1 Einleitung

Sexuelle Ausrichtung erscheint wenig mit Führungsverantwortung zu tun zu haben. Das eine als Teil des intimen Privatlebens eines Individuums läuft so offensichtlich nicht dem anderen als Teil seiner beruflichen Funktion und Stellung zuwider. Inwiefern diese Begriffe miteinander assoziiert sind, wird deutlich, wenn man diverse Presseveröffentlichungen ¹ der letzten Jahre, gehäuft im Jahr 1999, zuletzt aber auch im Zusammenhang mit der Herausgabe der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Sexualität“ ² durch den Generalinspekteur, verfolgt hat.

Die „Affäre Kiessling“ in den Jahren 1983/84 ³ stellt den wohl spektakulärsten Fall dar, der Homosexualität und Bundeswehr in der Öffentlichkeit erstmals thematisierte, das Papier des Generalinspekteurs bildet den vorläufigen Abschluß einer teilweise von den höchsten Gremien der Bundesrepublik Deutschland ⁴ zum Teil im Lichte öffentlichen Interesses, meist aber in relativer Verborgenheit geführten Debatte zum Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr.

Diese Arbeit analysiert den Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr vor dem Hintergrund des Grundgesetzes. Leitfrage soll dabei sein, inwieweit die in der Vergangenheit angewandte Praxis mit den verfassungsmäßigen Grundlagen übereinstimmend war. Dazu wird im ersten Teil zunächst die sexuelle Ausrichtung des Menschen, im speziellen die Homosexualität ⁵ , in den verfassungsmäßigen Kontext eingeordnet. Dem werden dann die soldatischen Pflichten, speziell des militärischen Führers gegenübergestellt, wobei der Schwerpunkt auch hier auf den juristischen Aspekten liegt. Anhand der einschlägigen Rechtsprechung, Presseveröffentlichungen und Beiträgen aus dem Internet wird dann der Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr, speziell mit Homosexuellen in Führungsverantwortung dargestellt, um die Verfahrens weisen anschließend vor dem Hintergrund der verfassungsmäßigen Ordnung und internationaler Rechtsprechung ⁶ zu bewerten. Die einleitenden Worte der o.a. Weisung des Generalinspekteurs erwähnen eine „... Änderung der bisherigen Haltung der Bundeswehr gegenüber Soldatinnen und Soldaten mit gleichgeschlechtlicher Orientierung...“ 7 . Vor diesem Hintergrund befaßt sich diese Arbeit mit einer Haltung, deren Änderung sich bereits im vergangenen Jahr abzeichnete, als der Bundesminister für Verteidigung im Rahmen der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages ⁸ den Erlaß dieses Verhaltenskodex ankündigte. Die juristischen Grundlagen zum Um-

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gang mit der sexuellen Orientierung des Menschen sind im wesentlichen dem Grundgesetz und, in strafrechtlichem Kontext, dem StGB zu entnehmen und haben sich hinsichtlich der Homosexualität zuletzt im Jahre 1994 geändert ⁹ .

2 Sexuelle Ausrichtung im verfassungsmäßigen Kontext

2.1 Art. 2 Abs. 1 GG

Die sexuelle Ausrichtung eines Menschen ist als ein wesentlicher Teil seiner Persönlichkeit anzusehen. In diesem Rahmen ist sie ein Teil seiner Intimsphäre ¹⁰ und steht unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1GG. Einschränkungen ¹¹ erfährt dieser Schutz durch „die Rechte anderer“, „die verfassungsmäßige Ordnung“ und „das Sittengesetz“ ¹² .

„Rechte anderer“ und „ verfassungsmäßige Ordnung“ sind in diesem Z usammenhang analog einem einfachen Gesetzesvorbehalt zu verwenden ¹³ . Eingriffe erscheinen aufgrund von Gesetzen ¹⁴ möglich, nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG jedoch nur unter Beachtung verstärkter Rechtferti-gungsanforderungen ¹⁵ . Dabei gilt:

„Die Intimsphäre als letzter, unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung soll der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt vollständig entzogen sein.“ 16

Selbst im Falle einer verstärkten Außenwirkung der sexuellen Orientierung ¹⁷ erscheint sie zumindest noch in den Bereich der sog. Privatsphäre ¹⁸ einzuordnen zu sein und unterliegt damit hinsichtlich möglicher Eingriffe einem besonders strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ¹⁹ .

Der Einschränkung durch das Sittengesetz kommt im funk tionierenden Rechtsstaat keine praktische Bedeutung zu, da dieses sich aufgrund der „freiheitlichen Konzeption“ und der „weltanschaulichen Offenheit und Neutralität des GG“ weder aus „überlieferten Moralvorstellungen“, noch aus den „ethischen Vorstellungen einer Weltanschauung, Religion oder Kirche“ definieren lasse, sondern allein auf „die Fundamentalethik des GG“, die Menschenwürde, zu gründen sei ²⁰ . Geltendes Recht, Gesetze ²¹ , läßt aber Verstöße gegen die Menschenwürde nicht zu, ein Verstoß gegen das so definierte Sittengesetz würde automatisch ein Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung bedeuten ²² .

Mit der Aufhebung der Strafbarkeit der Homosexualität zwischen Männern über 18 im Zuge des ersten Strafrechtsreformgesetzes vom 14.08.1969 ²³ unterliegt also auch eine homosexuelle Orientierung dem verfassungsmäßigen

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Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG. Daneben gilt zudem die Europäische Konvent ion zum Schutz der Menschenrechte (EMRK), die gleiches in Art. 8 ²⁴ als bindendes Recht für die Bundesrepublik Deutschland verankert.

2.2 Art. 3 Abs. 1 GG

Der verfassungsmäßige Schutz der sexuellen Orientierung des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG wird erweitert durch Art. 3 Abs. 1 GG, der die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz festschreibt. Zwar ist die sexuelle Orientierung des Menschen nicht ausdrücklich in Art. 3 GG erwähnt ²⁵ , über das ausdrückliche Diskriminierungsverbot des Abs. 3 hinaus definiert aber auch Art. 3 Abs. 1 GG ein geschütztes Abwehrrecht gegen Rechtsverletzungen ²⁶ . Sexuelle Ausrichtung ist unter den Schutz des Art. 3 Abs. 1 GG zu subsumieren, folgt man der Definition Osterloh’s ²⁷ :

„Seinen Schutzgegenstand hat das Abwehrrecht im Anspruch des Berechtigten auf Berücksichtigung und Achtung seiner Position innerhalb der Gesellschaft. Geschützt sind alle Menschen in ihren rechtlich, wirtschaftlich und sozial differenzierten Relationen zueinander.“ 28 Darüber hinaus ist ein Diskriminierungsverbot über Art. 14 EMRK ²⁹ in der Bundesrepublik Deutschland gesetzlich verankert.

