Die EMIR-Verordnung und ihre Auswirkungen auf nichtfinanzielle Gegenparteien (NFCs)

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Anwendungsbereich sowie Begrifflichkeiten der EMIR-VO
2.1 Sachlicher Anwendungsbereich
2.1.1 Börsenhandel und OTC-Handel
2.1.2 OTC-Derivate
2.2 Persönlicher Anwendungsbereich
2.2.1 Finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien
2.2.2 Clearing Counter Party

3. Pflichte nichtfinanzieller Gegenparteien
3.1. Clearingpflicht
3.1.1 Voraussetzungen
3.1.2. Absicherungs- und interne Gruppengeschäfte
3.1.3 Meldung der Schwellenwerte
3.2 Implementierung eines Risikominderungssystems
3.2.1 Wesentliche Inhalte
3.2.2 Rechtzeitige Bestätigung und Portfolioabgleich
3.2.3 Streitbeilegung und Portfoliokomprimierung
3.2.4 Besicherungspflicht
3.3 Meldepflicht nach Art. 9 EMIR-VO

4. Prüfung von Systemen nach § 20 WpHG
4.1 Allgemeines
4.2 Prüfungsdurchführung und Bescheinigung

5.Fazit

Anhang

Literaturverzeichnis

Quellenverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1 Beispiel zu den Variation Margins bei Futures

Abbildung 2 Art der genutzten Derivate

Abbildung 3 Zahlenbeispiel zur Meldefrist

1. Einleitung

Derivatekontrakte sind mittlerweile sowohl für Kreditinstitute als auch für Unternehmen der Realwirtschaft von großer Bedeutung, da sie zur Steuerung und Begrenzung von Kre- dit-, Währungs- und Zinsrisiken dienen. Durch solche Risiken sind während der Finanz- krise im Jahre 2007 vielfältige öffentliche Diskussionen entstanden. Der enorme Anstieg der Gesamtsumme der Nominalwerte zwischen den Jahren 2002 und 2007 kann als ein Zeichen für die rapide Entwicklung und große Bedeutung der Derivatemärkte gewertet werden.¹ Sowohl an den Märkten Over the Counter (OTC) als auch an der Börse wurden außerordentliche Umsätze erzielt. Obwohl die Anzahl der Derivatekontrakte am OTC- Markt geringer ausfielen als an der Börse, war das durchschnittliche Handelsvolumen wesentlich höher. Die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) hat die ge- schätzten Gesamtnominalbeträge der Derivate an der Börse sowie am OTC-Markt von 1998 bis 2012 herangezogen. Aus dieser Untersuchung geht hervor, dass das Marktvolu- men der OTC-Derivate in den letzten Jahren sehr stark angestiegen ist.²

Aufgrund des enormen Wachstums sowie der hohen Intransparenz des OTC-Marktes wurden im Jahr 2009 von der Gruppe der zwanzig wichtigsten Industrie- und Schwellen- länder (G20) bei ihrem Gipfel in Pittsburgh Vereinbarungen zur Regulierung der Deri- vatetransaktionen an den wichtigsten Finanzplätzen beschlossen. So müssen viele Deri- vatetransaktionen in der Zukunft erstens über eine zentrale Gegenpartei abgeschlossen werden, zweitens über ein Risikomanagementsystem verfügen und drittens an ein Trans- aktionsregister (TR) gemeldet werden. In der EU wurden diese Regulierungen am 16. August 2012 durch die Verordnung (VO) European Market Infrastructure Regulation (EMIR) umgesetzt. Diese VO soll dem Kontrahentenausfallrisiko entgegenwirken sowie die Transparenz des OTC-Marktes erhöhen. Die Kettenreaktion bei einem Ausfall eines Kontrahenten war für die Finanzkrise ausschlaggebend und wird mit der Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers in Zusammenhang gebracht.³

Nach der Umsetzung der EMIR-VO wurden neben Kreditinstituten erstmals auch am OTC-Handel beteiligte Wirtschaftsunternehmen besonderen Anforderungen unterwor- fen. Die vorliegende Arbeit thematisiert die Frage, ob die sogenannten nichtfinanziellen Gegenparteien (NFC) ausnahmslos unter alle Pflichten fallen, die in der EMIR-VO ent- halten sind. Darüber hinaus sollen spezielle Ausnahmen sowie Regelungen für eingegan- gen werden. Zudem wird die Frage aufgeworfen, ob das Ziel der EU, den OTC-Markt effizienter sowie transparenter zu gestalten, durch die EMIR-VO erreicht wurde.

