Nationale Leihmutterschaftsverbote. Verstoß gegen das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens?

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Leihmutterschaft in Europa
I. Das Leihmutterschaftsverfahren
II. Gründe für Leihmutterschaften und nationale Verbote

C. Rechtliche Konsequenzen in den Verbotsstaaten
I. Strafrechtliche Folgen
II. Nichtigkeit eines Leihmutterschaftsvertrags
III. Rechtlicher Status des Kindes
IV. Nationale Entscheidungen zur Rechtmäßigkeit

D. Vereinbarkeit mit den sozialen Menschenrechten
I. Soziale Menschenrechte im allgemeinen Kontext
II. Einschlägige internationale Rechtsnormen bei Leihmutterschaften
III. Ausgewählte Fälle vor dem Europäischen Gerichtshof
IV. Rechtliche Bewertung
1) Bisherige Rechtsprechung
2) Bruch
a) Urteil der Kleinen Kammer
b) Urteil der Großen Kammer
c) Minderheitenvotum

E. Fazit und eigene Bewertung

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

Vier australische Paare saßen 2014 mit ihren Kindern am Flughafen in Bangkok fest und wurden an der Ausreise gehindert. Grund dafür sind fehlende Papiere für die Kin­der, insbesondere die richterliche Übertra­gung des Sorgerechts, da die Kinder von einer Leihmutter geboren wurde, der das Sorgerecht übertragen wurde. Diese Kon­sequen­zen zieht Thailand aufgrund zweier vorangegangener Leihmutter­schaftsfälle, die dem Land und seinem Leihmutterschaftsmarkt stark geschadet ha­ben. So nahm ein aust­ralisches Paar lediglich den gesunden Zwilling mit in seine Heimat, der Junge „Gammy“, der an einem Down-Syndrom litt und zusätzlich einen schweren Herz­fehler hatte, ließen sie bei der thailändischen Leihmutter zurück. In dem anderen Fall zeugte ein 24-jähriger Japaner insgesamt mindestens 10 Kinder mit thailändischen Leihmüt­tern und förderte damit den Verdacht des Menschenhan­dels. Aufgrund der politischen Unruhen in Thailand und einem Militärputsch im Frühjahr 2014 konnte das Land seine Pläne für ein Leihmutterschaftsverbot nicht durchsetzen und musste sich daher auf eine strikte Politik in Bezug auf die formale Überprüfung der Einhaltung aller Leihmut­terschaftsbedingungen beschränken. Im Februar 2015 trat schließlich ein neues Ge­setz in Kraft, dass kommerzielle Leih­mut­terschaften für Ausländer ver­bietet.^[1] Für die Paare, die mit ihren Kindern am Flugha­fen aufgehalten wurden, kommt dies jedoch zu spät. Diese hatten ihren Kinder­wunsch in Thailand bereits er­füllt, mussten nun jedoch in Australien die nächsten rechtli­chen Hürden meistern. Viele Staaten versuchen mittler­weile durch rechtliche Konse­quenten zu verhindern, dass ihre Staatsbürger Leih­mutter­schaftsver­bote im Ausland um­gehen, sorgen damit jedoch häufiger dafür, wie hier im Fall Australien, dass die Paare ge­rade dies tun. In der Heimat tauchen dann neue Probleme auf, die letztlich die un­schuldi­gen Kinder härter treffen, als die Paare, die sich rechts­wid­rig ver­halten haben.

Diese Hausarbeit soll sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit die Verbote von Leih­mutterschaften in Europa^[2] und insbesondere die rechtlichen Konsequenzen eini­ger Staaten bei Umgehung dieser Verbote mit den sozialen Menschenrechten aus der Eu­ro­päischen Menschenrechtskonven­tion (EMRK) und der Kinderrechts­konven­tion (KRK) ver­einbar sind. Zu Beginn wird aufgezeigt, wie das Verfahren einer Leih­mut­terschaft in liberalen europäischen Staaten abläuft und welche Staaten dieses Prin­zip verbieten sowie ihre Beweggründe für ein solches Verbot. Danach folgen eine Beschreibung aller rechtlichen Konsequenzen an den Beispielen einiger Verbots­staaten sowie die rechtli­che Bewertung durch deutsche Gerichte. Anschlie­ßend wird auf mögliche Menschen­rechtsverstöße aus aktuellen EGMR Fällen ein­gegangen und abschließend ein Ergeb­nis und eine eigene Bewertung dargestellt.