3 Die Grundrechtseinschränkungen für Soldaten und ihre verfassungsrechtliche Legitimation

3.1 Grundsätze

Soldaten unterliegen hinsichtlich ihrer Grundrechte denselben Einschränkungen wie alle übrigen Staatsbürger ³⁰ . Da sie jedoch in einem besonderen, in § 1 Abs. 1 SG begründeten Treueverhältnis zum Staat stehen, sind sie Inhaber eines Sonderstatus ³¹ und unterliegen zusätzlich den Grundrechtsschranken, die in Art. 17a GG festgelegt sind ³² . Zwar spricht das GG von „Angehörigen der Streitkräfte während der Zeit des Wehr- oder Ersatzdienstes“, gemäß der Legaldefinition des Soldatengesetzes ist aber Soldat, „wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht“ 33 . Damit unterliegen auch Zeit- und Berufssoldaten den Einschränkungen des Art. 17a, der jedoch lediglich zusätzliche Einschränkungen der Grundrechte auf freie Meinungsäußerung, Versammlungsfreiheit und Petitionsrecht beinhaltet ³⁴ . Hinsichtlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ³⁵ ergeben sich für Soldaten Einschränkungen nach den allgemeinen Regeln.

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3.2 Einschränkungen des Art. 2 Abs. 1 GG

Der im Soldatengesetz (SG) festgelegten Pflichtenkatalog ³⁶ auf der Basis des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes ³⁷ greift über Verhaltensvorschriften unter anderem in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ein. In Frage kommende Rechtsnormen hinsichtlich der sexuellen Orientierung sind dabei die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2 SG, die Pflicht des Vorgesetzten zu beispielhaftem Verhalten nach § 10 Abs. 1 SG und die Pflicht zur Kameradschaft nach § 12 SG.

3.2.1 § 17 Abs. 2 SG

§ 17 Abs. 2 SG unterwirft den Soldaten in und außer Dienst einer bestimmten Verhaltensnorm, der sogenannten Wohlverhaltenspflicht ³⁸ . Diese Einschränkung des Grundrechtes nach Art. 2 Abs. 1 GG muß den Voraussetzungen des Art. 19 GG entsprechen. Der darin enthaltene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie die Wesensgehaltsgarantie des Abs. 2 bestimmen sinngemäß, daß Einschränkungen von Grundrechten für Soldaten nur zulässig sind, „... wenn und soweit sie geeignet, erforderlich und angemessen sind, um die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr zu wahren“ 39 . Die durch § 17 Abs. 2 SG geschützten Rechtsgüter „Ansehen der Bundeswehr“ und „achtungs- und vertrauenswürdiges Verhalten“ von Soldaten werden als wesentlicher Bestandteil der Schlagkraft der Bundeswehr, mithin ihrer Funktions fähigkeit ⁴⁰ angesehen ⁴¹ . Ansehen der Bundeswehr „... ist der für die Erfüllung des Verteidigungsauftrags erforderliche gute Ruf der Bundeswehr oder einzelner ihrer Truppenteile bei Außenstehenden...“ ⁴² , Achtung und Vertrauen entsprechen dem dienstlichen Ansehen des Soldaten. Achtung meint dabei im wesentlichen das Ansehen unter gleichgestellten Soldaten, Vertrauen das Ansehen von Vorgesetzten ⁴³ . Dabei wird eine klare Trennung zwischen dienstlichem und privatem Bereich des Soldaten vorgenommen, wobei das Verhalten innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen aber außer Dienst dem ersten Bereich zuge-ordnet ist ⁴⁴ .

3.2.1.1 § 17 Abs. 2 Satz 1 SG - Innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht Im Dienst oder innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen stellt nach einhelliger Rechtsauffassung jegliche Gefährdung der o.a. Rechtsgüter auf-grund des Verhaltens einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 dar:

„Für die Feststellung eines Verstoßes [...] genügt die Geeignetheit des Verhaltens aus der Sicht eines objektiv wertenden Dritten, um die schädigende Wirkung auszulösen.“ 45

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Der Eintritt einer Gefährdung wird regelmäßig anzunehmen sein, handelt es sich bei einem bestimmten Verhalten um einen Verstoß gegen geltendes Recht ⁴⁶ . Bezüglich sexuell motiviertem Fehlverhalten ist 1994 einschlägige Gesetzgebung mit dem Beschäftigtenschutzgesetz ⁴⁷ geschaffen worden, daß ausdrücklich auch für den Bereich der Bundeswehr Gültigkeit hat ⁴⁸ . Eine Vielzahl von Urteilen der Wehrdienstsenate beim BVerwG bestätigen die Praxis der Wehrdisziplinargerichte, einschlägige Verstöße i. d. R. mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu ahnden ⁴⁹ .

Über eindeutige Rechtsverstöße hinaus kann sexuell motiviertes Verhalten im Dienst bzw. innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen auch in weiteren Fällen einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG darstellen, vor allem vor dem Hintergrund der besonderen Anforderungen an das Verhalten von Vo rgesetzten. Bereits das Aufkommen von Zweifeln an „der dienstlichen Redlichkeit und Zuverlässigkeit (Integrität)“ 50 kann eine so schwerwiegende Beeinträchtigung des geforderten Vertrauens Untergebener in die Person des Vorgesetzten darstellen, daß dadurch die Schlagkraft der Truppe und damit die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in einer vom Dienstherrn nicht hinnehmbaren Weise gefährdet wird ⁵¹ . Diesem rechtlichen Rahmen wird in der neuen Führungshilfe des Generalinspekteurs dahingehend Rechnung getragen, daß von Vorgesetzten eine besondere „Sensibilität gegenüber der eigenen Sexualität“ verlangt und bei sich abzeichnenden Beziehungen „über Hierarchieebenen hinweg“ eine strikte dienstliche Trennung gefordert wird ⁵² .

3.2.1.2 § 17 Abs. 2 Satz 2 SG - Wohlverhaltenspflicht außer Dienst Im Gegensatz zu § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bedarf es zur Verletzung der geschützten Rechtsgüter durch Verhalten außer Diens t und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen verschärfter Voraussetzungen, nämlich einer ernsthaften Beeinträchtigung.

Hinsichtlich des Ansehens der Bundeswehr bedeutet dies, daß der Soldat als Repräsentant der Bundeswehr angesehen werden muß und sein Verhalten negative Rückschlüsse auf die allgemeine Disziplin der Truppe zuläßt. Dies wird regelmäßig nur in den Fällen erfüllt sein, in denen der betreffende als Soldat erkennbar ist ⁵³ und soll hier nicht näher betrachtet werden.