2. Anwendungsbereich sowie Begrifflichkeiten der EMIR-VO

2.1 Sachlicher Anwendungsbereich

2.1.1 Börsenhandel und OTC-Handel

Die Verpflichtung zum Clearing bislang bilateral abgewickelter Kontrakte ist mit vielen Fragen und Problemen verbunden. In der Vergangenheit konnten Derivategeschäfte abgeschlossen werden, ohne dass dazu jegliche Sicherheiten aufzubringen waren. Mit dem Inkrafttreten der EMIR-VO am 16. August 2012 sehen sich die Marktteilnehmer nunmehr gezwungen, den Abschluss von OTC-Derivate über zentrale Kontrahenten vorzunehmen.⁴ Infolgedessen erstreckt sich der sachliche Anwendungsbereich der EMIR-VO auf OTC-Derivatekontrakte. Diese werden weder auf einem geregelten Markt noch auf einem Markt im Drittstaat, der einem geregelten Markt gleichgestellt wird, gehandelt.⁵ Um ein besseres Verständnis zu schaffen, werden die Unterschiede zwischen einem Börsenhandel und einem OTC-Handel nachfolgend näher erläutert.

Eine Derivatebörse wird als ein Marktplatz bezeichnet, auf dem Marktteilnehmer mit standardisierten Kontrakten handeln. Die dabei zugrunde liegenden Bedingungen werden von der jeweiligen Börse bestimmt. Wird ein Derivatekontrakt an einer Börse gehandelt, so ist sie über eine Clearingstelle abzuwickeln, die für ein geringes Risiko Sorge trägt.⁶ Börsengehandelte Derivate sind hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts, der handelbaren Größeneinheiten sowie der Zahlungs- und Liefermodalitäten immer standardisiert. Die Handelsteilnehmer müssen den Vorgaben der Börse bezüglich der oben ausgeführten Punkte folgen und dürfen davon nicht abweichen. Das Zahlungsunfähigkeitsrisiko der Clearinghäuser wird durch Sicherungsmaßnahmen reduziert. Dafür verlangen die Clea- ringhäuser Sicherheiten, sogenannte Margins, von den am Handel beteiligten Banken. Diese Margins können in Form von Barzahlungen oder Wertpapieren erfolgen. Im Ge- genzug verlangen die Banken von ihren Kunden auch Sicherheiten, die mindestens so hoch sein müssen, wie die Sicherheiten der Banken beim Clearinghaus. Die Höhe der Margin wird täglich neu festgesetzt. Dies geschieht auf Basis der Wertentwicklung der Derivate. Auch bei einem schlechten Kursverlauf am nächsten Tag ist der dadurch ein- tretende Kursverlust durch die Margin abgedeckt. Sollte es dazu kommen, dass die Si- cherheiten nicht mehr ausreichen, wird von der Börse ein Nachschuss verlangt, der sofort zu bezahlen ist.⁷

Nicht jeder Handel wird über eine Börse abgewickelt. Der OTC-Handel stellt eine Alter- native zum Börsenhandel dar.⁸ Eine fehlende Standardisierung bei OTC-Derivaten führte jedoch dazu, dass die Kontraktdaten nach den individuellen Bedürfnissen der Vertrags- parteien vereinbart werden konnten.⁹ Die Derivatekontrakte konnten bis zum Jahr 2007 bilateral oder über eine Clearing Counter Party (CCP), die einer Clearingstelle an der Börse vergleichbar ist, abgewickelt werden. Nach der Kreditkrise im Jahre 2007 und dem Zusammenbruch von Lehman Brothers wurden viele neue Regulierungen bezüglich des OTC-Marktes getroffen, die den Abschluss der Derivatekontrakte regeln. Diese Regulie- rungen zielen darauf ab, den OTC-Markt transparenter sowie effizienter zu gestalten. In- folgedessen gleicht sich der OTC-Markt den Gegebenheiten des Börsenhandels an. So müssen mittlerweile die Derivatekontrakte auch hier über eine CCP abgewickelt sowie an ein TR gemeldet werden.¹⁰

2.1.2 OTC-Derivate

Ein Derivat ist eine getroffene Vereinbarung, die zu einem festgelegten späteren Termin als Finanzinstrument erworben, verkauft oder getauscht werden kann. Die Vertragskon- ditionen für die spätere Transaktion werden im Vorhinein an bestimmte Referenzgrößen gebunden, die den Basiswert des Derivates darstellen.¹¹ Der Preis oder Wert eines Deri- vates ist mithin abhängig von der Entwicklung des Basiswertes. Dies kann ein Wechsel- kurs, ein Wertpapierkurs, ein Zinssatz, ein Rohstoffpreis oder ein anderer wirtschaftlich bedeutsamer Faktor sein.¹² Im § 2 Abs. 2 WpHG wird der Begriff des Derivates erläutert.

