Bewältigung eben dieser.
8. Beschreibung der wesentlichen Eckpunkte des Sanierungskonzepts, keine ausgereifte Beschreibung.
9. Liquiditätsplanung über (mindestens) drei Monate.
10. Aktualität der Bescheinigung - nicht älter als eine Woche96.

Diese Zusammenfassung stellt heraus, dass der Gesetzgeber an alle Verfahrens- beteiligte der Normen §§ 270 ff. InsO appellierte, kritische Sympathie an den Tag zu legen und unkritische Antipathie außen vor zu lassen97. Im Übrigen wird von mindestens sieben vollen Beratertagen zur Erstellung bei kleinen, überschaubaren Unternehmen ausgegangen, deren Anzahl mit steigender Komplexität rasch zunimmt98.

VI. Definition Masseverbindlichkeiten

Masseverbindlichkeiten sind Verbindlichkeiten, die den Gläubigern eine berechtigte Besserstellung im Vergleich zu den übrigen Insolvenzgläubigern gewähren. Sie werden vorrangig bedient99. Durch die Ausübung der Verwaltungs- und Verfügungs- befugnis (im Regelverfahren durch den Insolvenzverwalter, in der Eigenverwaltung typischerweise durch den Schuldner) kann die Insolvenzmasse verpflichtet werden, wodurch bevorrechtigte Masseverbindlichkeiten entstehen. Über den Verweis auf die allgemein gültigen Regelungen in der Insolvenzordnung in § 270 Abs. 1 S. 2 InsO findet daher auch § 55 InsO Anwendung. Handlungen des Schuldner könnten daher in analoger Anwendung des § 55 Abs. 1 InsO (ersetze gedanklich „Handlungen des Insolvenzverwalters“ durch „Handlungen des eigenverwaltenden Schuldners“), als Begründung von Masseverbindlichkeiten zu katalogisieren sein100. Auf den vorläufigen Sachwalter ist die Regelung § 55 Abs. 2 InsO, wonach vom vorläufigen Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis übergegangen ist, begründete Verbindlichkeiten nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten gelten, nicht anzuwenden. Das gilt vor allem deshalb, weil der Sachwalter im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren gerade nicht die Verfügungsbefugnis erhalten soll und damit als eine mit dem vorläufigen starken Insolvenzverwalter vergleichbare Person hier ausscheidet101. (Siehe hierzu auch weitere Argumentation D.II.7.a) unten). Einzelne Fallkonstellationen, in denen Verbindlichkeiten zu Lasten der Masse in der vorläufigen Eigenverwaltung entstehen, werden im weiteren Verlauf der Arbeit behandelt (siehe hierzu D unten).

VII. Zweck Masseverbindlichkeiten

Nur durch die Möglichkeit, im Eröffnungsverfahren auch Masseverbindlichkeiten begründen zu können, kann eine Betriebsfortführung (durch den Schuldner) sinnvoll erfolgen102. Dabei ist die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren an sich eine Grundvoraussetzung für die Sanierung überhaupt; Die Eigenverwaltung wird „(…) nur bei Betriebsfortführungsverfahren mit Sanierungsaussichten (…)“ (AG Hamburg,

18.12.2013, 67 c IN 410/13, NZI 2014, 269) als sinnvoll erachtet103. Denn die Grenze zur Realisierung einer Fortführung ist dann gegeben, wenn durch sie selbst eine erhebliche Vermögensminderung droht, vgl. hierzu den Sinngehalt des § 158 Abs. 2 S. 2 InsO104. Eine Anordnung der Eigenverwaltung ist demnach dann nachteilig, wenn sie im Vergleich zu einem herkömmlichen Insolvenzverfahren zu einem schlechteren Ergebnis führt. Hierzu wird nicht nur auf den „(…) wirtschaftlichen Vergleich beider Verfahrensarten abzustellen [sein], sondern darüber hinaus maßgeblich auf die Geeignetheit des Schuldners, mit der Anordnung nach § 270a Abs. 1 InsO die Interessen aller Gläubiger zu wahren. Zu dieser Beurteilung können gegenwärtigen und vergangene Ereignisse herangezogen werden, die auf seine Bereitschaft und Fähigkeit Einfluss nehmen können in verantwortungsvoller Weise mit den eigenen und fremden Belangen umzugehen. Ein solches Indiz ist hier vor allem die Uneinigkeit zwischen beiden Gesellschaftsgeschäftsführern.“ (AG Mannheim, 21.02.2014, 4 IN 115/14, NZI 412, 413).

