Grundrechtliche Anforderungen an den Umgang des Staates mit Transsexualität und Intersexualität

Gliederung

A. Einleitung

B. Begriff der Inter- und Transsexualität

C. Abwehrrechte
I. Allgemeines Persönlichkeitsrecht – Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG
1. Schutzbereich
a) Allgemeine Grundsätze
b) Schutz der Geschlechtsidentität
aa) Forum internum
bb) Forum externum
aaa) Rechtliche Anerkennung der Geschlechtsidentität
bbb) Soziale Entfaltung der Geschlechtsidentität
ccc) Namensrecht
cc) Besonderheiten des Schutzes der Geschlechtsidentität
aaa) Individualistisches Schutzbereichsverständnis
bbb) Anwendbarkeit auf intersexuelle Geschlechtsidentitäten
ccc) Grundrechtsindividualismus und Definitionshoheit
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs
a) Einschränkbarkeit
b) Grenzen der Einschränkbarkeit
aa) Allgemeiner Verhältnismäßigkeitsmaßstab
bb) Verhältnismäßigkeit bei Eingriffen in die Geschlechtsidentität
aaa) Einordnung der Geschlechtsidentität in die Sphärentheorie
(1) Forum internum
(2) Forum externum
(3) Zwischenergebnis
bbb) Problemfelder bei der Verhältnismäßigkeit
ccc) Anforderungen an den Nachweis der Geschlechtsidentität
3. Rechtliche Anerkennung der Geschlechtsidentität de lege ferenda
II. Körperliche Unversehrtheit - Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
III. Schutz von Ehe und Familie – Art. 6 Abs. 1 GG

D. Schutzpflichten

E. Leistungsrechte

F. Gleichheitsrechte – Art. 3 GG
I. Allgemeine Grundsätze
II. Geschlecht im Sinne des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG
1. Diskriminierungsschutz wegen der Intersexualität
a) Wortlaut
b) Entstehungsgeschichte
c) Systematik
d) Sinn und Zweck
e) Sonstige Umstände
f) Zwischenergebnis
2. Diskriminierungsschutz wegen der Transsexualität
a) Einbeziehung der Geschlechtsidentität
b) Zwischenergebnis
III. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

G. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

„Der Zuordnung zu einem Geschlecht kommt für die individuelle Identität [...] herausragende Bedeutung zu; sie nimmt typischerweise eine Schlüsselposition sowohl im Selbstverständnis einer Person als auch dabei ein, wie die betroffene Person von anderen wahrgenommen wird.“^[1] Die vom BVerfG hervorgehobene Bedeutung des Geschlechts erschöpft sich nicht darin, dass es alltägliche Handlungen und Erwartungen prägt. Auch für die Rechtsordnung ist es ein wichtiger Anknüpfungspunkt.^[2] Traditionell wurde das Geschlecht als unveränderliches, körperliches Merkmal angesehen und auf eine binäre Unterteilung in männlich und weiblich reduziert.^[3] Die Geschlechterforschung stellt diese Merkmale schon längere Zeit in Frage und betont zusätzlich den sozialen Bezug des Geschlechts.^[4]

Die Probleme, die sich für den Staat aus der Auflösung klassischer Annahmen über das Geschlecht ergeben, werden in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung deutlich: In einer Vielzahl von Entscheidungen hat sich das BVerfG mit den Grundrechten von Transsexuellen auseinandergesetzt. In jeder einzelnen Senatsentscheidung hat es eine Verletzung von Grundrechten durch staatliche Maßnahmen, insbesondere durch das Transsexuellengesetz^[5], festgestellt.^[6] Mit Intersexualität hingegen hat sich das BVerfG, abgesehen von einem obiter dictum,^[7] erst im letzten Jahr beschäftigt – und dort eine Verletzung von Grundrechten durch das PStG erkannt.^[8]

Die zunehmende Sensibilisierung der Gesellschaft und die Dichte an verfassungsrechtlichen Urteilen bieten Anlass, sich grundlegend mit den Anforderungen auseinanderzusetzen, die die Grundrechte an den Umgang des Staates mit Trans- und Intersexuellen stellen. Dafür werden zunächst die Begriffe „Intersexualität“ und „Transsexualität“ aus medizinischer Sicht erläutert (B.). Da Grundrechte nicht eindimensional wirken, sondern verschiedene Funktionen haben,^[9] muss sodann zwischen Abwehrrechten (C.), Schutzpflichten (D.), Leistungsrechten (E.) und Gleichheitsrechten (F.) unterschieden werden, um schließlich ein umfassendes Fazit über die verfassungsrechtliche Bedeutung des Geschlechts ziehen zu können (G.).