Die hier enthaltene Definition knüpft an die EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstru- mente (Markets in Financial Instruments Directive - MIFID) an.¹³ Doch hier ist keine Beschränkung auf außerbörslich gehandelte Derivate enthalten. Um Klarheit zu schaffen, verweist der Gesetzgeber im § 20 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf den Art. 2 Nr. 7 der EMIR-VO. Dort wird ausdrücklich angeführt, dass nur Derivate betroffen sind, die außerbörslich ge- handelt werden.¹⁴ Nach der Definition in Art 2 Nr. 7 EMIR-VO wird klargestellt, dass es bei der Abgrenzung auf den Ort der Ausführung der Derivate ankommt. Dementspre- chend sind Derivate, bei denen die Laufzeit, das Volumen oder weitere Merkmale mit börsengehandelten Derivaten vergleichbar sind, die jedoch nicht an der Börse gehandelt werden, als OTC-Derivat einzustufen.¹⁵ Derivate im Sinne der EMIR-VO sind demnach unter anderem CDS, Futures, Optionen oder Zinsswaps. Nicht vom Anwendungsbereich betroffen sind beispielsweise Optionsscheine, Zertifikate oder Spotgeschäfte.¹⁶ Die Bun- desanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat nicht vor, die Regelungen des MiFID II auf den Derivatebegriff anzuwenden, bevor diese Richtlinie in Kraft tritt. Somit ist bis zur Auslegung der European Securities and Markets Authority (ESMA) die MiFID weiter anzuwenden.¹⁷ Voraussichtlich soll MiFID II erst ab März 2018 Anwendung fin- den, wobei sich der Derivatebegriff nicht entscheidend ändern wird.¹⁸

Mit den OTC-Derivaten werden wesentliche Risiken in Zusammenhang gebracht. Die mangelnde Transparenz, das hohe Gegenparteiausfallrisiko sowie operationelle Risiken gelten als wichtige Kennzeichen von OTC-Derivatekontrakten. In diesen Risiken werden systematische Risiken erkannt, die die Funktionsfähigkeit oder die Weiterführung des Fi- nanzsystems beeinträchtigen können. Kreditderivate, auch Credit Default Swap (CDS) genannt, werden oft mit systematischen Risiken in Verbindung gebracht, da sie nicht wie andere Derivate auf beobachtbaren Marktkursen, wie etwa Zins- oder Wechselkursen, beruhen. Um die abgedeckten Kreditrisiken zu beobachten, sind individuelle Informatio- nen über die Kreditnehmer notwendig, auf die meistens nur Banken zurückgreifen kön- nen. Aus diesem Grund kann es passieren, dass der Markt mit einem sehr großen Ausfall konfrontiert wird. Zudem wurde festgestellt, dass CDS einen entscheidenden Beitrag zur Finanzkrise 2007 geleistet haben. Zwar sind diese Risiken nicht nur CDS zuzuschreiben, jedoch fallen sie bei diesen Derivaten in größerem Ausmaß an. So ist es sinnvoll gewesen, nicht nur für CDS, sondern für alle Derivate eine Regulierung vorzunehmen.¹⁹

2.2 Persönlicher Anwendungsbereich

2.2.1 Finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien

Zunächst ist hervorzuheben, dass der persönliche Anwendungsbereich nicht nur solche Unternehmen erfasst, die Finanzdienstleistungen erbringen, sondern sich auch auf Unter- nehmen der Realwirtschaft richtet. Demnach unterliegen neben CCP und deren Mitglie- dern sowie TR und Financial counterparty (FC) auch Unternehmen der Realwirtschaft den Pflichten der EMIR-VO, soweit diese Anwendung findet.²⁰ Von vornherein sind nach Art. 1 Abs. 4 EMIR-VO Mitglieder des Europäisches System der Zentralbanken (ESZB), andere Stellen der Mitgliedsstaaten mit ähnlichen Aufgaben, sonstige Stellen der Union, die für die staatliche Schuldverteilung zuständig oder daran beteiligt sind, sowie die BIZ ausgenommen. Des Weiteren sind mit Ausnahme der Meldepflicht nach Art. 9 EMIR-VO multilaterale Entwicklungsbanken, öffentliche Stellen i.S.v. Art 4 Nr. 18 der RL 2006/48/EG sowie die europäische Finanzstabilisierungsfazilität sowie der Europäische Stabilitätsmechanismus nicht inbegriffen.²¹