B. Leihmutterschaft in Europa

Das Phänomen der Leihmutterschaft ist bereits aus der Bibel bekannt. So nutz­ten Ab­raham und Sarah beispielsweise eine Magd als Leihmutter, da Sarah selbst keine Kin­der bekommen konnte. In früherer Zeit blieb die Leihmutterschaft jedoch eine rein bibli­sche Geschichte und bezog sich kaum auf das reale Leben. Mit dem medi­zini­schen Fortschritt kam Ende des 20. Jahrhunderts die heute be­kannte Form der Leih­mutter­schaft durch künstliche Befruchtung, welche erstmals 1978 erfolgreich in den USA durchgeführt wurde. Ab diesem Zeitpunkt erlangten Leihmutterschaften immer mehr Beachtung. Während anfangs jedoch nur wenige Staaten fähig waren, Leih­mutter­schaften mithilfe künstlicher Befruchtungen durchzuführen, hat sich heute ein welt­wei­ter Markt auf den soge­nannten „Fortpflan­zungstourismus“ spezialisiert.^[3]

I. Das Leihmutterschaftsverfahren

Außerhalb Europas werden Leihmutterschaften in Staaten wie den USA, Kanada, Brasi­lien und Argentinien sowie in Hongkong, Australien und Südafrika gebilligt und durchge­führt.^[4] In Europa wird das Thema stark diskutiert, weshalb es nicht verwun­dert, dass nur wenige Staaten Leihmut­terschaft in ihren Rechtsord­nungen ausdrück­lich gestatten. Insgesamt sind es mit Großbritannien (GB), Grie­chen­land, Rumänien, Russland und der Ukraine lediglich fünf Staaten, die diese, teilweise eingeschränkt, er­lauben.^[5] Allgemein gilt in diesen Staaten eine ähnliche Vorgehensweise bei einem Leih­mutterschaftsverhältnis. Zuerst müs­sen alle Beteiligten mit richterli­cher Feststel­lung bestimmte Voraussetzungen erfüllen, darunter eine ärztliche Feststel­lung der Un­fruchtbarkeit der Wunsch­mutter oder das Risiko der Übertra­gung einer schweren Krankheit durch die Schwangerschaft oder Geburt. Einige Staaten beschränken die Möglichkeit einer Leihmutter­schaft zudem auf die eigenen Staatsangehörigen oder auf Personen mit einem ge­wöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitz in ihrem Hoheitsge­biet.^[6] Sind die Voraus­setzun­gen erfüllt, beginnt der Vorgang der künstlichen Befruch­tung der Leihmutter. Hier wird zwischen zwei For­men von Leihmutterschaft unter­schieden: Der klassischen Leih­mutter­schaft und der echten Leihmutterschaft. Die klassische Leih­mutter­schaft bietet sich an, wenn die Wunschmutter unfruchtbar ist oder es sich bei den Wunschel­tern um ein männliches homosexuelles Paar han­delt, die eine Frau zum Austra­gen des Kindes benöti­gen. Hier ist der Wunschvater zwar genetisch mit dem Kind verwandt, die geneti­sche Mutter ist jedoch die Leih­mutter. Die zweite Vari­ante, die echte Leih­mutter­schaft, wird dagegen genutzt, wenn die Wunschmutter zwar fruchtbar ist, das Kind jedoch nicht ohne ein Risiko für sich oder das Kind austragen kann. Beide For­men der Leihmutterschaft fallen hier unter das recht­lich zu bewertende Leih­mutter­schafts­verhältnis, da hierbei dierecht­liche Mutter des Kindes in der Regel die Leih­mutter und nicht die Wunschmut­ter ist.^[7] Nach der Geburt des Kindes wird durch einen richterlichen Akt die Frage der Ab­stammung des Kindes gere­gelt. Die Wunsch­eltern werden dabei in der Regel als Eltern in die Ge­burtsur­kunde ein­getra­gen, sofern die Leihmutter dem zustimmt. ^[8]

Komplizierter, da moralisch stark diskutiert, ist die Frage der Entlohnung der Leih­mut­ter, sofern diese die Leihmutterschaft nicht aus reiner Hilfsbereitschaft eingeht. Bei einer kommerziellen Leihmutterschaft erhält die Leihmutter eine Aufwandsent­schädi­gung, de­ren Höhe je nach Staat variiert.^[9] In den libera­len Staaten, die Leihmut­ter­schaf­ten erlauben, haben Gerichte den Wert eines Kin­des festgelegt, die Spanne könnte jedoch nicht grö­ßer sein. Wäh­rend eine Leih­mutter in Europa bis ma­ximal 10.000€ er­hält, betra­gen die Kosten einer solchen Schwangerschaft in den USA bis zu 66.000€.^[10] Die Leih­mutter selbst erhält davon gerade mal ein Drittel.^[11]