Das sind elementare Überlegungen, um eine Sanierungsmöglichkeit des Schuldnerunternehmens ernsthaft in Betracht zu ziehen. Es geht zudem häufig um die Gewinnung von Zeit105. Zeit ist hierbei relativ zu verstehen und einzelne Tage können ausschlaggebend für einen Turnaround oder einer Abwicklung unter dem Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung sein. Wichtige Geschäftspartner und/oder Key- supplier müssen gehalten und sollen von der Zukunftsfähigkeit überzeugt werden. Ihr Vertrauen muss (zurück)gewonnen werden und perspektivisch erhalten bleiben106. In einer derartigen Situation ist ein Ansprechpartner notwendig, der die Kompetenz zur Begründung von Masseverbindlichkeiten innehat. Anderenfalls würde sich das Eigenverwaltungseröffnungsverfahren, welches gerade Sanierungen fördern soll, als ausgesprochen sanierungsfeindlich erweisen107. Die Bedeutung von Massekrediten im eröffneten Verfahren erstreckt sich neben der Erweiterung von Finanzierungs- möglichkeiten zur Einleitung durchzuführender Sanierungsmaßnahmen auf die Durchfinanzierung der Produktion. Entweder wird diese verstärkt, da eine Fortführung mit dem Ziel die Talsohle des Unternehmenszyklus zu durchschreiten (z.B. durch einen Insolvenzplan mit oder ohne Eigenverwaltung) angestrengt wird108 ; Oder es wird eine Ausproduktion begonnen, mit der flankierend oder alleine, der Abverkauf aller halbfertigen und fertigen Erzeugnisse einhergeht. Auch während dieser Schritte ist es durchaus nötig, eine betriebsinterne Vorfinanzierung zur Durchführung der Verkaufsbemühungen auf die Beine zu stellen.

C. Typische Merkmale der Eigenverwaltung

„Eine Eigenverwaltung setzt inzident voraus, dass es um ein Insolvenzverfahren eines lebenden Betriebes, bei der natürlichen Person um eine am Markt unternehmerisch tätigen Person geht, ansonsten gäbe es wenig eigenzuverwalten“ (Frind, WM 2014, 590, 591). Für das weitere Verständnis werden in diesem Abschnitt kurz die Hauptakteure der Eigenverwaltung mit den jeweiligen Aufgabengebieten dargestellt und weitere Einzelheiten dieses Verfahrens erläutert.

I. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, Rechtsstellung des Schuldners

Mit der gerichtlichen Anordnung im Regelfall (Anordnungsbeschluss) der Eigenverwaltung (ab diesem Moment startet das Zeitfenster der vorläufigen Eigenverwaltung) erhält der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse, wobei zeitgleich ein Sachwalter bestellt wird. Diese doppelte Anordnung wird aus der Notwendigkeit des Schutzes des Vermögens für die Gläubiger erwachsen. Denn hier wird der ansonsten grenzenlosen Selbstverwaltung durch den Schuldner eine Kontrollinstanz vorgeschaltet. Die Abwägung zwischen Selbst- verwaltung durch den Schuldner und der damit angestrebten bestmöglichen Gläubigerbefriedigung einerseits, gegen die Gefahr eines unfähigen oder eigennützigen Handelns des Schuldners andererseits, ergab die Figur des Sachwalters109. Dieser ist näher am Schuldner als das Gericht und daher ist es sinnvoll ihn als Kontrolleur bei komplexen Sachverhalten einzubeziehen. Diese Komplexität hängt vom Einzelfall ab und eröffnet dem Gericht einen Ermessenspielraum. Die Gerichte müssen entscheiden, ob sie nach § 277 InsO (und damit im Regelfall einem Beschluss der Gläubigerversammlung folgend, § 277 Abs. 1 S. 1 InsO) einen Zustimmungsvorbehalt des Sachwalters zu Geschäften des Schuldners anordnen. Das gerichtliche Ermessen bezieht sich hierbei nicht auf das „ob“, denn im Gesetz heißt es „Auf Antrag der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht an (…)“, § 277 Abs. 1 S. 1 InsO. Sondern auf die Auswahl derjenigen Geschäfte, die es als so wichtig erachtet, um eine weitere Zustimmungsinstanz hinzuzunehmen. Das kann im Einzelfall im Verhältnis zum Umsatz, freien Kreditrahmen, Lieferantenobligo oder Kassenbestand konkretisiert werden. Der Hinweis im Gesetz, § 277 Abs. 1 S. 1 InsO, „(…) das bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners nur wirksam sind (…)“ zeigt, dass es eine Auswahl an Rechtsgeschäften sein muss. Es darf nicht so weit führen, dass dadurch ein generelles Zustimmungserfordernis implementiert wird.