Für ein besseres Verständnis werden zunächst bedeutsame Begrifflichkeiten der EMIR-VO erläutert. Die Gegenpartei wird in der EMIR-VO nicht explizit definiert. Es wird lediglich zwi- schen FC und NFC differenziert. FC sind nach Maßgaben des Art. 2 Nr. 8 EMIR-VO Wertpapierfirmen, Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, Organismen für gemein- same Anlagen in Wertpapieren, Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge und al- ternative Investmentfonds.²² Alle anderen Unternehmen mit Sitz in der EU, die weder eine FC noch eine CCP begründen, werden als NFC gewertet. Demnach werden Unter- nehmen mit einer Niederlassung in einem Drittstaat von vornherein ausgenommen.²³

Allerdings stellt auch der Unternehmensbegriff ein Problem dar, da er zwar vorausge- setzt, jedoch nicht genauer definiert wird. Zweifelhaft war, ob an den funktionalen Un- ternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts nach Art. 101 AEUV anzuknüp- fen ist.²⁴ Zwischenzeitlich hat die Europäische Kommission diesen Ansatz bestätigt. Der Europäischen Kommission zufolge ist der Unternehmensbegriff allein durch das Kenn- zeichen einer wirtschaftlichen Tätigkeit geprägt und hängt nicht von der Rechtsform oder der Art der Finanzierung ab. Privatpersonen sowie öffentliche Einrichtungen unterliegen demzufolge ebenfalls dem Unternehmensbegriff, wenn eine gewerbliche Tätigkeit aus- geübt wird.²⁵ Die BaFin hat in diesem Fall in erster Linie zu überprüfen, ob Kommunen, kommunale Eigenbetriebe oder Zweckverbände unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4a EMIR-VO fallen. Sie vertritt die Ansicht, dass für diese öffentlich-recht- lichen Rechtsträger ein hoheitliches Handeln vermutet werden kann. Führen solche Rechtsträger hingegen neben den hoheitlichen auch sonstige Tätigkeiten aus, so ist je nach Einzelfall zu entscheiden.²⁶

Des Öfteren wird in der EMIR-VO nicht zwischen FC und NFC differenziert, sondern nur von einer Gegenpartei gesprochen. Ein Beispiel dafür ist der Art. 9 Abs. 4 EMIR-VO. Demnach wird in Bezug auf die Meldepflicht ein sehr weit gefasster Begriff der Gegen- partei angenommen. Dieser Begriff geht über FC und NFC hinaus und umfasst auch Pri- vatpersonen oder Kommunen. Doch nach der Auffassung der BaFin ist dieses Begriffs- verständnis für eine Gegenpartei zu weit gefasst. Dem Begriff unterliegen somit nur FC sowie NFC.²⁷

2.2.2 Clearing Counter Party

Die Nutzung einer CCP ist für börsengehandelte Derivatekontrakte gang und gäbe. Nach dem Beschluss der G20 gilt diese Pflicht auch für OTC-gehandelte Derivate. Die CCP ist eine juristische Person, die sich zwischen die Gegenparteien eines OTC- Derivatekontraktes schaltet.²⁸ Durch das Ausführungsgesetz zur EMIR-VO (EMIR-AG) wurde die Bezeichnung ,zentrale Kontrahenten‘ in ,zentrale Gegenparteien‘ umgeändert. Die Definition in § 1 Abs. 31 KWG wurde aufgehoben und durch einen Verweis auf Art. 2 Nr. 1 der EMIR-VO ersetzt.²⁹ Die CCP agiert für den Verkäufer als Käufer und für den Käufer als Verkäufer. Zwar führen die Teilnehmer am OTC-Markt ihre Kontrakte noch bilateral aus, doch die CCP tritt zwischen die jeweiligen Parteien. Indem die CCP als neue Vertragspartei tätig wird, wird der bisherige Vertrag durch zwei neue Verträge ersetzt. An der Leistungspflicht der vorherigen Vertragsparteien ändert sich jedoch nichts. Die CCP hat die Funktion, das Kontrahentenausfallrisiko zu reduzieren sowie dessen ne- gative Wirkungen auf die Marktteilnehmer auszuschließen. Das Kontrahentenausfallri- siko tritt ein, sobald eine Gegenpartei ausfällt.³⁰ Um ihren Aufgaben gerecht zu werden, mussten viele CCP nach der Einführung der EMIR-VO ihre Risikosysteme deutlich um- stellen.³¹