B. Begriff der Inter- und Transsexualität

Nach dem heutigen medizinischen Erkenntnisstand bestimmt sich das Geschlecht eines Menschen durch fünf Faktoren: Maßgeblich sind die genetische Disposition, die gonadalen, hormonalen und phänotypischen Geschlechtsmerkmale sowie das psychische Empfinden.^[10]

Anknüpfend an diese Erkenntnis liegt Intersexualität vor, wenn die biologischen Faktoren auseinanderfallen oder uneindeutig sind, sodass eine physische Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht nicht möglich ist.^[11] Aufgrund der zahlreichen Variationsmöglichkeiten handelt es sich um einen Sammelbegriff für verschiedenste Syndrome.^[12]

Dagegen sind transsexuelle Menschen nach ihrem biologischen Geburtsgeschlecht^[13] eindeutig männlich oder weiblich, identifizieren sich aber vollständig mit dem anderen Geschlecht.^[14]

Inter- und Transsexualität lassen sich daher schon anhand der physischen Konstitution voneinander abgrenzen. Wie bereits dargestellt ist mittlerweile aber anerkannt, dass auch das psychische Geschlechtszugehörigkeitsempfinden, die sogenannte Geschlechtsidentität,^[15] geschlechtsbestimmend ist. Die Einordnung als inter- oder transsexuell trifft auch deshalb nicht schon aus sich heraus eine Aussage über das konkrete Geschlecht einer Person. Sowohl Inter- als auch Transsexuelle können sich nach ihrem psychischen Empfinden als männlich, weiblich oder spezifisch intersexuell^[16] einordnen. Bei der weiteren Untersuchung ist deshalb zwischen der biologischen Abgrenzung der beiden Befunde und möglichen Schnittmengen bei der Geschlechtsidentität zu unterscheiden. Der Begriff „Transgender“^[17] wird im Folgenden wegen der unklaren Bedeutung nicht verwendet. Bei einer intersexuellen Geschlechtsidentität mit somatischem Befund wird von Intersexualität, bei einer solchen ohne somatischen Befund von Transsexualität ausgegangen.^[18]

C. Abwehrrechte

In ihrer abwehrrechtlichen Dimension verleihen die Grundrechte dem Grundrechtsträger negatorische Ansprüche gegen ihre Verletzung durch die in Art. 1 Abs. 3 GG genannten Grundrechtsverpflichteten.^[19]

I. Allgemeines Persönlichkeitsrecht – Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG

Von Bedeutung könnte zunächst das allgemeine Persönlichkeitsrecht sein.

1. Schutzbereich

a) Allgemeine Grundsätze

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird in ständiger Rechtsprechung des BVerfG als unbenanntes Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet.^[20] Es gewährleistet die engere persönliche Lebenssphäre und damit das Sein und die Integrität der Person.^[21] Dem Einzelnen soll ein selbstbestimmter Bereich privater Lebensgestaltung verbleiben, in dem er seine Individualität erhalten und entwickeln kann.^[22] Allerdings schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht vor jeglichen Beeinträchtigungen der Persönlichkeitsentfaltung. Vielmehr werden nur diejenigen Grundbedingungen gewährleistet, die den speziellen Freiheitsgarantien in ihrer Bedeutung für die Wahrung und Entwicklung der Identität und Individualität gleichkommen.^[23] Wichtige Ausprägungen sind das Recht auf Bewahrung einer Privatsphäre, das Recht der Selbstbestimmung sowie das Recht der Selbstdarstellung.^[24]

b) Schutz der Geschlechtsidentität

Zu den konstituierenden Grundbedingungen für die Identität und Individualität eines Menschen gehört auch und insbesondere seine Geschlechtsidentität.^[25] Obgleich Geschlechtsidentität nichts mit sexuellen Vorlieben zu tun hat, wird sie häufig als Unterfall der sexuellen Selbstbestimmung eingeordnet.^[26] Das Geschlecht ist nicht nur für das Selbstverständnis eines Menschen, sondern auch für die Wahrnehmung seiner Person in der Öffentlichkeit von herausragender Bedeutung.^[27] Es betrifft die engere persönliche Lebenssphäre im Sinne der psychischen, kulturellen und sozialen Identität^[28] des Einzelnen und besitzt Relevanz für dessen gesamte Lebensgestaltung. Wird die Selbstbestimmung über die Geschlechtsidentität beeinträchtigt, ist daher die Persönlichkeitsentwicklung als solche spezifisch gefährdet.