Ab Verfahrenseröffnung tritt der Schuldner als Amtswalter auf und erhält damit weitreichende Befugnisse, die sich nicht bloß aus seiner privatautonomen Stellung heraus erklären lassen110. Er kann damit grundsätzlich in demselben Umfang verwalten und verfügen, wie ein regulärer Insolvenzverwalter im Rahmen des § 80 InsO. Genau diese Funktion soll der Schuldner über die Vorverlagerung (siehe hierzu B.II oben) auch schon im Eröffnungsverfahren gemäß § 270a InsO erhalten111.

Alle Rechte und Pflichten einer normalen Geschäftsführung verbleiben beim Schuldner. Insofern dürfte es mittlerweile unstrittig sein, dass die vom Schuldner im eröffneten Verfahren begründeten Verbindlichkeiten die Stellung von Masseverbindlichkeiten einnehmen112. Allerdings kristallisieren sich unterschiedliche Meinungen darüber heraus, wie begründete Verbindlichkeiten aus dem Eröffnungs- verfahren zu qualifizieren seien (mehr hierzu unter D unten). Freilich sind evident insolvenzzweckwidrige Handlungen, egal ob im allgemeinen Eröffnungsverfahren, im Eröffnungsverfahren nach § 270a oder nach § 270b InsO oder im jeweiligen Hauptverfahren unwirksam113. Hierbei ist der objektive Maßstab des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzulegen, so dass Masseverbindlichkeiten dann vorliegen, wenn diese „(…) durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden“ (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO)114.

II. Kernaufgaben des eigenverwaltenden Schuldners

Wenn im weiteren Verlauf der Arbeit vom Schuldner die Rede ist, so ist bei Einzelunternehmen die dahinter stehende natürliche Person gemeint. Denn diese Person ist dann in Personalunion auch das im Außenverhältnis vertretungsbefugte Organ. Sobald es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person handelt, sind zu allen notwendigen Handlungen hier die jeweiligen Vertretungsorgane zuständig. Diese kommen dann ggf. auch in Frage, um für das Schuldnerunternehmen Masseverbindlichkeiten zu begründen.