Zu den Leistungen einer CCP hat nicht jede Vertragspartei einen direkten Zugang. Nur zugelassene Clearingmitglieder können eine unmittelbare Beziehung zum CCP herstel- len. Sie müssen besonderen Sicherheitsleistungen, eine ausreichende Kapitalausstattung sowie ein transparentes Risikomanagement aufweisen. Kleine Unternehmen oder sons- tige Kunden, die keine Zulassung als Clearingmitglied erlangen konnten, wenden sich an die Clearingmitglieder. Diese lassen das Clearing der Transaktionen dann im Namen ihrer Kunden von der CCP vornehmen. Weil die Clearingmitglieder dann gegenüber der CCP für die Erfüllung der Verbindlichkeiten ihrer Kunden haften, verlangen sie von diesen Kunden gewisse Sicherheiten.³²

Um den Ausfall mehrerer Gegenparteien oder Clearingmitglieder zu verhindern, stellt die EMIR-VO sehr hohe aufsichtsrechtliche und organisatorische Anforderungen an die CCP.³³ Die CCP soll als Absicherung nur hochliquide Sicherheiten fordern, die ein sehr niedriges Kredit- und Marktrisiko aufweisen. Bei NFC sind auch Bankgarantien zulässig, die jedoch bestimmten Voraussetzungen unterliegen müssen.³⁴ Darüber hinaus ist ein so- genannter Garantiefond einzurichten, der zusätzlich gegen den Ausfall eines Clearing- mitgliedes absichern soll. Jedes Clearingmitglied ist dazu verpflichtet, hierfür Beiträge zu leisten. Ferner ist in der EMIR-VO geregelt, in welcher Reihenfolge auf Sicherheiten bei einem Ausfall zurückgegriffen werden darf. In Art. 45 EMIR-VO wird dies als „Was- serfallprinzip“ bezeichnet. Die Zugriffsreihenfolge beginnt, indem die CCP zunächst auf die Sicherheiten des ausgefallenen Clearingmitglieds zugreift. Daraufhin werden die Bei- träge des ausgefallenen Clearingmitglieds an den Garantiefonds liquidiert, dann wird auf die vorhandenen Eigenmittel und schließlich auch auf die Beiträge der anderen Mitglieder an den Garantiefonds zugegriffen.³⁵ Auf der Seite der ESMA sind alle zugelassenen CCP veröffentlicht. In Deutschland stehen sie unter der Aufsicht der BaFin. Diese Regelung wurde durch das EMIR-AG in § 6 Abs. 1a KWG aufgenommen.³⁶ Durch die EMIR-VO wurden in der EU hohe Regulierungsstandards gesetzt. Jedoch bleiben Regelungen für den unwahrscheinlichen Fall, dass eine CCP in Liquiditätsschwierigkeiten gerät oder ihr Ausfall droht, außer Acht. Um dieser Regelungslücke entgegenzuwirken, hat die Europä- ische Kommission am 28. Januar 2016 neue Vorschriften vorgeschlagen. Durch einen entsprechenden Beschluss soll die Funktion eines CCP aufrechterhalten und eine gewisse Finanzstabilität gewährleistet werden.³⁷

3. Pflichte nichtfinanzieller Gegenparteien

3.1. Clearingpflicht

3.1.1 Voraussetzungen

Die Clearingpflicht gilt als Kernstück der EMIR-VO. Sie zielt auf eine erhöhte Transpa- renzwirkung, eine Minimierung des systematischen Risikos sowie den Schutz vor Markt- missbrauch ab. Durch diese Anforderung wird die Marktstruktur vom bilateralen Markt hin zum zentralen Markt verändert.³⁸ In Art. 2 Nr. 3 EMIR-VO ist der Begriff des Clea- rings näher erläutert. Hierbei ist in erster Linie die Position des OTC-Derivates zu ermit- teln. Dies geschieht auf Basis der täglichen Bewertung von positiven und negativen Marktwerten. Des Weiteren beinhaltet das Clearing die Absicherung der Kredit- und Ab- wicklungsrisiken, die aus dem OTC-Derivat resultieren. Um diesen Anforderungen ge- recht zu werden, verlangen die zentralen Gegenparteien gewisse Sicherheiten. Diese wer- den als Initial-Margin (IM) oder Variation-Margin (VM) bezeichnet.³⁹ Eine VM ist für den Ausgleich von Wertschwankungen der Derivatekontrakte von Bedeutung, wohinge- gen eine IM die aktuellen und zukünftigen Wertschwankungen abdeckt, die bei einem Ausfall von Kontrahenten zu erwarten sind.⁴⁰

Die jeweiligen Margins werden bei der European Exchange Clearing AG (EUREX), durch das Risk-based Margining System berechnet.⁴¹ Die EUREX ist eine der größten Terminbörsen für Finanzderivate.⁴² Zudem hat sie von der BaFin eine entsprechende Li- zenz, als Clearingstelle nach der EMIR-VO agieren zu dürfen.⁴³ Beim Risk-based Mar- gining werden die täglichen Marktwerte den potenziellen Marktwerten des Portfolios ge- genübergestellt. Dieses Verfahren dient der Bemessung, Berechnung und Abwicklung der Sicherheitsleistungen. Die Höhe der Sicherheitsleistungen hängt von dem Gesamtri- siko des Kontos ab. Hierbei werden risikoreduzierende Kombinationen beachtet und ent- gegengesetzte Risiken aufgerechnet. Durch dieses System können somit die Kosten er- mittelt werden, die im ungünstigen Fall für die Glattstellung einer Derivateposition am nächsten Tag anfallen würden.