Die Geschlechtsidentität kann dabei in einer Vielzahl von Handlungen zum Ausdruck kommen. Um den Schutzumfang strukturiert darstellen zu können, wird im Folgenden zwischen einem forum internum und einem forum externum der Grundrechtsausübung unterschieden.

aa) Forum internum

Integraler Bestandteil der Selbstbestimmung ist der innere Selbstfindungs- und Entscheidungsprozess. In Bezug auf die Geschlechtlichkeit hat jeder ein Recht darauf, seine individuelle Geschlechtsidentität zu suchen und zu erkennen.^[29] Schon die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG schützt den Menschen in seiner Individualität, wie er sich selbst begreift und sich seiner selbst bewusst wird.^[30] Aus diesem Grund wird der Schutz der Geschlechtsidentität teilweise ohne Anknüpfung an Art. 2 Abs. 1 GG aus Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet.^[31] Das BVerfG hat hinsichtlich der Geschlechtsidentität stets eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geprüft, auch wenn es die Bedeutung der Menschenwürde immer wieder besonders hervorgehoben hat.^[32] Die konkrete Einordnung führt an dieser Stelle nicht zu abweichenden Ergebnissen, denn auch innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts prägt die Menschenwürde die Charakteristik und Auslegung des Grundrechts.^[33] Sie stellt auch dort die äußerste Eingriffsgrenze dar.^[34]

bb) Forum externum

Identität ist allerdings nicht nur ein internes Konstrukt, sondern beruht wesentlich auf wechselseitiger Anerkennung.^[35] Daher kann es für den Einzelnen nicht ausreichen, seine Identität nach innen selbst zu bestimmten. Ebenso bedeutsam ist es für ihn, sie nach außen zum Ausdruck zu bringen und Bestätigung bzw. Anerkennung zu erhalten. Aus diesem Grund ist über die Selbstfindung hinaus das Recht gewährleistet, entsprechend der selbstbestimmten Geschlechtsidentität zu handeln und behandelt zu werden.^[36]

aaa) Rechtliche Anerkennung der Geschlechtsidentität

Die passive Seite dieses Entfaltungsschutzes besteht in der rechtlichen Anerkennung der Geschlechtsidentität durch den Staat. Der Einzelne hat ein Recht darauf, dass seinem Selbstbestimmungsrecht durch rechtliche Anerkennung seiner Geschlechtsidentität Rechnung getragen wird.^[37] Ein originärer Anspruch auf positive Anerkennung der Geschlechtsidentität folgt daraus aber nicht,^[38] denn der Staat erkennt die individuelle Geschlechtsidentität auch dadurch an, dass er gar nicht nach dem Geschlecht differenziert. Nur, falls er überhaupt an das Geschlecht anknüpft, muss er individuelle Geschlechtsidentitäten positiv anerkennen. Das betrifft vor allem den identitätsstiftenden Geschlechtseintrag im Personenstandsregister. Aber auch außerhalb dessen stellt das allgemeine Persönlichkeitsrecht an das einfachgesetzliche Recht die Anforderung, einen Raum zu schaffen, in dem der Einzelne seine geschlechtliche Selbstwahrnehmung entfalten kann.^[39] Das ruft insbesondere im Hinblick auf die streng binäre Ausgestaltung des Familien- und Abstammungsrechts Konfliktsituationen hervor.^[40]

bbb) Soziale Entfaltung der Geschlechtsidentität

Die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht verbürgte Selbstbestimmung schützt auch das Recht des Einzelnen, sein biologisches Geschlecht durch hormonelle oder operative Maßnahmen anzugleichen und damit seine Geschlechtsidentität physisch zu entfalten.^[41]

Hinsichtlich der sozialen Darstellung der Geschlechtsidentität, beispielsweise durch Wahl der Kleidung oder Ausfüllung der Geschlechterrolle, stellt sich die Frage, ob diese vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht oder von der ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden allgemeinen Handlungsfreiheit^[42] geschützt wird. Die Abgrenzung erfolgt grundsätzlich funktional: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet grundsätzlich passiven Integritätsschutz, die Allgemeine Handlungsfreiheit Aktivitätsschutz.^[43] Diese Abgrenzung ist jedoch nicht abschließend, denn auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt in gewissem Umfang ein Recht auf Selbstdarstellung nach außen^[44]. Gerade hinsichtlich der Geschlechtsidentität hat die soziale Entfaltung einen erheblichen Rückbezug auf die Persönlichkeit. Der Einzelne ist auf soziale Bestätigung und Anerkennung seiner empfundenen Geschlechtlichkeit angewiesen, da das Geschlecht die Erwartungshaltung der Umwelt sowie alltägliche Zuordnungen und Sprachgewohnheiten prägt. Die Entfaltung der Geschlechtsidentität im sozialen Umfeld bestimmt die soziale Identität als solche^[45] und lässt sich nicht auf einen singulären Aktivitätsschutz reduzieren. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt daher auch eine der Geschlechtsidentität entsprechende Lebensführung.^[46]