II. Gründe für Leihmutterschaften und nationale Verbote

Können Paare keine eigenen Kinder bekommen bleibt in der Regel nur eine Adop­tion. Die meisten dieser Paare möchten jedoch einen Säug­ling oder zumindest ein Kleinkind adoptieren, um die gesamte Entwicklung des Kindes mitzuerleben. Die lan­gen Warte­listen sorgen dafür, dass Jahre vergehen, ohne dass das Paar ein Kind erhält. Hinzu kommt, dass diese Paare meist schon über ei­nen langen Zeit­raum er­folg­los versucht haben, eigene Kinder durch künstliche Be­fruchtung zu be­kommen. Durch die anschlie­ßend lange Wartezeit im Adoptions­ver­fahren besteht nun das Ri­siko, die Altersgrenze für eine Adoption zu über­schreiten und somit keine Mög­lichkeit mehr zu haben, ein Kind adoptieren zu können. Auch bei ausländi­schen Adoptionen werden die Anforde­rungen für Paare aus anderen Staaten immer höher. Hinzu kommt, dass es für homo­sexu­elle Paare erst seit diesem Jahr überhaupt eine Chance gibt, ein Kind zu adoptie­ren.^[12] Da die Lebenspartner­schaft eines gleichge­schlechtlichen Paars bisher nicht mit der Ehe gleichgestellt wurde, bestanden für diese Paare beispielsweise keine Rechte auf die Adoption eines Kin­des. Leihmutter­schaften waren somit die einzige Möglichkeit, Kinder zu bekommen. Das Internet bietet all die­sen kinderlosen Paaren eine Platt­form und lockt mit Ange­boten in sämtli­chen Sprachen sowie Bildern von glücklichen Fami­lien. Es ist eindeutig er­kennbar, dass der Leihmut­terschafts­markt den anderen Dienst­leistungsunterneh­men in nichts zurücksteht. Welche Motivation die Leih­mütter und Vermittlungs­agentu­ren jedoch verfolgen, ob sie dies aus reiner Hilfs­bereitschaft ma­chen oder nur wegen wirtschaft­licher Aspekte, ist auf den Web­seiten derweil nicht er­kennbar. Doch gerade auf die Leihmütter und die Kinder beziehen sich Staaten, die den Trend der Leihmut­terschaft strikt ablehnen. So steht den liberalen Staaten, die Leih­mutter­schaften er­lauben, eine Vielzahl von Verbotstaaten gegen­über. In Europa sind das neben Deutschland auch Frank­reich, Italien, Österreich, Bulga­rien, die Schweiz, Spa­nien, Portugal und die Tür­kei.^[13] Auch wenn sie ihre Staatsbürger mit die­ser Hal­tung quasi ins Ausland zwin­gen, versuchen sie dies gleichzeitig mit weite­ren ge­setzlichen Re­gelungen zu unter­binden, nämlich durch rechtliche Konsequen­zen bei der Rück­kehr der Wunsch­familie. Doch wieso ist die Debatte um das Thema Leih­mut­ter­schaft so hitzig, scheint die Erfüllung des Kinder­wunschs doch ein legiti­mes Ziel dafür. Der Grund für die Verweigerung der Teil­nahme am Leihmutter­schafts­markt sind mo­rali­sche Aspekte, die für Verbots­staa­ten, wie Deutschland, Frankreich und Italien nicht mit den Menschenrechten, insbe­son­dere der Men­schenwürde, ver­einbar sind, wird doch über den Körper einer Frau entschieden, ohne die Gründe für das Eingehen der Leihmutterschaft zu prüfen, und menschli­ches Leben in Form des Kindes wie Ware behandelt.^[14] Als der Be­trieb von Leihmutter­schafts­agenturen 1987 in rein kommer­zielle Gründe ausartete, entschied sich Deutschland, Leihmutter­schaften erstmals rechtlich zu regeln. Die Bundesrepu­blik ist dabei eine der Natio­nen, mit den strengs­ten Regeln in Bezug auf die Fort­pflanzungsmedizin.^[15]