Bei Futures, die nach dem Markt-to-Market-Verfahren abgerechnet werden, fallen Variation Margins als Ausgleich des täglichen Gewinns und Verlusts an. Hierfür werden die jeweiligen Positionen täglich neu bewertet.⁴⁴

Im folgenden Beispiel (Abb. 1) wird von einem Kauf von acht Futures ausgegangen, die im September des gleichen Jahres fällig werden. Der Kurs dieser acht Futures liegt bei 6315,50 Punkten am Zeitpunkt t 0. Der Abrechnungskurs am Ende des Tages beträgt 6320,50 Punkte.

(Abb. 1: Beispiel zu den Variation Margins bei Futures) Quelle: Rudolf/Schäfer (2012), S. 71.

Anhand dieses Beispiels lässt sich erkennen, dass die Veränderung der Variation-Mar- gin täglich und nicht erst zur Fälligkeit erfasst wird. Um die tägliche Wertveränderung zu ermitteln, wird die Differenz der Abrechnungspreise von zwei aufeinanderfolgenden Tagen und dem Kontraktwert der Futures pro Punkt und Zahl multipliziert. Hieraus folgt zum Zeitpunkt t 0 eine Gutschrift von 1000 Euro. In der Abbildung werden die Zahlungseffekte dargestellt. Das Konto des Clearingmitglieds wird somit entweder belastet oder durch eine Gutschrift entlastet.⁴⁵

Die Clearingpflicht nach Art. 4 Abs. 1 EMIR-VO ergibt sich nur unter bestimmten Vo- raussetzungen. Zum einen müssen beide Vertragsparteien clearingpflichtig sein, zum an- deren muss es sich um eine von der ESMA als clearingpflichtig eingestufte Derivateka- tegorie handeln.⁴⁶ Treffen wenigstens bei einer Gegenpartei diese Merkmale der Clearingpflicht nicht zu, dann kann die Abwicklung der OTC-Derivate bilateral erfol- gen.⁴⁷ Im Art. 4 Abs. 1 der EMIR-VO werden die verschiedenen Konstellationen der Ver- tragsparteien aufgezählt, die eine Clearingpflicht begründen. Hierbei gilt es, zwischen FC und NFC zu unterscheiden.⁴⁸ Nach der EMIR-VO werden FC sowie NFC, die bestimmte Schwellenwerte überschritten haben, als clearingpflichtig gewertet. Des Weiteren fallen auch Gegenparteien, die nicht in der EU ansässig sind, jedoch als FC oder NFC angesehen worden wären, wenn sie ihren Sitz in der EU hätten, in den Anwendungsbereich.⁴⁹

Clearingpflichtige OTC-Derivate sind solche Derivate, die von der ESMA bekannt gege- ben wurden. Eine in der EU zugelassene CCP muss bei der zuständigen Aufsichtsbehörde die Zulassung der Produktklasse beantragen. Wird der Antrag seitens der Aufsichtsbe- hörde angenommen, besteht die Pflicht, die ESMA darüber zu informieren. Infolgedessen hat die ESMA innerhalb von sechs Monaten einen technischen Standard zu entwickeln, in dem die Clearingpflicht, der Zeitpunkt des Inkrafttretens sowie etwaige Rückwirkun- gen konkreter geregelt sind.⁵⁰

Zwar findet die EMIR-VO unmittelbare Anwendung in Deutschland,⁵¹ jedoch gibt sie nur einen Rahmen vor. Die EMIR-VO wird durch technische Regulierungsstandards (Re- gulatory Technical Standards - RTS) sowie technische Durchführungsstandards (Imple- menting Technical Standards - ITS) konkretisiert,⁵² die von der ESMA erarbeitet werden.