ccc) Namensrecht

Als Unterfall der Identitätsentfaltung nach außen ist auch das Namensrecht vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützt. Im Namen eines Menschen kommen seine Identität und Individualität zum Ausdruck.^[47] Seine besondere Bedeutung für Inter- und Transsexuelle erlangt der Name deshalb, weil er zugleich Ausdruck der erfahrenen oder gewonnenen geschlechtlichen Identität ist^[48]. Für Menschen, die sich nicht als männlich oder weiblich einordnen, kann die Wahl eines geschlechtsneutralen Namens von Bedeutung sein. Bei Transsexuellen schützt das Namensrecht davor, die Inkongruenz von biologischem und empfundenem Geschlecht nach außen tragen zu müssen.^[49] Geschützt ist nicht nur die Namensänderung selbst, sondern auch schon die Ansprache entsprechend des geänderten Namens.^[50]

cc) Besonderheiten des Schutzes der Geschlechtsidentität

Der Schutzbereich weist hinsichtlich des Rechts auf Selbstbestimmung der Geschlechtsidentität schließlich einige Besonderheiten und Probleme auf, die im Folgenden untersucht werden.

aaa) Individualistisches Schutzbereichsverständnis

Der Schutzbereich umfasst die Geschlechtsidentität als innere Tatsache. Da das Geschlecht aber auch durch objektive biologische Komponenten bestimmt wird, stellt sich die Frage, welche Bedeutung diesen im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zukommt.

Diesbezüglich ist in der Rechtsprechung eine Entwicklung zu beobachten: Lange Zeit leitete das BVerfG aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nur ein Recht darauf her, dem Geschlecht zugeordnet zu werden, dem man nach seiner psychischen und physischen Konstitution angehört.^[51] Damit wurde zwar die Geschlechtsidentität als subjektives Empfinden geschützt, zugleich aber unter den Vorbehalt der objektivierbaren Physis gestellt. Das lag darin begründet, dass das Gericht hinsichtlich des Geschlechts eines Menschen stets an den medizinischen Erkenntnisstand anknüpft und diesem damit Verfassungserheblichkeit verleiht.^[52] In der Medizin wurde aber der Wunsch nach operativer und hormoneller Behandlung lange Zeit als konstitutiv für Transsexualität angesehen.^[53] Konsequenterweise fand inzwischen mit der Erkenntnis, dass ein solcher Wunsch gerade nicht zwingend ist,^[54] ein Rechtsprechungswechsel statt. Das BVerfG distanziert sich nunmehr von der physischen Konstitution und sieht alleine die Geschlechtsidentität als maßgeblich an.^[55] Der Schutzbereich wird vollständig versubjektiviert und individualisiert. Daraus folgt zwar nicht, dass der Staat überhaupt nicht mehr an biologische Merkmale anknüpfen könnte, um das Geschlecht, insbesondere nach der Geburt, zu bestimmen. Freiheitsrechtlich ist aber alleine die nachhaltig empfundene Geschlechtsidentität maßgeblich.

Dieses Ergebnis ist folgerichtig. Als in besonderem Maße identitätsprägendes Merkmal muss auch das Geschlecht vollumfänglich der Selbstbestimmung über die Identität unterworfen sein. Schon die Menschenwürde gebietet ein solches individualistisches Identitätsverständnis.^[56] Da die Selbstbestimmung nicht von einer medizinischen Begrifflichkeit abhängt, muss diese auf Ebene des Schutzbereiches ohnehin nicht zwingend hinzugezogen werden. Stimmen in der Literatur, die den freiheitsrechtlichen Schutz des Geschlechts in Anknüpfung an die frühere Rechtsprechung biologisch verstanden wissen wollen,^[57] können daher – ungeachtet des aktuellen medizinischen Erkenntnisstandes – schon aus normativer Sicht nicht überzeugen.