C. Rechtliche Konsequenzen in den Verbotsstaaten

Die Wunscheltern glauben häufig, die größte Hürde sei das Leihmutterschafts­ver­fahren selbst. Erst nach der Geburt des Kindes zeigen sich jedoch die wahren Prob­leme. So kann die Erteilung eines Visums für das Kind oder die Aus­stellung von Passpapieren von den Behör­den des Heimatstaates verweigert wer­den. Dies ge­schieht in der Regel, weil die Wunscheltern davon ausgehen, das natio­nale Verbot beziehe sich lediglich auf im Inland durchgeführte Leihmutterschaf­ten. Die Geset­zeslage in den Verbotsstaaten zeigt jedoch klar, dass man nur mit we­nig Ver­ständ­nis bei Unwissenheit rech­nen darf. Tatsächlich treffen die rechtlichen Konsequen­zen jedoch weniger die Wunscheltern, die sich rechtswidrig verhalten haben, son­dern vielmehr das Kind und dessen Famili­enleben.^[16]

I. Strafrechtliche Folgen

Um den Zweck des Verbots von Leihmutterschaft zu erfüllen, wenden die Staa­ten so­wohl strafrechtliche als auch privatrechtliche Sanktionen an. Gerade im straf­rechtli­chen Bereich unterscheiden sich die Schwerpunkte der Straftaten in den je­weiligen Verbots­staaten. So machen sich in Frankreich beispielsweise das Paar und die Leihmutter wegen der Gefährdung des Personenstandes des Kin­des und der Kindes­unterschiebung strafbar, was mit Gefäng­nis oder hohen Geldstrafen bestraft wird. Auch die Vermittlung einer Leih­mutter ist in Frank­reich strafbar. In Deutschland wird dagegen vorrangig der me­dizinische Eingriff un­ter Strafe ge­stellt. Beide Sankti­onsvari­anten sind jedoch wenig effektiv, da sowohl der Vertrags­schluss, als auch der Eingriff selbst meist im Ausland vorgenommen werden, wo­durch die straf­rechtli­chen Normen oft nicht greifen. Auch han­delt es sich bei der Einstufung lediglich um Delikte, die Tat kann somit nur be­straft werden, wenn sie in dem aus­ländischen Staat auch unter Strafe gestellt ist. Da dies in der Regel nicht der Fall ist, sind weder die Ärzte noch die Vermittlungsagentu­ren strafrechtlich zu belangen.^[17] Das Verbot der Leihmutter­schaft leitet sich in Deutsch­land aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 Emb­ryo­nen­schutz­gesetz (ESchG) ab, wo ausdrücklich untersagt ist, Emb­ryonen zu ent­neh­men oder zu spenden, um sie später auf eine andere Frau (die Leihmutter) zu über­tragen. Das deutsche Recht bedroht damit nicht die Leih­mutter, sondern ledig­lich mitwirkende Dritte. Dies stellt § 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG noch einmal deutlich klar.^[18] Zu den mitwir­kenden Drit­ten zählen dabei auch die Vermittlungsagenturen. So ist es gemäß § 13b AdVermiG untersagt, Frauen, die zu einer Leihmutter­schaft bereit sind und Per­sonen, die ein solches Kind auf Dauer bei sich aufnehmen wür­den zusam­men­zu­füh­ren.^[19] Das AdVermiG und das ESchG bilden damit die Grund­lage für das deut­sche Leih­mutterschaftsverbot, welches verhin­dern soll, dass Kinder Bestandteil ei­nes Rechts­geschäfts werden. Dies wird insoweit verhindert, als dass die Wunsch­eltern und die Leihmütter im Inland kaum eine Chance ha­ben zu­sam­menzufinden oder wenn doch, keine Klinik den Vorgang un­terstützen würde.