Zu den Kernaufgaben115 des eigenverwaltenden Schuldners zählt es, das operative Geschäft im Rahmen seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis fortzuführen, vgl. hierzu § 270 Abs. 1 S. 1 InsO mit den definierten Beschränkungen der Normen §§ 275, 276, 277 InsO. Er bleibt auch Arbeitgeber seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und damit weisungsbefugt116. Darüber hinaus ist der Schuldner berechtigt, Mittel für seine Lebensführung aus der Insolvenzmasse zu entnehmen, § 278 InsO. Er soll die Erfüllung gegenseitiger Verträge sicherstellen und mit dem Betriebsrat (wenn vorhanden) verhandeln. Dabei gibt ihm das Gesetz hierzu eine Sollvorschrift zur Abstimmung mit dem Sachwalter an die Hand (§ 279 InsO). Ferner ist der Schuldner angehalten „Das Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht (…)“ (§ 281 Abs. 1 InsO) aufzustellen und seine Stellungnahme im Berichtstermin vorzulegen (§ 281 Abs. 2 InsO). In diesen zuletzt genannten Punkten hat der Sachwalter wiederum eine Prüffunktion inne. Er ist angehalten, im Berichtstermin Stellung zum vom Schuldner erstellten Bericht117 zu nehmen (§ 281 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 InsO). Der Schuldner hat die Kompetenz, das Sicherungsgut zu verwerten, § 282 InsO, und den Verwertungserlös mit den Absonderungsberechtigten abzurechnen - ggf. nach § 282 Abs. 2 InsO mit dem Einvernehmen des Sachwalters. Durch diese primäre Organisationspflicht durch den Schuldner, hat der Gesetzgeber hier eine Erleichterung und eine Kosteneinsparung zu Gunsten der Masse vorgesehen. § 282 Abs. 1 S. 3 InsO begrenzt die Kosten der Verwertung und es können nur die tatsächlich entstanden Kosten angesetzt werden, die Pauschale von 5 % (§ 171 Abs. 2 InsO) fällt weg.

[...]


1 In diesem Sinne auch, MüKo InsO- Wittig/Tetzlaff, Vorbemerkungen §§ 270 bis 285 InsO RdNr. 16; Gro-Ko InsO- Hess, Vorbemerkungen zu § 270 InsO, RdNr. 6.

2 Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 07.12.2011, seit 01.03.2012 in Kraft.

3 BT-Drucks. 12/7302, Zum Entwurf der Insolvenzordnung, S. 2: Weniger als 1 % der eröffneten Unternehmensinsolvenzen wurden in Eigenverwaltung abgewickelt, Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1813; Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 868.

4 In diesem Sinne stellte Herr Bornemann, Regierungsdirektor und stellvertretender Referatsleiter für Insolvenzrecht im Bundesministerium der Justiz die Sicht der Dinge aus gesetzgeberischer Perspektive auf dem 18. Rostocker Bankentag am 14.11.2013 dar, ebenfalls in Anlehnung an BT-Drucks. 12/2443, S. 77.

5 „Sanierung ist danach die Fortführung des Unternehmens bei gleichzeitiger Vermeidung erheblicher Vermögensminderungen mit dem Ziel, mittels eines Insolvenzplans das Unternehmen zu erhalten und die Gläubiger dabei besserzustellen, als sie bei einer Liquidation des Unternehmens stehen würden“, Siemon, ZInsO 2012, 1045, 1047.

6 BT-Drucks. 17/5712, S. 17.

7 Stellvertretend Graf-Schlicker InsO- Graf-Schlicker, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 1, die die Orientierung am amerikanischen debtor in possession Verfahren herausstellt.

8 Auch durch diesen Schritt sollte eine Anreizsetzung zur frühzeitigen Antragsstellung erfolgen, BTDrucks. 17/5712 Begründung II. 5., S. 19.

9 Durch das ESUG sollte die Sanierungskultur in Gänze gestärkt werden. So im Einzelnen die

Verbesserung der Planbarkeit des Verfahrens, die Ermöglichung der Einflussnahme der Gläubigerschaft auf das Verfahren, Stärkung der Gläubigerautonomie, Beseitigung des Obstruktionspotentials der Gesellschafter und zugleich ein eingeschränkter Rechtschutz opponierender Gläubiger. Auch wurde als wichtige Option das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO eingeführt. Vgl. etwa ESUG-Radar 2014, MAZARS Consulting GmbH, März 2014, S. 9.

10 In diesem Sinne auch Foerste, ZZP 2012, 279.

11 Das Gericht hat eine Prognoseentscheidung aufgrund der vom Schuldner eingereichten Unterlagen vorzunehmen, Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen zu § 270 InsO, RdNr. 79 ff.