bbb) Anwendbarkeit auf intersexuelle Geschlechtsidentitäten

Die Geschlechtsidentität eines Menschen ist aber nicht notwendig männlich oder weiblich. Auch eine intersexuelle Geschlechtsidentität ist insbesondere bei somatisch Intersexuellen denkbar. Ungeachtet dessen reduziert sich die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit Geschlechtsidentitäten häufig auf die Transsexualität.^[58]

Das BVerfG hat nunmehr auch Intersexuelle in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einbezogen.^[59] Die Einordnung dieser Entscheidung in die bisherige Rechtsprechung ist allerdings nicht unproblematisch. Zwar betonte das Gericht auch hier den Umstand, dass sich die beschwerdeführende Person selbst weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordne. Es stellte die Geschlechtsidentität aber immer wieder in einen Zusammenhang mit den biologischen Varianten in der Geschlechtsentwicklung.^[60] Dennoch definierte es den Schutzbereich letztlich über die Geschlechtsidentität.^[61] Darin zeigt sich einserseits, dass das BVerfG die Subjektivierung des Schutzbereiches beibehalten möchte, andererseits aber hinsichtlich einer vollständigen Außerachtlassung der biologischen Komponenten zurückhaltend ist. Die Betonung der physischen Komponenten lässt es jedenfalls zweifelhaft erscheinen, ob das BVerfG auch biologisch eindeutige Männer und Frauen mit einer intersexuellen Geschlechtsidentität als vom Schutzbereich erfasst ansieht.^[62]

Richtigerweise kann an dieser Stelle die physische Konstitution aber keine Rolle spielen.^[63] Die Einordnung des Geschlechts in den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bedingt, wie zuvor ausgeführt, ein subjektives Verständnis des Schutzbereiches. Unterliegt das Geschlecht als Teil der personalen Identität aber dem Selbstbestimmungsrecht des Grundrechtsträgers, kann es nicht zugleich auf eine Auswahl im Rahmen einer binären Geschlechterordnung begrenzt sein. Das Recht auf Entwicklung einer individuellen Geschlechtsidentität würde in großem Umfang leerlaufen, wenn Personen mit intersexueller Geschlechtsidentität zur Annahme einer ihnen nicht entsprechenden Identität gezwungen wären.^[64] Distanziert man sich freiheitsrechtlich von der physischen Konstitution, spielen auch die Varianten der Geschlechtsentwicklung bei Intersexuellen keine ausschlaggebende Rolle.^[65] Geschützt werden daher auch intersexuelle Geschlechtsidentitäten, unabhängig davon, ob es sich biologisch um Männer, Frauen oder Intersexuelle handelt.

ccc) Grundrechtsindividualismus und Definitionshoheit

Das individualistische Verständnis des sachlichen Schutzbereichs wirft die Frage auf, inwieweit dem Staat die Definitionshoheit hinsichtlich des Geschlechts zukommen kann. Selbstverständnis ist wesentlich durch Definitionsfreiheit gekennzeichnet.^[66] Definitionsfreiheit des Grundrechtsträgers bedeutet spiegelbildlich aber grundsätzlich ein Definitionsverbot auf Seiten des Grundrechtsadressaten.^[67] Der Staat darf jedenfalls nicht zwischen richtiger und falscher Geschlechtsidentität im Sinne von stereotypischen Vorstellungen unterscheiden.^[68] In bewusster Abwendung von einem individualistischen Grundrechtsverständnis wird ihm teilweise dennoch eine umfassende Definitionshoheit hinsichtlich der grundrechtlichen Schutzbereiche aus Gründen der Souveränität zugesprochen.^[69] Schließlich könne der Staat auch nur das schützen, was er definieren kann.^[70] Jedenfalls die letztgenannte These kann im Hinblick auf den Schutz der Geschlechtsidentität nicht überzeugen. Dieser ist womöglich am effektivsten gewährleistet, wenn der Staat auf eine Anknüpfung an das Geschlecht gänzlich verzichtet. Unter der Prämisse der generellen Legitimität einer individualistischen Betrachtung ist die notwendige Konsequenz eines subjektiv verstandenen Schutzbereichs auch die begriffliche Selbstbestimmung des Grundrechtsträgers. Daraus folgt zwar kein umfassendes Definitionsverbot des Staates. Er darf auch weiterhin Geschlechterkategorien festlegen und ausgestalten.^[71] Diese bestimmen aber nicht den Schutzbereich, sondern greifen rechtfertigungsbedürftig in das Grundrecht derjenigen Personen ein, deren Individualität durch die Definition nicht zum Ausdruck kommt.^[72]