II. Nichtigkeit eines Leihmutterschaftsvertrags

Die Auswirkungen der Umgehung nationaler Verbote werden bei der privatrecht­li­chen Betrachtung offensichtlicher. So kann es dazu kommen, dass die Schlie­ßung eines Leihmutterschaftsvertrags im Ausland als nichtig angesehen wird, dies hängt jedoch von dem jeweiligen Verbotsstaat ab, in dem die Elternschaft anerkannt wer­den soll. So kann ein Vertrag entweder voll wirksam oder aber von Beginn an nichtig sein.^[20] Rein rechtlich gesehen, ist der Begriff „Leihmutterschaftsvertrag“ jedoch nä­her zu betrach­ten. So kann darin nicht nur der Vertrag zwischen den Wunschel­tern und der Leihmut­ter gesehen wer­den, sondern auch der Behandlungsvertrag zwi­schen der Leihmutter und dem Arzt, der das Verfahren durchführt. Die Nichtigkeit eines Ver­trags durch die Umgehung von Verbotsgesetzen ergibt sich aus § 134 BGB. Die strafrecht­lichen Nor­men^[21], die die­ses Verbot auslösen, betreffen aller­dings nur die Strafbarkeit des Arztes, also auch nur den Vertrag, den der Arzt mit der Leihmutter oder der Wunschmutter, sofern ihre eigenen Eizellen benutzt wer­den, geschlossen hat. Glei­ches gilt für Verträge, die mit Vermittlungsagenturen ab­geschlossen wer­den.^[22] Der Vertrag zwischen Wunscheltern und Leihmutter fällt nicht in den Rah­men der Schutz­normen, wodurch der Vertrag nicht automatisch aufgrund des strafrechtlichen Verbots als nichtig angesehen wer­den kann. Hier ist jedoch die Ten­denz stei­gend, dass sol­che Verträge als Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB anzuse­hen sind und dar­aus die Nichtigkeit des Vertrags entsteht.^[23] Dies führt dazu, dass sich die Wunscheltern im Nachhi­nein nicht auf die im Vertrag gere­gelten Inhalte berufen kön­nen, wenn ihnen das Kind beispielsweise nicht übergeben wurde, gleich­zeitig können sie auch nicht bereits gezahlte Auf­wandsentschädigun­gen zu­rückver­langen. Anders­herum kann die Leihmutter nicht die ver­einbarte Summe von den Wunsch­eltern ver­langen, sollten diese die Zahlung verwei­gern.^[24] Diese vertrags­rechtliche Regelung kann von den bei­den Parteien auch nicht über das in­ternationale Privat­recht umgan­gen werden, da es sich bei der Er­klärung der Nichtig­keit des Vertrags um eine Ein­griffsnorm handelt, die trotz einer ande­ren gewählten Rechtsordnung greift.^[25] Diese Nichtigkeitsregelung führt dazu, dass keine Verträge im Inland geschlossen werden können, da sonst die Gefahr besteht, dass die Leih­mutter die Übergabe verweigert oder aber die Aufwandsent­schä­digung nicht erhält. Die Eltern sind damit quasi ge­zwungen, auch den Leih­mutter­schaftsvertrag im Aus­land abzuschließen.