Bezüglich der ernsthaften Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen ist zu beachten, daß mit der Anfügung des Satzes 2 an § 17 Abs. 2 SG im Jahre 1972 Ziel des Gesetzgebers war, nicht mehr jedes Fehlverhalten im privaten Bereich des Soldaten zu ahnden. Erforderlich ist eine gesteigerte, intensive

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und den Wesensgehalt verletzende Möglichkeit der Beeinträchtigung. So wird die Verwirklichung von Straftaten zunächst einmal grundsätzlich stets eine Gefährdung von Achtung und Vertrauen bewirken. Ob dieses dann zur Annahme einer ernsthaften Beeinträchtigung ausreicht, hängt wesentlich von den Umständen im Einzelfall und von der Dienststellung des Soldaten ab. Sexuell motivierte Straftaten werden nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdiens tsenate regelmäßig als Dienstpflichtverletzungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG gewertet. Aber auch nicht strafbewehrtes Verhalten, insbesondere von Soldaten in Vorgesetztenstellung, wurde in der Vergangenheit mehrfach als erns thafte Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen durch die Gerichte gewertet. So ist beispielsweise das sich zur Verfügung stellen für pornographische Aufnahmen durch einen Vorgesetzten als eine ernsthafte Beeinträchtigung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit anzusehen ⁵⁴ . Im Hinblick auf homosexuelle Betätigung im privaten Bereich wurde bereits 1971 durch das BVerwG festgestellt, daß diese keine Verletzung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG darstellt ⁵⁵ , insofern sich keinerlei dienstlicher Bezug herstellen läßt. Ein solcher Bezug wurde in der Vergangenheit in diversen Urteilen des BVerwG allerdings hergestellt, handelte es sich bei dem Kontakt um eine Beziehung zwischen Vorgesetztem und Untergebenen ⁵⁶ bzw. „Soldat mit Vorgesetztendienstgrad und Dienstgradniederen“ ⁵⁷ . Hier wurde regelmäßig ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 SG festgestellt. Insbesondere bei Bestehen direkter Unterstellungsverhältnisse werden von den Gerichten erhebliche Probleme für den Zusammenhalt der Truppe gesehen. Dieser Auffassung entsprichtwie im Kontext des § 17 Abs. 2 Satz 1 SG bereits angesprochen - die Verha l-tensanordnung der neuen Führungshilfe Umgang mit Sexualität zur strikten dienstlichen Trennung bei einer sich abzeichnenden „hierarchieübergreifenden Beziehung“ ⁵⁸ .

3.2.2 § 10 Abs 1 SG - Pflicht des Vorgesetzten zu beispielhaftem Verhalten

Die im Pflichtenkatalog für Vorgesetzte des § 10 SG in Abs. 1 angeführte Pflicht zu beispielhaftem Verhalten stellt keine eigenständige Dienstpflicht dar. Sie ist vielmehr ein Maßnahmebemessungsgrund i. S. d. §§ 34 Abs. 1 u. 54 Abs. 5 WDO. Damit ist von Vorgesetzten gefordert, in der Erfüllung der Dienstpflichten besonders gewissenhaft und vorbildlich zu sein. Dabei gilt der Grundsatz:

„Je höher der Dienstgrad, um so größer ist die disziplinare Verantwortlichkeit.“ 59

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Insofern erscheint die Formulierung der Führungshilfe Umgang mit Sexualität „Im Umgang mit Sexualität trägt der Vorgesetzte eine besondere Verant-wortung“ ⁶⁰ als Hervorheben einer Selbstverständlichkeit, da der Vorgesetzte in jeder den Dienst betreffenden Hinsicht einer erhöhten Verantwortlichkeit unterliegt. Ausdruck dieser erhöhten Verantwortlichkeit findet sich in sämtlichen Gerichtsurteilen, die sich mit Fehlverhalten Vorgesetzter befassen.

3.2.3 § 12 SG - Pflicht zur Kameradschaft

Die im SG verankerte Pflicht zur Kameradschaft trägt den Besonderheiten militärischen Dienstes Re chnung. Schutzzweck stellt dabei der innere Zusammenhalt der Truppe dar, der wesentlichen Einfluß auf Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Streitkräfte, mithin ihre Funktionsfähigkeit hat ⁶¹ . „Kamerad ist jeder andere Soldat der Bundeswehr, unabhängig von Dienstgrad und Dienststellung, ob Vorgesetzter oder Untergebener, ohne Rücksicht auf engere persönliche Beziehungen oder Zugehörigkeit zur selben Einheit.“ 62

Diese Dienstpflicht umfaßt folgende Einzelpflichten:

1. Achtungspflichten: a) Würde und Ehre b) Rechte 2. Beistandspflicht 3. Toleranzpflichten

In der sozialen Interaktion von Soldaten untereinander spielen dabei die unter Nr. 1 genannten Pflichten eine wesentliche Rolle. Die unter Nr. 3 genannte Pflicht „dient dabei der Interpretation der Achtungspflichten“ ⁶³ . Die Be i-standspfllicht (Nr. 2) soll im weiteren nicht näher betrachtet werden. Bei der rechtlichen Beurteilung von Fehlverhalten von Soldaten untereinander ⁶⁴ wird stets auch die Verletzung von Pflichten des § 12 SG anzunehmen sein und ist damit als eine zusätzliche Dienstpflichtsverletzung zu werten. Hinsichtlich sexuell motivierter Handlungen ist dies in der Rechtsprechung im Falle sexueller Belästigung ⁶⁵ einschlägig bestätigt worden ⁶⁶ . Das „Anmachen“ eines anderen Soldaten (gleich welchen Geschlechts) in sexuell motivierter Absicht ist, insofern es gegen den erkennbaren Willen des Betroffenen geschieht, als sexuelle Belästigung gleichzeitig ein Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht. Die besonderen Anforderungen an Vorgesetzte hinsichtlich ihres Verhaltens ⁶⁷ verlangen in dieser Hinsicht erhöhte Sensibilität ⁶⁸ .

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Die Akzeptanz anderer Verhaltensformen, insofern sie nicht strafbewehrt sind oder ein Dienstvergehen darstellen, stellt im Sinne des § 12 SG ebenfalls eine soldatische Pflicht dar. Hinsichtlich homosexueller Orientierung von Soldaten bedeutet dies, das jede Form von Ausgrenzung aufgrund dieser Orientierung eine Verletzung der Pflicht zur Kameradschaft darstellt ⁶⁹ .

4 Der Umgang mit Homosexuellen in der Bundeswehr

Wie in der Einleitung der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Sexualität“ ⁷⁰ ausdrücklich genannt, hat sich die „Haltung der Bundeswehr gegenüber Soldatinnen und Soldaten mit gleichgeschlechtlicher Orientierung“ geändert. Dies impliziert, daß es eine bundeswehrspezifische Haltung gege nüber dem benannten Personenkreis gibt. Die Bundeswehr als verfassungsmäßiges Organ der Exekutive ist über Art. 1 Abs. 3 GG an dieses gebunden, mithin hat diese Haltung in Einklang mit dem GG zu stehen. Eine Änderung dieser Haltung impliziert wiederum, daß eine vorherige Haltung nicht in Übereinstimmung mit den verfassungsmäßigen Regeln gestanden haben kann oder es auslegungsfähige, einander widerstreitende verfassungsmäßige Grundbedingungen gab.