Erst mit dem Inkrafttreten dieser Standards stehen die genauen Pflichten der Marktteil- nehmer fest. Die RTS werden als delegierte VO (DVO) bezeichnet und benötigen vor ihrem Inkrafttreten die Zustimmung des Europäischen Parlaments.⁵³ In den RTS sind bei- spielsweise die Clearingpflicht, die indirekten Clearingvereinbarungen, die Risikominde- rungspflichten⁵⁴ sowie die Registrierung der TR⁵⁵ geregelt. Die ITS, auch Durchfüh- rungsverordnung genannt, bedarf keiner Zustimmung.⁵⁶ Sie regelt beispielsweise die Formalien der Aufzeichnungen, die die CCP aufbewahren müssen,⁵⁷ sowie das Format der Anträge für Registrierungen. Bei der Erarbeitung der RTS soll die ESMA die Krite- rien des Art. 5 Abs. 4 EMIR-VO beachten. Die Kriterien, nach denen die ESMA bzw. die Europäischen Kommission die Produktklassen zulässt, sind nur sehr allgemein geregelt. Bei der Ermittlung werden der Grad der Standardisierung, die Liquidität und die Verfüg- barkeit von Preisen herangezogen.⁵⁸ Die jeweilige Produktklasse wird in einem Register der ESMA zur Kenntnis gegeben.⁵⁹

FC sind grundsätzlich uneingeschränkt clearingpflichtig.⁶⁰ Hier stellt sich die Frage, in- wieweit eine NFC unter diese Pflicht fällt, denn NFC sind grundsätzlich von dieser Pflicht befreit. Sie fallen nur unter den Anwendungsbereich sofern ihre Derivatekontrakte einen Schwellenwert, der hierfür festgelegt ist, überschreiten. Nach dem Überschreiten der Schwellenwerte werden NFC als eigene Gruppe behandelt und nicht den FC gleichge- stellt. Die Clearingschwelle für NFC ist im Art. 11 der DVO (EU) Nr. 149/2013 definiert und unterscheidet zwischen fünf Kategorien mit den folgenden Schwellenwerten:

(1) 1 Mrd. Euro für OTC-Kreditderivatekontrakte
(2) 1 Mrd. Euro für OTC-Aktienderivatekontrakte
(3) 3 Mrd. Euro für OTC-Zinsderivatekontrakte
(4) 3 Mrd. Euro für OTC-Devisenderivatekontrakte
(5) 3 Mrd. Euro für OTC-Warenderivatekontrakte sowie andere OTC-

Derivatekontrakte, die nicht unter die Nr. 1 bis 4 fallen Überschreitet die NFC die Schwellenwerte einer Kategorie, so hat sie die Pflicht, sämtli- che OTC-Derivate einem Clearing zu unterziehen, auch solche, die die Schwellenwerte nicht überschritten haben. Demzufolge reicht die Überschreitung einer Kategorie aus, um eine Clearingpflicht für alle übrigen OTC-Derivategeschäfte zu begründen.⁶¹

Die unterschiedlichen Schwellenwerte sind darauf zurückzuführen, dass NFC meistens warenproduzierende sowie exportorientierte Unternehmen sind, die viele Devisentermingeschäfte tätigen. Unter anderem steht der Abschluss von Rohwaren- oder Zinsderivaten meistens mit der wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmens in Verbindung, sodass die entsprechenden Schwellenwerte höher angesetzt wurden. Die wirtschaftliche Tätigkeit ist bei Kredit- oder Aktienderivaten wiederum selten vorzufinden, was sich in den niedrigeren Schwellenwerten widerspiegelt.⁶²

Für die Schwellenwerte sind jeweils die Bruttonennwerte heranzuziehen. Dies ist nach Meinung der ESMA auf die leichte Ermittlung der Bruttonennwerte zurückzuführen. Sie argumentieren damit, dass Bruttonennwerte, also die Summe der Einzelwerte ohne Net- ting, herangezogen werden, da OTC-Derivatekontrakte mit NFCs sehr oft in derselben Richtung abgeschlossen werden. Dies hat zur Folge, dass die Differenz der Nettopositio- nen und- Forderungen je OTC-Derivatekategorie sowie Gegenpartei nahe am Bruttowert der Kontrakte liegen.⁶³

Sofern einer der oben genannten Bruttonominalwerte den Schwellenwert innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen überschreitet, ist die NFC für alle neu abgeschlossenen oder veränderten OTC-Derivatekontrakte clearingpflichtig.⁶⁴ Die NFC hat daraufhin gem. Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMIR-VO die Pflicht, dies der ESMA sowie der nach Art. 10 Abs. 5 EMIR-VO zuständigen Behörde unverzüglich zu melden (Näheres dazu im nachfolgenden Abschnitt 3.1.3).⁶⁵

3.1.2. Absicherungs- und interne Gruppengeschäfte

Risikomindernde Transaktionen werden bei der Berechnung der Clearingschwelle außer Acht gelassen, sofern sie unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens oder seinem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbunden sind.⁶⁶

[...]