III. Rechtlicher Status des Kindes

Die vorangegangenen Normen verfolgen alle dasselbe Ziel, nämlich zu verhin­dern, dass kinderlose Paare durch die Schaffung eines rechtlichen Status für Kinder aus Leihmutterschaftsverhältnissen, quasi eingeladen werden, ihren Kin­der­wunsch im Ausland zu erfüllen. Dabei wird jedoch meist das Kind zum Leid­tragenden in dieser Streitsache, denn für die Wunscheltern kommt es nach deut­schem Recht zu keinen strafrechtlichen Konsequenzen, wenn sie sich für die Leihmutterschaft im Ausland ent­schieden haben. Rechtliche Probleme treten erst bei der Einreise des Kindes in den Heimatstaat der Wunscheltern auf, wenn diese die ausländischen Papiere über­schrei­ben lassen möchten.^[26] So warnt mitt­lerweile selbst das Auswärtige Amt die deut­schen Staatsbürger davor, Leihmut­terschaften im Ausland einzugehen, da keine Anerken­nung der Familienbande vorab gewährleistet werden kann.^[27] Bei der Anerken­nung aus­ländischer Doku­mente über Familienbande, muss zwischen zwei Szenarien unter­schieden wer­den. Einmal benötigt das Kind ein Visum für die Ein­reise in den Heimat­staat der Wunscheltern und einmal kann es visumsfrei in diesen Staat einreisen.^[28] So kann dem Kind die Einreise in den Heimatstaat der Wunschel­tern ver­weigert werden, wenn der Verdacht der Umgehung natio­naler Verbote, in die­sem Fall des Leihmutter­schaftsverbots, besteht. Die Konse­quenz wäre, dass das Kind im Ge­burtsstaat bleiben muss, bis die Wunscheltern die Aus­stellung einer Ein­reiseerlaubnis er­wirkt haben. Er­halten die Wunscheltern trotz aller Bemühungen keine Ein­reise­er­laubnis für das Kind, kommt es zum nächsten Prob­lem. Die Leih­mutter selbst möchte das Kind in der Regel nicht. Die Wunscheltern wollen oder können dagegen ih­ren Wohnsitz nicht ins Ausland verlegen. Es besteht somit die Gefahr, dass das Kind als „Waise“ in einem Kinderheim im Geburtsstaat unterge­bracht wird. Ist das Kind dage­gen bereits im Inland, da es aus seinem Ge­burtsland visumsfrei einreisen konnte, kommt es spä­testens bei der Neube­urkun­dung zu ers­ten Problemen, da die Behör­den bei Verdacht auf eine Leihmutter­schaft die Aner­kennung meist verwei­gern.^[29] Die Grundlage der Weigerung ist dabei häufig das Staatsangehörigkeitsre­cht, das jeder Staat selbst festlegen kann. So unter­scheidet man bei der Staatsangehö­rigkeit zwi­schen dem Abstam­mungsprinzip (ius sanguinis) und dem Territorialprinzip (ius soli). Beim Abstam­mungsprinzip erhält das Kind die Staatsan­gehörigkeit eines rechtlichen Elternteils.^[30] Dieses Prinzip wird un­ter ande­rem in Deutschland, Österreich und Italien angewandt. Das Terri­torialprinzip be­deutet dagegen, dass eine Person die Staatsan­ge­hörigkeit des Landes erlangt, wenn sie in dessen Ho­heitsgebiet geboren wurde. Deutschland hat neben dem Ab­stam­mungsprinzip nach den §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 Staats­angehö­rigkeitsrecht (StAG) auch ein einge­schränktes Territorialprinzip nach § 4 Abs. 3 StAG.^[31] Das allei­nige Territo­rialprinzip wird beispiels­weise in den USA angewandt, wodurch Kin­der, die dort von einer Leih­mutter geboren werden, einen amerikani­schen Pass er­halten, mit dem sie visumsfrei nach Deutsch­land einreisen kön­nen. Die beiden Staatsangehörigkeits­prinzipien bergen jedoch in Bezug auf Leih­mutter­schaften ein gewisses Risiko. So könnte es im schlimmsten Fall zu einer Staatenlo­sigkeit des Kindes kommen. Dies wäre der Fall, wenn sowohl der Heimat­staat als auch der Geburtstaat des Kindes das Abstam­mungsprinzip zum Er­halt der Staatsan­gehörig­keit anwenden, die rechtliche Eltern­schaft dabei jedoch un­ter­schied­lich defi­niert.^[32] In vielen europäischen Verbotsstaa­ten gilt nämlich als rechtli­che Mut­ter die Frau, die das Kind geboren hat. In Deutschland geht dies aus § 1591 BGB her­vor. Die Leih­mutter bliebe somit auch die rechtliche Mut­ter, wenn die Wunsch­mutter genetisch mit dem Kind verwandt wä­re.^[33] Das Kind kann demnach nur die deut­sche Staatsange­hörigkeit erhal­ten, wenn der rechtliche Vater Deut­scher ist. Der rechtli­che Vater ist nach § 1592 BGB der Mann, der zum Zeitpunkt der Ge­burt mit der Mutter ver­heiratet ist oder wer die Vaterschaft aner­kannt hat. Eine Va­terschaftsaner­kennung ist jedoch nur gültig, wenn nicht be­reits ein Vater­schaftsver­hältnis von Ge­setzeswegen be­steht, wie es etwa bei ei­nem Ehe­mann der Leihmutter vorliegen würde.^[34] Das Kind würde so­mit nicht zwingend die deutsche Staatsangehö­rig­keit erhal­ten. Hinzu käme nun, dass der Geburtstaat des Kindes an­ders als Deutschland die Wunschel­tern auf­grund der genetischen Ver­wandtschaft als rechtliche Elternan­erkennt, wodurch das Kind gemäß dem Ab­stammungsprinzip nicht die Staats­ange­hö­rig­keit der Leihmutter erhalten kann. Das Kind wäre damit staatenlos. Dies ist je­doch der sel­tenste Fall, aber bei der Thematik durchaus zu be­rücksichtigen.^[35] In der Regel kann der Wunschvater in Deutsch­land rechtlicher Va­ter werden, wenn die Leihmutter nicht verheiratet ist oder der Ehemann die Vaterschaft wirksam ange­fochten hat.^[36] Für eine Abstam­mungsaner­kennung in Deutschland blei­ben für die Wunschel­tern nach aktueller Rechtslage dem­nach nur zwei Mög­lichkeiten. Die erste Variante wurde bereits angesprochen. Es geht hierbei um eine wirksame Vater­schaftsanfech­tung des Ehemannes der Leihmutter und die anschließende Va­ter­schaftsanerkennung durch den genetischen Vater. Die zweite Variante ist die Adop­tion des Kin­des durch einen Elternteil. Diese ist jedoch sehr zeit­intensiv, wo­durch sich die Ein­reise des Kin­des in den Heimat­staat verzögern kann.^[37] Auch Frank­reich hand­habt die Anerkennungs­mög­lichkei­ten ähnlich wie Deutschland. Demnach ha­ben die Ge­richte zwar entschieden, dass die ausländi­schen Personen­standsur­kun­den grund­sätzlich ohne Vorbehalt des ordre pub­lic an­erkannt werden müs­sen, so­fern sie nicht bewie­senermaßen falsch sind oder franzö­si­sches Recht umgan­gen wurde, da die Wunsch­eltern jedoch gerade das franzö­sische Leihmutterschafts­ver­bot um­gangen haben, sind die ausländischen Ent­schei­dungen somit unwirksam und eben nicht mit den öf­fentli­chen Interessen verein­bar. Liberaler entschied da­gegen der österreichische Ge­richts­hof, der durch die Zuord­nung der rechtlichen Eltern­schaft zu den genetischen Eltern kei­nen Ver­stoß gegen den ordre public sah. Trotz­dem bleiben die öffentlichen Interes­sen das Hauptargu­ment der Staa­ten für die Verweige­rung der Anerkennung des rechtli­chen Status eines Leihmutterschaftskin­des.^[38]