Eine Änderung verfassungsmäßiger Rahmenbedingungen ist gem. Art. 79 GG nur über einen Beschluß des Bundestages oder nach Art. 94 GG i. V. m. § 31 BVerfGG in bestimmten Ausnahmefällen durch Entscheid des BVerfG möglich. Solche Änderungen haben aber, zumindest im Laufe des vergangenen Jahres, hinsichtlich der rechtlichen Stellung von Homosexuellen in den Streitkräften nicht stattgefunden. Demzufolge scheint die Bundeswehr als Institution bis zu dieser angesprochenen Haltungsänderung im Umgang mit Homosexuellen Verfahrensweisen angewendet zu haben, die entweder mit den Regeln des GG nicht in Übereinstimmung standen oder über den Rückgriff auf eine auslegungsfähige Verfassungsvorschrift legitimiert wurden. In diesem Fall hat sich dann ein Paradigmenwechsel vollzogen. Im folgenden Abschnitt werden die in der Vergangenheit angewandten Verfahrensweisen und Argumente der Bundeswehr dargestellt und kritisch analysiert. Themenbezogen wird dabei lediglich auf Homosexuelle in Führungs-verantwortung eingegangen.

4.1 Die Haltung der Bundeswehr in der Vergangenheit

Insofern Homosexualität direkten Bezug zum Dienst des Soldaten hat, ergeben sich Verhaltensvorschriften und -einschränkungen direkt aus den im vo r-

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herigen Kapitel besprochenen soldatischen Pflichten. Dies soll daher hier nicht weiter betrachtet werden.

Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen homosexuelle Soldaten in Führungs-verantwortung, die, dienstliche Belange soweit nicht berührend, in ihrem Intim- oder Privatleben gemäß ihrer sexuellen Ausrichtung leben, also beispielsweise in Gemeinschaft mit einem gleichgeschlechtlichen Partner. Inwieweit sich das Bekanntwerden ihrer sexuellen Ausrichtung in der Verga ngenheit auswirkte, soll in den folgenden Abschnitten anhand einschlägiger Beispiele und Gerichtsurteile dargestellt werden.

4.1.1 Einschränkung der soldatischen Eignung

In der Vergangenheit wurde bei Bekanntwerden der homosexuellen Orientierung eines Soldaten durch den Dienstherrn regelmäßig eine Einschränkung der soldatischen Eignung des betreffenden festgestellt, die unter Rückgriff auf den Verfassungsrang der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte ⁷¹ , d.h. die „Schlagkraft der Truppe“, wie folgt begründet wurde: „Homosexuelle seien für Führungs- und Ausbildungsaufgaben nicht geeignet, da Homosexualität noch nicht allgemein in der Gesellschaft anerkannt und daher nicht bei allen Soldaten akzeptiert sei. Deshalb sei zu befürchten, daß ein Ausbilder, dessen homosexuelle Neigung bekannt werde, an Autorität einbüße. Das sei nicht hinzunehmen, da der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr unbedingtes Vertrauen zum Vorgesetzten und uneingeschränkte Einsatzbereitschaft verlange.“ 72

Dabei komme es auch nicht auf „die bisherige Wahrnehmung dienstlicher Pflichten“ 73 an. Vielmehr reiche „die abstrakte Gefahr eines Autoritätsverlustes unabhängig davon, ob sich die gesellschaftliche Einstellung großer Teile der Bevölkerung zur Homosexualität gewandelt habe“ 74 . Die Feststellung einer solchen Eignungseinschränkung zog daher bei Soldaten in Führungsverantwortung stets die Ablösung vom Dienstposten und die Versetzung auf Dienstposten in Stäben o.ä. ⁷⁵ nach sich. Die Rechtmäßigkeit dieser Vorgehensweise wurde in den vergangenen Jahren durch verschiedene Urteile des BVerwG, zuletzt im Jahr 1998 ⁷⁶ , bestätigt. Eine in dieser Hinsicht beim BVerfG anhängige Klage eines homosexuellen Offiziers wurde letztlich nicht entschieden, da es im April 2000 zu einer außergerichtlichen Einigung kam, die die Rückversetzung des Soldaten in seine vormalige Einheit auf den Dienstposten eines Zugführers einer Luftwaffensicherungsstaffel, also auf einen Führungsdienstposten, beinhaltete ⁷⁷ .

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4.1.2 Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten

Die im vorherigen Abschnitt dargestellte, durch die Bundeswehr behauptete Eignungseinschränkung homosexueller Soldaten bedeutete darüber hinaus regelmäßig, daß die betroffenen im Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten unter Hinweis auf das Fehlen uneingeschränkter Eignung gem. § 37 i. V. m § 3 SG abgelehnt wurden. Dieser Auffassung widersprach jedoch neben dem VG Hamburg ⁷⁸ das VG Lüneburg in einem Urteil vom 03.06.1999, in dem es feststellte,

„daß die Beklagte im Rahmen der Ablehnung der Berufung des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bei der Ausfüllung des Begriffs "Eignung" allgemeine (grundlegende) Wertmaßstäbe des Grundgesetzes unbeachtet gelassen und insofern sachwidrige Erwägungen angestellt hat, als sie ein mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG unzulässiges Differenzierungskriterium - die Homosexualität des Klägers - zur Richtschnur ihrer Entscheidung gemacht hat.“ 79

Es wurde demnach eine eindeutige Verletzung des Willkürverbotes des GG ⁸⁰ festgestellt.

Darüber hinaus zweifelt das Gericht auch die Behauptung der Beklagten (Bundesrepublik Deutschland) einer generellen gesellschaftlichen Ablehnung der Homosexualität unter Hinweis auf entsprechende sozialwissenschaftliche Studien ⁸¹ an. Es verweist nochmals auf die Auswahlkriterien im Zulassungsverfahren zum Berufssoldaten nach § 37 i V. m § 3 SG, die, von Art. 33 Abs 2 GG determiniert, die einzig zulässigen seien, unabhängig davon, ob es „im Kreise künftiger Mitarbeiter oder Untergebener“ zu Akzeptanzproblemen komme ⁸² .

Auch im vorbeschriebenen Fall ist es zu einer Klärung in höherer Instanz nicht gekommen. Zwar ließ das OVG Lüneburg Ende 1999 eine vom BMVg beantragte Berufung aufgrund der widersprüchlichen Rechtsprechung zu, mittlerweile ist es aber durch die Zulassung des betreffenden Soldaten zum Berufssoldaten zu einer streitfreien Beilegung des Falles gekommen 83 .