12 Bekräftigend auch FK-InsO- Foltis, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 20.

13 Vgl. § 1 InsO (Ziele des Insolvenzverfahrens).

14 Dem Schuldner darf die besondere Stellung in der Eigenverwaltung nicht von Amts wegen

aufoktroyiert werden, wenn er selbst nicht zustimmt. Dies wird auch in § 271 S. 1 InsO deutlich, indem die Zustimmung des Schuldners als Voraussetzung zur Umsetzung des Wunsches der Gläubigerversammlung nach Anordnung der Eigenverwaltung zwingend erforderlich ist. Vgl. Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr.18.

15 Vgl. Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 5.

16 AG Hamburg, 28.02.2014, 67c IN 1/14, ZInsO 2014, 566, 567.

17 So auch Geißler, ZInsO 2013, 531, 535, der allerdings die Wertung des § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO zur Begründung heranzieht.

18 Vgl. etwa die Meinungen LG Dresden, 11.09.2013, 1 O 1168/13, ZIP 2013, 2116; AG Köln, 26.03.2012, 73 IN 125/12, NZI 2012, 375; AG Fulda, 28.03.2012, 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471; AG Hamburg, 04.04.2012, 67g IN 74/12, ZIP 2012,787; AG München, 29.03.2012, 1507 IN 1125/12, ZIP 2012, 789.

19 Statistisches Bundesamt, Unternehmen und Arbeitsstätten, Insolvenzverfahren, Fachserie 2 Reihe 4.1, Februar 2014, erschienen am 09. Mai 2014, S. 3.

20 Statistisches Bundesamt, Unternehmen und Arbeitsstätten, Insolvenzverfahren, Fachserie 2 Reihe 4.1, Dezember und Jahr 2013, erschienen am 12. März 2014, S. 3.

21 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 10.06.2014, Nr. 203.

22 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 09.07.2014, Nr. 246.

23 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 08.08.2014, Nr. 282.

24 Auch die Insolvenzantragszahlen übriger Schuldner ging im Vorjahresvergleich um 2,6 % auf 9.095 Anträge zurück, Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 08.08.2014, Nr. 282.

25 So entstand im Jahr 2013 ein volkswirtschaftlicher Schaden in Höhe von ca. 27 Mrd. EURO,

Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2013, Creditreform, S. 4; Statistisches Bundesamt, Unternehmen und Arbeitsstätten, Insolvenzverfahren, Fachserie 2 Reihe 4.1, Dezember und Jahr 2013, erschienen am 12. März 2014, S. 11.

26 Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2013, Creditreform, S. 1 und 2.

27 Eine vergleichbare Studie von The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, geht ebenfalls von 2/3 aller Fälle aus.

28 ESUG Studie, Roland Berger und Noerr, Düsseldorf/Frankfurt Februar 2014, S. 15; Die Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 11, spricht davon, dass nur jedes fünfte Verfahren ein Schutzschirmverfahren ist.

29 Diese Tendenz stellt auch das ESUG-Radar 2014, MAZARS Consulting GmbH, März 2014, S. 5, fest.

30 ESUG-Radar 2014, MAZARS Consulting GmbH, März 2014, S. 2.

31 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität nennt 476

Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung; so auch Lau, DB 2014, 1417; Frind, WM 2014, 590, spricht von 380 bis 500 Verfahren.

32 Studie von The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, S. 3.

33 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 3.

34 Studie von The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, S. 4.

35 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 4; Bekräftigend stellt Lau, DB 2014, 1417, ebenfalls diese Größenkriterien dar.

36 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 11.

37 Studie von The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, S. 4.

38 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 4.

39 Frind, ZInsO 2012, 1099, 1100.

40 Diese Tendenz wird in beiden Studien, Studie von The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, S. 6 und Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 7 untermauert.

41 Studie von The Boston Consulting Group, Zwei Jahre ESUG - Hype weicht Realität, S. 10.

42 ESUG Studie, Roland Berger und Noerr, Düsseldorf/Frankfurt Februar 2014, S. 26.

43 Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 868.

44 Symposium Restrukturierung 2.0, Roland Berger, München, 25. Juni 2014, S.39.

45 Ebenso Lau, DB 2014, 1417, 1419.

46 Im Einzelnen BT-Drucks. 12/2443, Entwurf einer Insolvenzordnung, S. 1 und 2.

47 So auch Foerste, ZZP 2012, 270, 279: Ein Sachwalter übt vor allem Überwachungsfunktionen aus.

48 Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2234.