IV. Nationale Entscheidungen zur Rechtmäßigkeit

Für das Kind bleibt die Frage nach seiner Abstammung somit oft fraglich, da die Ge­setze sich lediglich auf die rechtliche El­ternschaft beziehen und die gene­ti­sche Ver­wandtschaft außen vor lassen. Das Kind erhält somit meist nicht die Staatsan­gehö­rigkeit seiner Wunscheltern. Und ohne Staatsangehörigkeit kommt es zu keiner Nach­beurkundung der ausländischen Geburt.^[39] Die deut­schen Gerichte wa­ren diesbe­züglich immer darauf bedacht, keine Entscheidun­gen zu treffen, auf die sich andere Paare beziehen können. Die Klagen gegen­über Behörden beziehungsweise dem Staat auf Eintragung des Personenstandes des Kindes, wurden daher bis auf we­nige Ausnah­men gegen die Wunscheltern entschieden. Dies hat den Charakter ei­ner Bestra­fung der Wunscheltern, haben diese doch wissentlich nationale Verbote um­gan­gen. Bestraft wird hier jedoch ei­gentlich nur das Kind.^[40] So hat es auch der Bundesge­richtshof (BGH) in seiner Entscheidung vom 10.12.2014^[41] gesehen und erst­mals der gängigen Rechtsprechung der unteren Instanzen widersprochen. Er stellte klar, dass das Kin­deswohl vor dem ordre public stehe und erkannte daher die Entscheidung ei­nes kali­forni­schen Gerichts zur Elternschaft eines Leihmutterschafts­kindes an, das mit einem der Väter genetisch verwandt war. Einen Ver­stoß gegen die öffentlichen Inte­ressen nach § 109 Nr. 4 FamFG verneinte er dagegen. Gleichzeitig erklärte er aber auch, dass sich das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstam­mung nur auf die gene­tische Ver­wandtschaft beziehe, nicht aber auf die rechtliche Eltern­schaft. Da in Per­so­nenregis­ter lediglich die recht­lichen Eltern eingetragen wer­den, ergibt sich somit nicht automatisch ein Recht auf Eintra­gung in das Perso­nenstandsregister auf dieser Grundlage.^[42] Dies ließe sich umge­hen, indem man in das Perso­nenregister neben der rechtlichen, auch die genetische Elternschaft ein­trägt, wie es auch schon in der Schweiz vom dortigen Bundesge­richt 2015 entschie­den wurde.^[43] Eine bisher ange­strebte Verfassungsbe­schwerde ist in Deutschland an der Zulässigkeit gescheitert, so dass noch keine Bewertung des Bundesverfassungs­gerichts über die gängige Praxis der deutschen Behörden bei Verweigerung der Ab­stammungs­anerkennung vorgenom­men werden konnte. Der BGH hat jedoch mit sei­nem Urteil einen großen Schritt in Richtung menschenrecht­licher Entscheidungen getan.^[44] Ne­ben der Vereinbarkeit des nationalen Leihmutter­schaftsverbots und des­sen rechtli­che Konsequenzen für Wunscheltern und Kind auf nationaler Ebene, rückt aber auch die Frage nach der Ver­einbarkeit von Leihmut­terschafts­verboten auf inter­nati­onaler Ebene immer mehr in den Vordergrund.