In einem, den oben geschilderten Fällen durchaus vergleichbaren Fall vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) argumentierte die britische Regierung hinsicht lich der Entlassung von vier Soldaten aus dem Dienst aufgrund ihrer Homosexualität in sehr ähnlicher Weise:

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„...the presence of homosexuals in the armed forces would have a substantial and negative effect on morale and, consequently, on the fighting power and operational effectiveness of the armed forces.“ 84

Dieser Argumentation wurde seitens des EGMR jedoch nicht gefolgt. Im Urteil vom 27.09.1999 wird im Gegenteil festgestellt, daß selbst wenn negative Einstellungen auf Seiten heterosexueller Soldaten Homosexuellen gegenüber vorhanden seien, diese keinesfalls Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen, ebenso wenig wie ähnliche negative Einstellungen gegenüber Personen anderer Rasse, Abstammung oder Hautfarbe ⁸⁵ . Zwar konzediert der Gerichtshof durchaus Proble me, die mit einer Änderung der Haltung gegenüber Homosexuellen in den Streitkräften auftreten können (ähnlich der mit Aufnahme von Frauen oder rassischen Minderheiten entstandenen Probleme), gleichwohl wertet er den Minderheitenschutz höher, indem er das Unterbinden solcher Probleme über die Einführung eines Verhaltenskodex (strict code of conduct) und die Anwendung disziplinarer Regelungen anregt ⁸⁶ . Diese Rechtsprechung des EGMR zur Verletzung des Art. 8 der EMRK ⁸⁷ erscheint durchaus übertragbar auf ähnliche Fälle in der Bundesrepublik Deutschland, zumal die Argumentationsweisen der jeweils beklagten Regierungen in weiten Bereichen decken. Durch die streitfreie Beilegung der noch anhängigen Fälle sowie den Erlaß der Führungshilfe Umgang mit Sexualität, die ausdrücklich auf die Vorschriften der EMRK Bezug nimmt ⁸⁸ , wird letztlich zugestanden, daß die bisherige Verfahrensweise nicht mit diesen und den Vorschriften des GG in Übereinstimmung stand.

4.1.3 Bekanntwerden homosexueller Orientierung

4.1.3.1 Dienstpflichtverletzungen

Die von einer angenommenen Norm abweichende sexuelle Orientierung eines Soldaten wird regelmäßig dann bekannt werden, kommt es zu sexuell motiviertem Fehlverhalten gegenüber Kameraden und dadurch initiierten Meldungen, Beschwerden oder Strafanzeigen. Diese Verhaltensweisen stellen rege lmäßig Verletzungen soldatischer Dienstpflichten dar und haben damit Einfluß auf die Eignung des Soldaten. In der Besetzung von Dienstposten und im Auswahlverfahren zum Berufssoldaten können diese Eignungseinschränkungen in voller Übereinstimmung mit verfassungsmäßigen Regeln verwendet werden.

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4.1.3.2 Sicherheitsüberprüfungen

Bekanntwerden kann eine abweichende sexuelle Ausrichtung auch im Ra hmen von Ermittlungen, die im Zuge routinemäßiger Sicherheitsüberprüfungen durch den Militärischen Abschirmdienst (MAD) bei der Mehrzahl der Bundeswehrangehörigen ⁸⁹ durchgeführt werden. Diese Sicherheitsüberprüfungen beruhen auf den Sicherheitsrichtlinien der Bundesregierung vom 11.11.1988 ⁹⁰ , die eine Beantwortung von Fragen auch aus dem privaten Bereich vorschreiben. Direkte Fragen nach der sexuellen Orientierung werden im Rahmen dieser Sicherheitsüberprüfungen nicht gestellt, ausdrücklich wird aber gefragt nach Personen, mit denen der/die Überprüfte in eheähnlicher Gemeinschaft lebt. Diese werden in die Überprüfung miteinbezogen. Nach Abschluß der Sicherheitsüberprüfung wird, insofern sie negativ ve rläuft, ein Bescheid erteilt, der eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit erlaubt. Bei positivem Verlauf, d.h. bei Feststellung von Sicherheitsbedenken, kann dieser Bescheid versagt, ein bereits bestehender entzogen werden. Gemäß der Rechtsprechung des BVerwG sind Sicherheitsbedenken "immer dann gegeben, wenn im Einzelfall die begründete Besorgnis besteht, daß der Soldat geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben könnte, namentlich wenn er als potentielles Angriffsobjekt fremder Dienste erscheint, weil er erpreßt, genötigt oder in anderer Weise zur Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht verleitet werden kann" 91

Diesen Grundsätzen folgend wurde in der Vergangenheit das Verschweigen homosexueller Lebensgemeinschaften wiederholt als Indiz der Erpreßbarkeit ⁹² und damit als potentielles Sicherheitsrisiko eingestuft, was zum Versagen des Sicherheitsbescheides führte. Damit konnten sich letztlich Eignungseinschränkungen ergeben, die hinsichtlich der Verwendbarkeit negative Folgen hatten, insbesondere in Übernahmeverfahren zum Berufssoldaten ⁹³ . Ein gerichtliches Vorgehen gegen die Versagung oder Entziehung eines Siche rheitsbescheides schien in der Vergangenheit wenig erfolgversprechend, da bislang durch die Gerichte dem beurteilenden Vorgesetzten ein großzügiger Ermessensspielraum eingeräumt wurde ⁹⁴ .

Im September 1999 waren im Rahmen einer Verhandlung des EGMR in Sachen vierer, aufgrund von Homosexualität entlassener Soldaten u.a. die Untersuchungen der sogenannten service police Gegenstand der Betrachtung. In seinem Urteil vom 27.09.99 stellt der EGMR fest, daß sowohl die Untersuchungen, insofern sie sich auch nach dem Eingeständnis der Homosexualität durch die Betroffenen fortgesetzt hätten als auch die Entlassungen unverein-

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bar mit dem Art. 8 EMRK (Schutz des Privatlebens) und daher unrechtmäßig seien ⁹⁵ , obwohl eine grundsätzliche Notwendigkeit von Untersuchungen auch in der Privatsphäre eines Soldaten zugestanden wird, insofern dies im Interesse der Sicherheit des betreffenden Staates liegt ⁹⁶ . Über die Ermittlungspraktiken des Militärischen Abschirmdienstes (MAD) ist in dieser Hinsicht nichts bekannt, die Affäre Kiessling ⁹⁷ ließ diese jedoch in recht zweifelhaftem Licht erscheinen, obwohl die negativen Folgen für den betroffenen damals nicht so sehr in den Praktiken des MAD zu sehen waren, sondern aus dem Umgang des Dienstherrn, namentlich Verteidigungsminister Wörner, mit den vermeintlichen Untersuchungsergebnissen resultierten. Die Problematik von Sicherheitsüberprüfungen für homosexuell orientierte Soldaten liegt im Interessenkonflikt, der einerseits aus ihrer Verpflichtung entsteht, gemäß ihrer soldatischen Wahrheitspflicht ⁹⁸ im Rahmen der Sicherheitsüberprüfung vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen und andererseits der Tatsache, daß bei offenem Bekenntnis homosexueller Ausrichtung die angesprochenen Eignungs- und Verwendungseinschränkungen festgestellt wurden.