Das Selbstbestimmungsrecht des Grundrechtsträgers bedeutet jedoch nicht, dass dieser nach seinem Belieben bestimmen kann, was vom Schutzbereich umfasst ist. Geschützt ist nur die dauerhaft und nachhaltig empfundene Geschlechtsidentität, deren Darlegung der Staat verlangen und die er auf Plausibilität und Kohärenz überprüfen darf.^[73] Dabei trägt derjenige, der sich auf seine Geschlechtsidentität beruft, ebenso wie bei anderen subjektiv verstandenen Grundrechten,^[74] eine Darlegungslast.^[75] Das erlangt insbesondere dann Bedeutung, wenn die biologischen Geschlechtsmerkmale das subjektive Empfinden nicht bestätigen, denn ungeachtet der Bedeutung der Geschlechtsidentität für das Geschlecht kommt diesen auch weiterhin eine Indizfunktion^[76] zu.

2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs

Erschwert der Staat die innere Entscheidungsfindung oder die rechtliche bzw. soziale Entfaltung der Geschlechtsidentität, bedarf dieser Eingriff^[77] einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.

a) Einschränkbarkeit

Für das allgemeine Persönlichkeitsrecht gilt aufgrund der Ableitung aus Art. 2 Abs. 1 GG die dort genannte Schrankentrias.^[78] Neben der weit verstandenen verfassungsmäßigen Ordnung kommt den Schranken der Rechte anderer und des Sittengesetzes^[79] kaum mehr eigenständige Bedeutung zu.^[80] Die verfassungsmäßige Ordnung wird als Summe aller Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen, definiert.^[81] Schon auf Ebene der Einschränkbarkeit ist damit maßgeblich, ob das eingreifende Gesetz verfassungsgemäß, insbesondere vereinbar mit den Grundrechten von Inter- und Transsexuellen, ist. Bei abstrakter Betrachtung ergeben sich keine Abweichungen von der Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts, sodass die entsprechenden Grundsätze im Folgenden einheitlich dargestellt werden.

b) Grenzen der Einschränkbarkeit

Grenze jeder Grundrechtseinschränkung sind zunächst die Anforderungen des Art. 19 Abs. 1, 2 GG. Ungeachtet weiterer spezifischer Grenzen der Einschränkbarkeit^[82] wird der effektive Garantiebereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts insbesondere durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip bestimmt.^[83]

[...]

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^[1] BVerfG NJW 2017, 3643 (3644).

^[2] Coester-Waltjen, JZ 2010, 853 f.; Richter, NVwZ 2005, 637 ff.

^[3] Sacksofsky, FS für Renate Jaeger, 2011, S. 676.

^[4] Sogenannte „Queer Theorien“, dazu ausführlich Kolbe, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, 2010, S. 61 ff.; vgl. Küppers, APuZ 20-21/2012, 3 ff.

^[5] Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz – TSG) vom 10.09.1980 (BGBl. I, 1654), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 3 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2787).

^[6] BVerfGE 49, 286; 60, 123; 88, 87; 115, 1; 116, 243; 121, 175; 128, 109.

^[7] BVerfGE 49, 286 (298 f.).

^[8] BVerfG NJW 2017, 3643.

^[9] S. dazu Hufen, Staatsrecht II, 6. Aufl. 2017, § 5 Rn. 1; Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte, 3. Aufl. 2017, Kap. 4 Rn. 12 ff.

^[10] Kockott, in: Pschyrembel , Medizinisches Wörterbuch online, „Geschlecht“, Stand 21.03.2018; Coester-Waltjen, JZ 2010, 854.

^[11] Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 128 Rn. 3; Bonfig, in: Pschyrembel , Klinisches Wörterbuch online, „Intersexualität“, Stand 19.03.2018; Wunder, APuZ 20-21/2012, 35.

^[12] Kolbe, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, 2010, S. 26 ff.

^[13] BVerfGE 128, 109 (115).

^[14] Ulsenheimer, in: Laufs/Kern , Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 128 Rn. 4; Kockott, in: Pschyrembel , Klinisches Wörterbuch online, „Transsexualität“, Stand 21.03.2018; Richter, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. V, 2013, § 126 Rn. 18; BVerfGE 49, 286 (287).

^[15] Adamietz, Geschlecht als Erwartung, 2011, S. 29; vgl. auch die Terminologie in BVerfGE 115, 1 (14); 116, 243 (264); 121, 175 (190); 128, 109 (124).

^[16] Vgl. dazu Schweizer, in: Schweizer/Richter-Appelt, Intersexualität kontrovers, S. 463 ff.