D. Vereinbarkeit mit den sozialen Menschenrechten

Durch die voranschreitenden medizinischen Möglichkeiten und die rechtliche Viel­fältig­keit in Bezug auf Leihmutterschaften sowie der Aner­kennung daraus entstan­dener Familienbande, kam es in den letzten Jahren im­mer häufiger zu Beschwerden wegen Menschenrechtsverletzungen vor dem EGMR. Der Gerichtshof hatte dabei zu prüfen, ob durch die Anerkennungsverweigerung einiger Mitgliedsstaaten des Eu­roparats Rechte aus der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK) und der Kinder­rechtskonvention verletzt wurden. Im Mittel­punkt stand dabei Artikel 8 der EMRK: Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.

[...]

^[1] Die Welt: Thailand verbietet Ausländern (…), Artikel vom 20.02.2015, https://goo.gl/GXWXkw.Töpper/Reuters: Paare mit Babys (...), Spiegel Artikel vom 15.08.2014, https://goo.gl/UgtZt3.

^[2] Europa meint hier die Mitglieder des Europarats, nicht die Europäische Union.

^[3] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 31.

^[4] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 234.

^[5] Max Planck: Rechtliche Regelungen (…), https:// goo.gl/Uj4Jmn, Stand: 18.08.2017.

^[6] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 235.

^[7] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 27 f.

^[8] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 235.

^[9] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 29.

^[10] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 235.

^[11] Engel, Internationale Leihmutterschaft (…), ZEuP 2014, S. 544.

^[12] Gesetz zur Einführung (…) Bgbl I Nr. 52

^[13] Max Planck: Rechtliche Regelungen (…), abgerufen unter: https:// goo.gl/Uj4Jmn, Stand: 18.08.2017.

^[14] BT-Drucksache 11/4154, S. 6.

^[15] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 38 f.

^[16] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 38 f.

^[17] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 236.

^[18] Höfling in: Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl. 2014, § 1 ESchG, Rn. 6.

^[19] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 38.

^[20] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 183.

^[21] s. Punkt 1) Strafrechtliche Konsequenzen

^[22] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 184.

^[23] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 185.

^[24] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 236 f.

^[25] Magnus in: Staudinger, Kommentar zum (…), 5. Aufl. 2010, Art. 9 ROM I-VO, Rn. 15 f.

^[26] Engel, Internationale Leihmutterschaft (…), ZEuP 2014, S. 547.

^[27] Auswärtiges Amt (2017): Hinweis zu Leihmutterschaft, https://goo.gl/EGnJp7, Stand: 17.08.2017.

^[28] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 191 f.

^[29] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S.191.

^[30] Renner/ Maaßen in: Hailbronner, Staatsangehörigkeitsrecht, 5. Aufl. 2010, § 4 StAG, Rn. 7, 29.

^[31] Renner/ Maaßen in: Hailbronner, Staatsangehörigkeitsrecht, 5. Aufl. 2010, § 4 StAG, Rn. 71, 73.

^[32] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 192 f.

^[33] Nickel in: Herberger/Martinek/Rüßmann et. al., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1591 BGB, Rn. 5.

^[34] Rauscher in: Staudinger, Kommentar zum (…), Neubearbeitung 2011, § 1592, Rn. 21, 25 und 54 f.

^[35] Lederer: (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 193 f.

^[36] OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2013 – 3 O 84/12 – , IPrax 2014, S. 57 und 72.

^[37] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 239.

^[38] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 239.

^[39] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 239.

^[40] Lagarde, Die Leihmutterschaft (…), ZEuP 2015, S. 239.

^[41] BGH, Beschluss vom 10.12.2014 – XII ZB 463/13, NJW 2015, S. 479 ff.

^[42] Heiderhoff: Anmerkung zum BGH Urteil – XII ZB 463/13 –, NJW 2015, S. 485.

^[43] Schweizer Bundesgericht, FamRZ 2015, S. 1912 ff.

^[44] Lederer (2016): Grenzenloser Kinderwunsch (…), S. 200.