Das Verschweigen homosexueller Neigungen kann seine Ursachen sicher in einem gewollten Verheimlichen haben, sei es aufgrund des Familienstandes oder der devianten Ausprägung dieser Neigungen und kann dann einen Faktor der Erpreßbarkeit darstellen. In einer Vielzahl von Fällen in der Vergange nheit wird dieses Verschweigen aber auf den drohenden negativen dienstlichen Konsequenzen eines Bekannwerdens beruht haben. Die dadurch vorhandene potentielle Erpreßbarkeit entstand damit aus einer Situation, die der Diens therr mit seiner Haltung zu Homosexuellen selbst geschaffen hatte.

5 Zusammenfassung

Mit dem Erscheinen der „Führungshilfe für Vorgesetzte - Umgang mit Sexualität“ ⁹⁹ hat sich ganz offiziell die Haltung der Bundeswehr zu Homosexuellen auch in Führungspositionen gewandelt. Bis dahin wurden bei offiziellem Bekanntwerden homosexueller Ausrichtung, sei es durch öffentliches B ekenntnis des Betroffenen (coming out) oder durch Ermittlungen im Zuge von Sicherheitsüberprüfungen, von Seiten des Dienstherrn (i. d. R. in persona der Personalführung) Eignungseinschränkungen festgestellt. Insbesondere die Eignung des betreffenden Soldaten zum Menschenführer ¹⁰⁰ wurde als eingeschränkt betrachtet. Es wurde unterstellt, daß es aufgrund des Bekanntwerdens der sexuellen Ausrichtung im unterstellten Bereich zu Ansehensverlus-

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ten, die aus einer mangelhaften gesellschaftlichen Akzeptanz Homosexueller resultierten und damit zu einer wie auch immer gearteten Gefährdung der Autorität des Soldaten kommen könne. Dies könne unmittelbare Auswirkungen auf die Schlagkraft der Truppe haben. Der Verfassungsrang der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte gebiete dem Dienstherrn aber, jeglicher auch nur abstrakt möglichen Einschränkung der Schlagkraft der Truppe durch entsprechende Maßnahmen zu begegnen. Die Folgen bestanden für die Betroffenen in Versetzungen, insofern sie mit Führungsverantwortung betraut waren und, aufgrund nicht uneingeschränkt vorhandener Eingnung in Ablehnungen im Auswahlverfahren zum Berufssoldaten.

Juristisch gesehen nahm der Dienstherr eine Abwägung zwischen den verfassungsmäßigen Rechten der Bundesrepublik Deutschland auf Erhalt der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte und den individuellen Grundrechten auf Gleichbehandlung und freie Entfaltung der Persönlichkeit vor, wobei er im Ergebnis dem erstgenannten Priorität einräumte. Diese Verfahrensweise wurde in entspreche nden Urteilen u. a. vom BVerwG bestätigt. Dem widersprechend stellte der EGMR in seinem Urteil vom 27.09.99 die Grundrechte des Individuums über das Recht eines Staates auf Funktionsfähigkeit der Streitkräfte, da diese auch durch entsprechende Befehle und Maßnahmen aufrechtzuerhalten sei und eine Einschränkung individueller Grundrechte einer Minderheit nicht mit der (vermeintlich) mangelnden Akzeptanz einer Mehrheit begründet werden könne.

Im Sinne dieses Urteils kam es im Laufe des Jahres 2000 zur Entwicklung eines entsprechenden Verhaltenskodex in der Bundeswehr. Durch die zeitgleiche Beilegung noch laufender Verfahren vor deutschen Gerichten (u.a. vor dem BVerfG) wurde nationaler Rechtsprechung, die sich höchs twahrscheinlich an der genannten Entscheidung des EGMR orientiert hätte, vorgegriffen.

Die bis Anfang 2000 ¹⁰¹ bestehende offizielle Haltung der Bundeswehr gege nüber Homosexuellen verletzte offensichtlich die individuellen Grundrechte nach Art. 2 und 3 GG und stellte das verfassungsimmanente Recht auf uneingeschränkte Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in den Vordergrund. Bedenklich erscheint dabei vor allem die Argumentation, die, trotz zugestandener Änderung gesellschaftlicher Rahmenbedingungen, in Konsequenz die mangelnde Akzeptanz einer vermeintlichen Mehrheit den Grundrechten einer Minderheit überordnete. Der damals praktizierte Umgang mit Homosexuellen tastete gerade in der öffentlichen Diskussion mit der Behauptung einge-

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schränkter Eignung von Homosexue llen für Führungspositionen teilweise auch am Grundrecht der Menschenwürde. Es erscheint zweifelhaft, ob ein verfassungsimmanentes Recht in konsequenter Durchsetzung einem ausdrücklich niedergeschriebenen vorzuziehen ist.

Betrachtet man die zurückliegende Diskussion stellt sich die Frage, inwieweit das Primat der Politik als Grundpfeiler der Bundeswehr in dieser Frage ve rsagte. Sowohl in den Parteiprogrammen der Regierungsparteien, als auch in verschiedenen Landesverfassungen ¹⁰² ist der Schutz Homosexueller vor Diskriminierung ausdrückliches Ziel. Dennoch wurde lange Zeit mit Vehemenz und unter Ausnutzung aller rechtlichen Mittel mit Rückgriff auf zum damaligen status quo passende Gerichtsurteile eine konservative (im Sinne von bewahrende) Haltung propagiert. Dies spiegelte (zumindest seit 1998) offensichtlich nicht so sehr den Willen der politischen Führung der Bundeswehr wider, es sei denn, der Verteidigungsminister setzte sich damals leichtfertig über die Programmatik der eigenen Partei hinweg. Die Argumentationsmuster, die beispielsweise auch durch die britische Regierung im Prozeß vor dem EGMR angewandt wurden, erscheinen im Lichte der seit Jahren von politischer Seite propagierten Toleranz gegenüber Minderheiten weltfremd, wenn nicht sogar gefährlich.

Die Wirkung, die die Ablösung eines anerkannten Vorgesetzten von seinem Dienstposten aufgrund von Homosexualität auf die ihm unterstellten jungen Soldaten haben muß, kann in zweierlei Hinsicht eine wenig wünschenswerte sein: Sie kann entweder latente Vorurteile gegenüber Homosexuellen schüren, im dem Sinne daß negative Vorkommnisse impliziert werden („... es wird schon seinen Grund haben...“) oder das Vertrauen in die höhere Führung beeinträchtigen, wenn diese Entscheidung nicht nachvollzogen werden kann. Beides kann letztlich nicht im Sinne der Bundeswehr sein. Die vollzogene Haltungsänderung war vor diesem Hintergrund mehr als überfällig, zumal die Bundeswehr als das „Spiegelbild der Gesellschaft“ nicht nur - wie so oft - die negativen Seiten widerspiegeln sollte. Gerade das Primat der Politik gebietet, die Bundeswehr hinsichtlich gesellschaftlicher Entwicklungen zum Vorbild zu machen.