^[17] Zu diesem Begriff Adamietz, KJ 2006, S. 371; Wielpütz, Über das Recht, ein anderer zu werden und zu sein, 2012, S. 23.

^[18] So auch Deutscher Ethikrat, Stellungnahme – Intersexualität, vom 23.02.2012, S. 26.

^[19] Sachs, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. II, 2006, § 39 Rn. 7.

^[20] S. nur BVerfGE 27, 1 (6); 35, 202 (219 f.); 54, 148 (153); 90, 263 (270).

^[21] Jarass, NJW 1989, 859; Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 59.

^[22] BVerfGE 79, 256 (268); 117, 202 (225).

^[23] BVerfG NJW 2017, 3643 (3644).

^[24] ­ Windthorst, in: Gröpl/Windthorst/v. Coelln, GG, 3. Aufl. 2017, Art. 2 Rn. 79 ff.; Kingreen/Poscher, Grundrechte, 33. Aufl. 2017, § 8 Rn. 441 ff.

^[25] St.Rspr., s. nur BVerfGE 115, 1 (14); 116, 243 (264); 121, 175 (190); 128, 109 (124); BVerfG NJW 2017, 3643 (3644). S. auch die Rspr. des EGMR, NJW 2004, 2505 (2507) und des EuGH, Urt. v. 07.01.2004 – C-117/01 –, Slg. 2004, I-568, Rn. 33.

^[26] Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Abs. 1 Rn. 201; Kube, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 55; Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 134a. Kritisch zu dieser Einordnung Siedenbiedel, Selbstbestimmung über das eigene Geschlecht, 2016, S. 96 f.

^[27] Vgl. Lettrari, Aktuelle Aspekte der Rechtslage zur Intersexualität, 2015, S. 13.

^[28] Kolbe, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, 2010, S. 99.

^[29] BVerfGE 116, 243 (264); 128, 109 (124).

^[30] BVerfGE 49, 286 (298); Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, 2006, § 97 II 4, S. 47 f.

^[31] Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 1 Rn. 87; Hillgruber, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 36. Edition 15.02.2018, Art. 1 Rn. 30; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. I, 6. Aufl. 2010, Art. 1 Abs. 1 Rn. 85.

^[32] BVerfGE 49, 286 (298): „Die Menschenwürde und das Grundrecht auf freie Persönlichkeitsentfaltung [...]“. S. auch BVerfGE 115, 1 (14); 121, 175 (189 f.); 128, 109 (123 f.).

^[33] Kube, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 32; Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art 2 Rn. 62 f.

^[34] Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Abs. 1 Rn. 130.

^[35] Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 75; Schweizer, in: Schweizer/Richter-Appelt, Intersexualität kontrovers, S. 460.

^[36] Kolbe, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, 2010, S. 99.

^[37] BVerfGE 128, 109 (124); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Abs. 1 Rn. 201.

^[38] BVerfG NJW 2017, 3643 (3645); vgl. Sachs, JuS 2018, 400.

^[39] Röthel, JZ 2017, 116.

^[40] Vgl. zur Bezeichnung der gebärenden Person BGH NJW 2017, 3379 (3382).

^[41] Siedenbiedel, Selbstbestimmung über das eigene Geschlecht, 2016, S. 90; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Rn. 201.

^[42] So Wielpütz, Das Recht ein anderer zu werden und zu sein, 2012, S. 89; anders auf S. 84.

^[43] Dreier, in: Dreier, GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 2 I Rn. 22; vgl. Degenhart, JuS 1992, 361 ff.

^[44] Kube, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 43 ff. Vgl. zur Wahl der Kleidung auch BVerfG NJW 2000, 1399 (1400).

^[45] Vgl. Kube, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 43, 55.

^[46] Siedenbiedel, Selbstbestimmung über das eigene Geschlecht, 2016, S. 90; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Abs. 1 Rn. 201.

^[47] BVerfGE 78, 38 (49); 97, 391 (399); Blankenagel, DÖV 1985, 954 f.

^[48] BVerfGE 115, 1 (14); 116, 243 (262 f.).

^[49] Wielpütz, Über das Recht, ein anderer zu werden und zu sein, 2012, S. 87.

^[50] BVerfG NJW 1997, 1632 (1633). Umfassend zum Problem des Prinzips der eindeutigen Geschlechtlichkeit im Namensrecht Blankenagel DÖV 1985, 953 ff.

^[51] BVerfGE 49, 286 (298); 60, 123 (134 f.); 116, 243 (264); 121, 175 (190 f.).