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¹ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 1.

² Vgl. Hull (2015), S. 28 f.

³ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 1.

⁴ Vgl. Pietrzak (2013), S. 1.

⁵ Vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Nr. 7 EMIR-VO.

⁶ Vgl. Hull (2015), S. 25.

⁷ Vgl. Bösch (2014), S. 12.

⁸ Vgl. Hull (2015), S. 27.

⁹ Vgl. Bieg/Kußmaul/Waschbusch (2016), S. 358.

¹⁰ Vgl. Hull (2015), S. 27.

¹¹ Vgl. Bösch (2014), S. 4.

¹² Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 130.

¹³ Vgl. Anhang 1, Abschnitt C. Nr. 4-10 RL 2004/39/EG.

¹⁴ Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 21.

¹⁵ Vgl. Sigmundt (2015), S. 9, Rz. 18 f.

¹⁶ Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 21 f.

¹⁷ Vgl. BaFin (2017), S. 2.

¹⁸ Vgl. Teuber (2016), S. 930, Rz. 7.

¹⁹ Vgl. Wilhelmi/Bluhm (2015), S. 29, Rz. 17 ff.

²⁰ Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 128; IDW (2016), S. 5.

²¹ Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 128 f.

²² Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 17.

²³ Vgl. Kunschke/Schaffelhuber (2015), S. 69 f., Rz. 21.

²⁴ Vgl. Kunschke/Schaffelhuber (2015), S. 70, Rz. 21f.; Hartenfels (2014), S. 193; Köhling/Adler (2012a), S. 6.

²⁵ Vgl. Europäische Kommission (2014), Antwort 14, 15.

²⁶ Vgl. BaFin (2014a), S. 2.

²⁷ Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 18.

²⁸ Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 130.

²⁹ Vgl. Art 1 Nr. 2b EMIR-AG.

³⁰ Vgl. Köhler (2014), S.1011, Rz. 256 f.; Art. 2 Nr. 1 EMIR-VO.

³¹ Vgl. Dippold (2012), S. 1.

³² Vgl. Köhler (2014), S.1011, Rz. 256 f.

³³ Vgl. Dippold (2012), S. 1.

³⁴ Vgl. EMIR-VO Art. 46 Abs. 1.

³⁵ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 8; Art. 45 EMIR-VO.

³⁶ Vgl. Ruschkowski (2015), S 257 f., Rz. 7; Art. 1 Nr. 4 EMIR-AG.

³⁷ Vgl. Europäische Kommission (2016a), S. 1.

³⁸ Vgl. Litten/Schwenk (2013b), S. 2.

³⁹ Vgl. Hartenfels (2014), S. 194.

⁴⁰ Vgl. Hartenfels (2014), S. 207 f.

⁴¹ Vgl. Rudolph/Schäfer (2010), S. 67.

⁴² Vgl. EUREX (o.J.), S. 1.

⁴³ Vgl. BaFin (2014b), S. 1.

⁴⁴ Vgl. Rudolph/Schäfer (2010), S. 67 f.

⁴⁵ Vgl. Rudolph/Schäfer (2010), S. 71.

⁴⁶ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 5.

⁴⁷ Vgl. Achtelik (2015), S. 77, Rz. 7.

⁴⁸ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 5.

⁴⁹ Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 134.

⁵⁰ Vgl. Art 5 Abs. 2 EMIR-VO.

⁵¹ Vgl. Art 288 Satz 2 AEUV; Art. 91 EMIR-VO.

⁵² Vgl. EG 10 EMIR-VO.

⁵³ Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 12.

⁵⁴ Vgl. DVO (EU) Nr. 149/2013.

⁵⁵ Vgl. DVO (EU) Nr. 150/2013.

⁵⁶ Vgl. Achtelik/Lange (2013), S. 14.

⁵⁷ Vgl. DfVO (EU) Nr. 1249/2012.

⁵⁸ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 6.

⁵⁹ Vgl. Art. 6 Abs. 1 EMIR-VO.

⁶⁰ Vgl. Köhling/Adler (2012a), S. 5 f.

⁶¹ Vgl. Wieland/Weiß (2014), S. 4.

⁶² Vgl. Hartenfels (2014), S. 198 f.

⁶³ Vgl. Wieland/Weiß (2014), S. 4; EG 23 DVO (EU) Nr. 149/2013.

⁶⁴ Vgl. Coridaß/Müller (2015), S. 135.

⁶⁵ Vgl. Hartenfels (2014), S. 197.

⁶⁶ Vgl. Art. 10 Abs. 3 EMIR-VO; Art. 10 DVO (EU) Nr. 149/2013.