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¹ Vgl. dazu z.B. Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 01.09.1999, 7 „Homosexueller darf

nicht ausbilden“, Süddeutsche Zeitung vom 18.08.1999, 5 „Streit um Homosexuelle

in der Armee“ u.a.

² Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“

³ Ende 1983 wurde General Günter Kiessling, stellvetretender NATO-

Oberbefehlshaber Streitkräfte Europa, aufgrund eines Berichtes des Militärischen

Abschirmdienstes, der ihm homosexuelle Kontakte und damit Erpreßbarkeit unter-

stellte, aus der Bundeswehr entlassen, nach seiner Rehabilitierung am 01.02.84

wieder in den aktiven Dienst übernommen. (STERN 50 Jahre: 1984 I Ausgabe: 37 I

10-06-1998 I Seite: 3 I Autor/in: Günter Kiessling)

⁴ Vgl. Protokoll der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 23. März 2000:

Beratung des Antrages der F.D.P.-Fraktion: „Bekämpfung jeder Art von Diskriminie-rung in der Bundeswehr“, Drucksache 14/1870 - vom 27.10.99

⁵ Anm. des Verfassers: In dieser Arbeit wird nicht eingegangen auf Ursachen und

Formen von Homosexualität, ebensowenig auf wissenschaftliche Theorien über

spezielle Verhaltensformen Homosexueller, da dies den Rahmen e rheblich spren-

gen würde. Vgl. dazu z.B. Gindorf, Rolf: Sexualitäten in unserer Gesellschaft: Bei-

träge zur Geschichte, Theorie und Empirie

⁶ Anm. d. Verf: Insbesondere des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

(EGMR)

⁷ Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 1

⁸ Vgl. Protokoll der 95. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 23. März 2000:

Zitat R. Scharping, Bundesminister der Verteidigung: „Ich beabsichtige, danach ei-

nen Verhaltenskodex zu erlassen, der jeden Automatismus aufgrund der bloßen

Tatsache einer sexuellen Orientierung ausschließt, der jede Form von Diskriminie-

rung wegen einer sexuellen Orientierung sanktioniert.“

⁹ Anm. d. Verf: 1994 wurde § 175 StGB ersatzlos gestrichen. Diese Vorschrift stellte

homosexuelle Handlungen mit Personen unter 18 Jahren unter Strafe. Bis zum

01.09.1969 waren gem. § 175 StGB homosexuelle Handlungen generell strafbar.

¹⁰ Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 69

¹¹ siehe auch Art. 19 GG

¹² Art 2 Abs 1 GG

¹³ Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 89-93

¹⁴ siehe auch Art. 19 GG

¹⁵ Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 103

¹⁶ Vgl. dazu auch BverfGE 6, 32 (41); 27, 1 (6); 34, 238 (245 f.); 38, 316 (320) siehe dazu auch: Becker, Ulrich, Das ‚Menschenbild des Grundgesetzes‘ in der

Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichtes, 107 ff.

¹⁷ beispielsweise durch ein Öffentlichmachen derselben durch den Betroffenen (Ou-

ting)

¹⁸ zur sog. Sphärentheorie des BVerfG s. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2

Rdn 104

¹⁹ Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 104

²⁰ Vgl. Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 94-99

²¹ also die verfassungsmäßige Ordnung

²² Murswiek, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdn 99

²³ BGBl I 1112

²⁴ Art. 8 EMRK: (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Famili-

enlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechtes nur eingreifen, soweit der

Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig

ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, ... zur Aufrechterhaltung der Ord-

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nung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz ... der Moral oder zum Schutz der

Rechte und Freiheiten anderer.

²⁵ Anm. d. Verf.: Das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG bezieht sich ledig-

lich auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat und Herkunft, Glauben

und religiöse sowie politische Anschauung.

²⁶ Vgl. Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rdn 38

²⁷ Dr. Lerke Osterloh, Universitätsprofessorin an der Johannn Wolfgang Goethe-

Universität Frankfurt am Main

²⁸ Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 3 Rdn 40

²⁹ Art. 14 EMRK: „Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und

Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Ras-se, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen An-

schauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer natio-

nalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu ge-

währleisten.“

³⁰ Anm: Entsprechend der Leitidee des „Staatsbürgers in Uniform“

³¹ Vgl. Kokott, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 17a Rdn 2 ff.

³² Art. 17a Abs. 1 GG schränkt für Soldaten zusätzlich die Rechte auf freie Mei-

nungsäußerung, Versammlungsfreiheit und teilweise das Petitionsrecht ein.

³³ § 1 Abs. 1 SG

³⁴ nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz, Art. 8 und Art. 17 GG

³⁵ nach Art. 2 Abs. 1 GG

³⁶ SG §§ 7ff.

³⁷ Vgl. dazu die Bestimmungen zur Einschränkung des allgemeinen Persönlichkeits-

rechtes nach Art. 2 Abs. 1 GG

³⁸ Vgl. dazu Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 60 ff.

³⁹ Kokott, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 17a Rdn 10

⁴⁰ Anm: In diesem Zusammenhang wird zusätzlich auch von einer verfassungsim-

manenten Schranke in der Hinsicht ausgegangen werden, daß der verfassungsmä-ßige Auftrag des Art. 87a GG, Streitkräfte aufzustellen, selbstverständlich ihre Funk-

tionsfähigkeit beinhaltet. Vgl. dazu Mutschler, Die Grundrechte der „Staatsbürger in

Uniform“, 5 f.

⁴¹ Vgl. dazu diverse Urteile z.B. BVerwGE 86, 136

⁴² BVerwG, zitiert bei Bornemann, a. a. O., 48

⁴³ Vgl. dazu Bornemann, a. a. O., 48 f.

⁴⁴ Dies resultiert letztlich aus der sich aus § 18 SG ergebenden Pflicht zum Wohnen

in Gemeinschaftsunterkünften für bestimmte Soldatengruppen und den sich daraus

ergebenden Schwierigkeiten der Trennung von dienstlichem und privaten Bereich

und der Notwendigkeit von Disziplin und Ordnung in Gemeinschaftsunterkünften.

Vgl. dazu auch Bornemann, a. a. O., 47

⁴⁵ Bornemann, a. a. O., 49

⁴⁶ Eine Sammlung von Fallbeispielen findet sich in Bornemann, Rechte und Pflichten

des Soldaten, 49

⁴⁷ Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz,

veröffentlicht im Bundesgesetzblatt 1994, Teil I Seite 1412-1413

⁴⁸ Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BSchutzG

⁴⁹ Vgl. z.B. BVerwG 2 WD 28.94 in NZWehrr 1995, 213 ff., BVerwG 2 WD 15.98 in

NZW ehrr 1995, 250 ff. u.a.