^[52] S. nur BVerfGE 49, 286 (299); 115, 1 (17); 128, 109 (132 f.).

^[53] So auch die Definition der WHO – ICD-10, F.64.0 (Transsexualismus), abrufbar unter http://www.icd-code.de/icd/code/F64.-.html.

^[54] Vgl. Rauchfleisch, Transsexualität – Transidentität, 5. Aufl. 2016, S. 16.

^[55] BVerfGE 115, 1 (21 f.); 128, 109 (124, 132 f.). Zu diesem Wandel in der Rspr. Sacksofsky, FS für Renate Jaeger, 2011, S. 688, 693 ff.; Adamietz, KJ 2006, S. 375 f.

^[56] Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, 2006, § 97 II 4, S. 47 f.; BVerfGE 49, 286 (298). Kritisch zum Grundrechtsindividualismus Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S. 29 ff.; vgl. Wiemers, DVBl 2018, 247.

^[57] Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. I, Art. 1 Abs. 1 Rn. 85, Art. 2 Abs. 1 Rn. 110; vgl. Hufen, JuS 2009, 259: Identitätsveränderung durch Geschlechtsumwandlung.

^[58] S. nur Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. I, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Abs. 1 Rn. 110; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 2 Rn. 29; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt, Stand 81. Lfg. September 2017, Art. 2 Abs. 1 Rn. 201.

^[59] BVerfG NJW 2017, 3643 ff.

^[60] BVerfG NJW 2017, 3643 (3644, 3646).

^[61] So auch Wapler, jM 2018, 116. Dagegen sieht Froese, DÖV 2018, 318 in der Entscheidung eine Rückkehr zur biologischen Konstitution.

^[62] BVerfG NJW 2017, 3643 (3646).

^[63] Gegen eine Übertragbarkeit auf Intersexuelle wegen biologischer Uneindeutigkeit noch Froese, JZ 2016, 1070; BGH NJW 2016, 2885 (2887); vgl. auch Krüger, StAZ 2006, 262.

^[64] Plett, Zur Situation von Menschen mit Intersexualität in Deutschland, 2011, S. 4.

^[65] Froese, DÖV 2018, 319 f. sieht zudem Probleme im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG.

^[66] Froese, DÖV 2017, 230.

^[67] Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S. 17; Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 161.

^[68] Froese, DÖV 2017, 232; vgl. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 3.

^[69] Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 89; Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S.19, der auf S. 36 ff. zudem die Gleichheit und Allgemeinheit betont.

^[70] Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S. 35.

^[71] Vgl. BVerfG NJW 2017, 3643 (3645); Froese, DÖV 2017, 230; Froese, DÖV 2018, 318.

^[72] Vgl. auch Nolte/Roggon, JuS 2015, 803; BVerfG NJW 2017, 3643 (3644 f.).

^[73] Froese, DÖV 2017, 231; vgl. BVerfGE 128, 109 (130).

^[74] Zur Gewissensfreiheit Mager, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 58; Morlok, in: Dreier, GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 4 Rn. 103.

^[75] Die von Wielpütz, Über das Recht, ein anderer zu werden und zu sein, 2012, S. 79 vorgenommene Einordnung als „normgeprägtes Grundrecht“ folgt daraus aber keinesfalls. Der Schutzbereich ergibt sich noch immer aus der Selbstbestimmung, nicht aus der einfachgesetzlichen Ausgestaltung. S. zum Begriff Michael/Morlok, Grundrechte, 6. Aufl. 2017, § 4 Rn. 44; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, S. 16.

^[76] BVerfGE 128, 109 (129).

^[77] Zu den Merkmalen dieses „modernen Eingriffsbegriffs“Bäumerich, DÖV 2015, 375 ff.

^[78] Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 89 ff.; BVerfGE 78, 77 (85).

^[79] In BVerfGE 49, 286 (299f.) wurde gleichwohl die Frage aufgeworfen, ob eine Geschlechtsumwandlung gegen das Sittengesetz verstoße. S. dazu Corell, NJW 1999, 3374.

^[80] Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. I, 6. Aufl. 2012, Art. 2 Rn. 33, 41; Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 103.

^[81] St.Rspr., s. nur BVerfGE 6, 32 (38); 80, 137 (153); 95, 267 (306).

^[82] Zu diesen: Sachs, Verfassungsrecht II - Grundrechte, 3. Aufl. 2018, Kap. 10 Rn. 52 ff.

^[83] Dreier, in: Dreier, GG, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 2 I Rn. 92; Horn, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 2 Rn. 102.