49 Vgl. Beck Kommentar InsO- Undritz, § 270 InsO, RdNr. 1.

50 Herbst, in: Buth/Hermanns, RSI, § 28, RdNr. 109.

51 Nöll, ZInsO 2013, 745.

52 Ebenso, FK-InsO- Foltis, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 4.

53 BT-Drucks. 17/5712 Begründung II. 5., S. 19: „Ein aussichtsreicher Antrag auf Eigenverwaltung darf nicht durch die Einsetzung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters negativ präjudiziert werden, das

Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO verfolgt werden soll. Anderenfalls käme es zu einer

Aushöhlung der Anwendungsfälle nach § 270b InsO und das § 270a InsO Verfahren sei über den

Verweis §§ 270 Abs. 1 S. 2, 21 Abs. 2 S. 1 InsO und dort insbesondere die Nummer 3 (Untersagung Zwangsvollstreckungen) ein Ersatzschirm-Verfahren. So Nöll, ZInsO 2013, 745, 747, 754.

54 Vgl. LG Duisburg, 29.11.2012, 7 T 185/12, NZI 2013, 91; Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 5: Hier wird eine Meinung angesprochen, die noch weiter geht, denn durch die Eigenverwaltung soll zudem versucht werden das Spannungsfeld der in der InsO genannten gleichrangigen Ziele - der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung und des Erhalt des Unternehmens - beiderseits Genüge zu tun.

55 Ausführlich Hofmann, ZIP Praxishandbuch Eigenverwaltung, RdNr. 311, S. 93.

56 In diesem Sinne Lau, DB 2014, 1417; Haarmeyer, ZInsO 2011, 2153.

57 Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass „(…) der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist (…)“, § 270a Abs. 1 S. 1 InsO.

58 Geißler, ZInsO 2013, 531, 535.

59 Grundsätzliche Kritik/Gefahrenpotenzial wird hierzu angesprochen von Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2242: „ Es kann nicht ernsthaft verkannt werden, dass mit dem Vorschlag in Bezug auf den Sachwalter auch gewisse Interessen verbunden sind und Abhängigkeiten entstehen respektive gefördert werden, die den derzeitigen Prämissen des Insolvenzverfahrens im Rahmen seiner Ordnungsfunktion deutlich widersprechen“.

60 LG Dresden, 11.09.2013, 1 O 1168/13, ZIP 2013, 2116.

61 Ausführlich BT-Drucks. 17/7511, S. 37.

62 Moderegger, Aufsatz „Anforderungen an den Schuldner in der Eigenverwaltung“, www.dr- moderegger.de, S. 6.

63 Allerdings sah der Gesetzgeber auch eine erhebliche Gefahr des obersten Ziels der Insolvenzordnung, der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, als er in BT-Drucks. 12/2443, Vorbemerkung § 331 RegE., S. 222 formulierte: „Eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, wird meist nicht dazu geeignet sein, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten…“; so auch Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 6.

64 Vgl. MüKo InsO- Wittig/Tetzlaff, Vorbemerkungen vor §§ 270 bis 285 InsO, RdNr. 6.

65 BT-Drucks. 12/2443, Vorbemerkung § 331 RegE., S. 223; Eine Skizze dieser Punkte findet sich auch bei Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814.

66 So auch MüKo InsO- Wittig/Tetzlaff, Vorbemerkungen vor §§ 270 bis 285 InsO, RdNr. 6; Beck Kommentar InsO- Undritz, Vorbemerkungen §§ 270 ff. InsO, RdNr. 18.

67 Vgl. Einführung der Normen §§ 270a und 270b InsO; Beck Kommentar InsO- Undritz, Vorbemerkungen §§ 270 ff. InsO, RdNr. 8.

68 Ausführlich Foerste, ZZP 2012, 278; Einzelheiten auch bei Beck Kommentar InsO- Undritz, Vorbemerkungen §§ 270 ff. InsO, RdNr. 6.