⁵⁰ Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 49 f.

⁵¹ Der tatsächliche Eintritt einer Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter ist

dabei nicht von Belang. Es reicht „die Geeignetheit des Verhaltens wegen der Not-wendigkeit der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Pflichtwidrigkeit für den

Soldaten bei der dienstrechtlichen Beurteilung als Verletzung der außerdienstlichen

Wohlverhaltenspflicht aus.“ Bornemann, a. a. O., 61

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⁵² Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4 f.

⁵³ Vgl. dazu v. Lepel, NZWehrr 1975, 165 ff.

⁵⁴ BVerwGE 86, 136

⁵⁵ BVerwG, NZWehrr 1971, 31

⁵⁶ BVerwG, NZWehrr 1972, 152; BverwGE 53, 208 und 223

⁵⁷ BverwGE 73, 66, 68

⁵⁸ s. Anm. 53

⁵⁹ Bornemann, Rechte und Pflichten des Soldaten, 75

⁶⁰ Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4

⁶¹ Vgl. Bornemann, a. a. O., 50 f.

⁶² BVerwG NZWehrr 1972, 148 ff., zitiert in Bornemann, Rechte und Pflichten des

Soldaten, 51

⁶³ Bornemann, a. a. O., 52

⁶⁴ Anm.: Vgl. dazu die Ausführungen zu § 17 SG. Fehlverhalten soll im weiteren als

ein Verstoß gegen die soldatischen Wohlverhaltenspflichten definiert werden.

⁶⁵ § 2 Abs. 2 BSchutzG: Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist jedes vorsätzliche,

sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz ve r-letzt. Dazu gehören

1. sexuelle Handlungen und Verhaltensweisen, die nach den strafgesetzlichen Vor-

schriften unter Strafe gestellt sind, sowie

2. sonstige sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte

körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtba-

res Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von den Betroffenen er-

kennbar abgelehnt werden

⁶⁶ Anm: Vor der Verabschiedung des BSchutzG 1994 wurde sexuell motiviertes

Fehlverhalten stets als eine Verletzung der Achtungspflicht von Würde und Ehre

angesehen. In der neueren Rechtsprechung wird eindeutig auf das BSchutzG Bezug

genommen, so in BVerwG NZWehrr 1999, 250

⁶⁷ Vgl. die Ausführungen zu § 10 Abs 1 SG

⁶⁸ Vgl. dazu auch die Ausführungen zu § 17 Abs. 2 Satz 1 SG sowie BMVg - GenIn

- FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 4

⁶⁹ Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, 3

⁷⁰ BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09

⁷¹ Vgl. Anm. 41

⁷² FAZ, Homosexueller darf nicht ausbilden, 01.09.99, 7, vgl. dazu auch die Argu-

mentation des BMVg im Prozeß W. BUZAN vs. Bundesrepublik Deutschland vor

dem VG Lüneburg, Urteil vom 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷³ Vgl. Zusammenfassung der Klageerwiderung BMVg im Urteil VG Lüneburg vom

03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷⁴ a. a. O

⁷⁵ Anm.: Regelmäßig auf Dienstposten, auf denen der Betroffene nicht mehr unmit-

telbarer Vorgesetzter von Soldaten nach § 1 VorgV war

⁷⁶ BVerwG NZWehrr 1998, 164 f.

⁷⁷ Vgl. dazu die in Anlage 2 vorliegende Abschrift des Anschreibens BMVg an den

betroffenen Soldaten. Diese wurde freundlicherweise vom Betroffenen selbst über

seine Internetseite (http://www.winfriedstecher.de/ ) zur Verfügung gestellt

⁷⁸ VG Hamburg, Urteil v. 26.11.1997 - Az 12 VG 5657/95, zitiert in VG Lüneburg,

Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁷⁹ VG Lüneburg, Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁸⁰ Vgl. dazu die Ausführungen zu Art. 3 Abs. 1 GG

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⁸¹ Vgl. dazu auch die in Anlage 3 vorliegende Umfrage der Gesellschaft für Sozial-

forschung und statistische Analysen (FORSA) zur Fragestellung „Sollten Homose-

xuelle Dienst bei der Bundeswehr tun dürfen“ aus dem Jahr 1999

⁸² Vgl. dazu auch Maunz/Dürig/Herzog, GG-Kommentar Bd. III, Art. 33 Rdn 21, zitiert

in VG Lüneburg, Urteil v. 03.06.1999, Az 1 A 141/97

⁸³ Vgl. FAZ, Homosexueller darf Berufssoldat werden, 12.07.2000, 1

⁸⁴ aus EGMR Az 31417/96, 32377/96, 33985/96; 33986/96 v. 27.09.1999

⁸⁵ EGMR Az 33985/96; 33986/96 v. 27.09.1999

⁸⁶ EGMR, a.a.O

⁸⁷ Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte

⁸⁸ Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“, Fn 2 + 4

⁸⁹ Anm.: Bei Vorgesetzten i. d. R. immer

⁹⁰ GMBl 1988, 30

⁹¹ BVerwGE 83, 90, 94; 81, 258, 263/264

⁹² Anm.: Zum Vorwurf der Erpreßbarkeit wg. homosexueller Orientierung vgl. Fn 3

⁹³ Vgl. dazu die Ausführungen im Abschnitt „Übernahmeverfahren zum Berufssolda-

ten“

⁹⁴ Vgl. BVerwGE 83, 90, 94/95

⁹⁵ Vgl. EGMR Az 31417/96, 32377/96, 33985/96; 33986/96

⁹⁶ Vgl. Art. 8 Abs 2 EMRK

⁹⁷ Vgl. Anm. 3

⁹⁸ Vgl. § 13 SG

⁹⁹ Vgl. BMVg - GenIn - FüS I 4 - Az 35-04-09 „Umgang mit Sexualität“

¹⁰⁰ d.h. Führer, Ausbilder und Erzieher ihm direkt unterstellter Soldaten (Unmittelba-

rer Vorgesetzter nach § 1 VVO)

¹⁰¹ Anm.: Noch Ende 1999 wurde seitens BMVg gegen das Urteil des VG Lüneburg

Az 1 A 141/97, das die Ablehnung eines homosexuellen Unteroffiziers zum Berufs-

soldaten für nicht rechtmäßig erklärte Berufung eingelegt.

¹⁰² Anm.: so Art. 10 Abs. 2 Landesverfassung Berlin:

„Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, sei-

ner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder

politischen Anschauungen oder seiner sexuellen Identität benachteiligt oder bevor-

zugt werden.“ Ähnliche Formulierungen auch in Brandenburg und Thüringen

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