69 Haarmeyer, ZInsO 2011, 2153; Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765. Es wird herausgestellt, dass der Prozess auch eineinhalb Jahre nach Einführung des ESUG anhält.

70 Bekräftigend Hofmann, NZI 2014, 270; Neußer, in: Kübler, HRI, § 9 RdNr. 73.

71 Herbst, in: Buth/Hermanns, RSI, § 28, RdNr. 110; Schwerpunkt, gerade nach Einführung ESUG und den damit verbundenen Zugangserleichterungen solle aber das Planverfahren mit Erhalt des Rechtsträgers sein, Lau, DB 2014, 1417, 1423.

72 Mittlerweile setzt sich hier der Ermessenspielraum der Gerichte dahingehend durch, dass der Detailierungsgrad einzelfallbezogen betrachten wird und sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens orientiert, Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729 ff.

73 So Regierungsdirektor Herr Bornemann, Bundesministerium der Justiz, stellvertretender Referatsleiter Insolvenzrecht auf dem 18. Rostocker Bankentag.

74 ESUG-Radar 2014, MAZARS Consulting GmbH, März 2014, S. 16.

75 Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765. In dieser Quelle wird ebenfalls eine positive erste Bilanz zum ESUG gezogen.

76 Seit 01.01.2013 in Kraft.

77 Diese Einblicke ermöglichte Herr Bornemann auf dem 18. Rostocker Bankentag am 14.11.2013.

78 Nach Flöther, Fachanwalt für Insolvenzrecht auf dem 18. Rostocker Bankentag.

79 Somit bewahrheitete sich der Ausblick von Haarmeyer, ZInsO 2011, 2153: „Mit dem ESUG sind (…) die Türen zu einer Sanierungskultur in Deutschland weit geöffnet worden“.

80 Klein/Thiele sprechen von einer Reihe von Kostenblöcken: „So muss der Schuldner u.U. die (alte) Geschäftsführung, den oder die Sanierungsberater, den CRO, den Bescheiniger nach § 270b InsO, den (vorläufigen) Sachwalter sowie in größeren Verfahren zudem noch einen weiteren Berater für einen Investorenprozess (M&A), sowie eine Kanzlei für Arbeitnehmerangelegenheiten und etwaige Verwerter einschalten und vergüten können“, Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2242.

81 Dem Wortlaut des § 270b Abs. 1 S. 3 InsO nach muss diese Bescheinigung kenntlich machen, dass nur drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, aber keine Zahlungsunfähigkeit und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.

82 Die Kosten belaufen sich hierfür gestaffelt nach Unternehmensgröße anhand des Umsatzes von 20.000 - 40.000 EURO. Dabei handelt es sich allerdings nur um Richtwerte, denn der jeweilige zeitliche Aufwand hängt von der Komplexität des Unternehmens ab, UMP Studie 2011, Neuerungen des IDW S 6 im Überblick, S. 22.

83 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 733; Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1818, der ebenfalls die feste Standardisierung als zu weit gehend betrachtet; Ebenso Kolmann, DB 2014, 1665 und Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587, 588, 589.

84 Symposium Restrukturierung 2.0, Roland Berger, München, 25. Juni 2014, S. 44.

85 Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255.

86 Frind, ZInsO 2013, 59, 60.

87 Dieses Argument anführend und beschreibend Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2242, 2243; ebenfalls kritisch Frind, WM 2014, 590, 595.

88 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 733.

89 Pape, ZInsO 2013, 2129.

90 Kolmann, DB 2014, 1663 fasst die Kernbestandteile zusammen: Analyse der Krisenursache, Leitbild des sanierten Unternehmens, Definition von Maßnahmen und integrierte Planungsrechnung, bestehend aus Bilanz-, GuV- und Liquiditätsplanung zur Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit. Gerade Gefälligkeitsbescheinigungen sollen unterbunden werden, Kolmann, DB 2014, 1667; Auch Haarmeyer, ZInsO 2013, 2345, 2346.

91 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735.

92 Richtigerweise entschied das AG Erfurt, 13.04.2012, 172 IN 190/12, ZInsO 2012, 944, dass es über den Schutzschirmantrag eines Schuldners, der eben keine ordnungsgemäße Bescheinigung vorlegte, erst dann entscheiden könne, wenn die Prüfung der Voraussetzungen für eine Anordnung durch Einholung eines Gutachtens abgeschlossen sei.

93 Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587 sprechen hier vom „zentralen Kriterium“ der Anforderungen an die Person des Ausstellers.

94 Einzelheiten finden sich unter C.IV.

95 Allein diesen Aspekt der offensichtlichen Aussichtslosigkeit untersucht Siemon, ZInsO 2012, 1045, 1046, 1047 „subsumtionstechnisch“ sehr ausführlich.

96 Äußerst streng hierzu Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963 mit einer maximalen Frist von drei Tagen.

97 Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735,

98 Kolmann, DB 2014, 1666.

99 Vgl. §§ 52, 55 InsO und Paulus, Insolvenzrecht, § 2, RdNr. 25.

100 Handlungen des Schuldners könnten ggf. auch unter § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative InsO („oder in andere Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden“) subsumiert werden, da über die Paragraphenkette § 270 Abs. 1 S. 2 InsO gerade auf die allgemeinen und obersten Ziele der Insolvenzordnung in § 1 InsO zurückgegriffen wird.

101 Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 853, 864 und MüKo InsO- Kern, § 270a, RdNr. 42.

102 Vgl. Gro-Ko InsO- Hess, § 270b InsO, allerdings inhaltlich auch hier auf § 270 InsO bzw. § 270a InsO anzuwenden.

103 BT-Drucks. 17/7511, S. 37; Zuletzt bestärkend Frind, DB 2014, 165. 104 Vgl. hierzu Siemon, ZInsO 2012, 1045, 1047.

105 Wuschek, ZInsO 2012, 1294, 1297.

106 Der Gedanke in Gro-Ko InsO- Hess, § 270b InsO, RdNr. 21, lässt sich auf § 270a InsO übertragen.

107 Weitergehend Klinck, ZIP 2013, 855.

108 Wuschek, ZInsO 2012, 1294, 1297.

109 Näher FK-InsO- Foltis, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 7.

110 Im Einklang, Gro-Ko InsO- Hess, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 16 sowie Beck Kommentar InsO- Undritz, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 16; FK-InsO- Foltis, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 19; Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2244; Frind, ZInsO 2013, 59.

111 Dies ist Ausdruck der Anreizsetzung frühzeitig Insolvenzantrag zu stellen, Kernanforderung der ESUG Reform, BT-Drucks. 17/5712, S. 2, 17, 19; FK-InsO- Foltis, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 15.

112 Exemplarisch Beck Kommentar InsO- Undritz, Voraussetzungen § 270 InsO, RdNr. 17; Vgl. AG München, 27.06.2012, 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470.

113 Klarstellend Undritz, BB 2012, S. 1553, 1554. 114 So auch Klinck, ZIP 2013, 855.

115 Hierzu sehr ausführlich mit enumerativ aufgeführten und nicht abschließenden Beispielen Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2236.

116 Lau, DB 2014, 1417, 1419.

117 Zu den Inhalten des Bericht im Einzelnen Bierbach, in: Kübler, HRI, § 10, RdNr.102 ff., 106.

Ende der Leseprobe aus 93 Seiten

Details

Titel
Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung
Hochschule
Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen; Standort Geislingen  (Unternehmensrestrukturierung und Insolvenzmanagement)
Veranstaltung
Unternehmensrestrukturierung und Insolvenzmanagement
Note
1,3
Autor
Jahr
2014
Seiten
93
Katalognummer
V308548
ISBN (eBook)
9783668070998
ISBN (Buch)
9783668071001
Dateigröße
907 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Insolvenz, Insolvenzrecht, Insolvenzordnung, InsO, Masseverbindlichkeiten, Eigenverwaltung, Vorläufige Eigenverwaltung, Massekredit
Arbeit zitieren
Simon Schunck (Autor), 2014, Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/308548

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