Die Betrachtung des Mantelkaufs unter rechtlichen Gesichtspunkten

Inhaltsübersicht

  Seite  

Inhaltsverzeichnis.....................................................................................II

  Abkürzungsverzeichnis...........................................................................VI  

  Literaturverzeichnis.................................................................................IX  

  A Einleitung  1

  I Bestimmung des Begriffs Mantelkauf  1

1.  Mantelverwendung  1

2.  Vorratsgründung  2

  a) Offene Vorratsgründung  2

  b) Verdeckte Vorratsgründung  3

  II Motive einer Mantelverwendung  3

1.  Kostengründe  3

2.  Zeitersparnis und Risikovermeidung  4

3.  Steuerliche Aspekte  5

4.  Sonstige Motive  6

  III Bedeutung des Mantelkaufs in der Unternehmenspraxis  7

1.  Allgemeine Bedeutung  7

2.  Mantelverwendung bei Personengesellschaften  8

3.  Börsengang durch Mantelkauf  9

  a) Vorbemerkung  9

  b) Ablauf des indirekten Börsengangs  10

  c) Vor- und Nachteile  11

  B Merkmale der Mantelverwendung  13

  I Gesellschafterwechsel und Geschäftsführerwechsel  13

  II Ausschließliche Verwendung der Rechtsform  14

  III Wechsel der Branche und des Unternehmensgegenstandes  15

  IV Unternehmenslosigkeit  16

  II  

  V Vermögenslosigkeit  17

1.  Begriffsbestimmung  17

2.  Verwertbare Aktiva  17

3.  Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit  18

  VI Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile und Verlegung des  

  satzungsmäßigen Sitzes  19

  VII Abgrenzung zwischen Unternehmensfortführung und  

  Mantelverwendung  20

  C Wirksamkeit der beteiligten Rechtsgeschäfte  21

  I Arten der Rechtsgeschäfte  21

1.  Anteilskauf und Anteilsübertragung  22

2.  Fortsetzungsbeschluß und Satzungsänderung  22

  II Nichtigkeit nach 138 I BGB  24

  III Nichtigkeit nach 134 BGB  25

1.  Scheingeschäft  26

2.  Umgehung der Gründungsvorschriften  27

3.  Verstoß gegen 23 HGB  29

4.  Nichtigkeit aus 75 GmbHG  30

  D Kapitalaufbringungspflicht der Mantelverwender  31

  I Kapitalaufbringungspflichten bei Neugründung  31

1.  Vorbemerkung zur Neugründung  31

2.  Stammkapital und Stammeinlage  32

3.  Voraussetzungen für die Eintragung in das Handelsregister  32

4.  Versicherung der Geschäftsführer  33

  II Erneute Kapitalaufbringungspflicht bei Mantelverwendung  33

1.  Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften  34

  a) Vorliegen einer Regelungslücke  35

  aa) Erstmaliger Erwerb der Haftungsbeschränkung  36

  bb) Sinn und Zweck der Vorschriften  37

  b) Unverzichtbare Merkmale für die Bejahung einer  

  Mantelverwendung  38

2.  Umfang der Kapitalaufbringungspflicht  39

  III  

  a) Umfang im engeren Sinne  39

  b) Ausgleich von Altverbindlichkeiten  40

  c) Erfüllung der erneuten Kapitalaufbringungspflicht  42

  d) Zeitpunkt der Beseitigung der Unterdeckung und Verjährung  43

  III Kapitalaufbringungspflicht bei Vorratsgründung  45

  IV Ausblick  46

  V Registergerichtliche Prüfung  47

1.  Eintragungspflichten bei Neugründung  47

2.  Eintragungspflichten bei Mantelverwendung und  

  Vorratsgründung  48

3.  Registergerichtliche Kontrolle bei Mantelverwendung  49

  a) Notwendigkeit  49

  b) Entbehrlichkeit  50

  c) Registergerichtliche Praxis  51

  aa) Möglichkeiten der registergerichtlichen Kontrolle  51

  bb) Mangelnde Erkennbarkeit der Mantelverwendung  53

  cc) Fazit  54

  E Haftung der Mantelverwender  55

  I Differenzhaftung  55

1.  Begriffsbestimmung  55

2.  Differenzhaftung bei Neugründung  56

3.  Differenzhaftung bei Mantelverwendung  56

  a) Zeitpunkt der Eintragung der Satzungsänderung  57

  b) Zeitpunkt des Beginns der neuen unternehmerischen Tätigkeit  57

4.  Fazit  58

  II Handelndenhaftung  59

1.  Begriffsbestimmung  59

2.  Handelndenhaftung bei Neugründung  59

3.  Handelndenhaftung bei Mantelverwendung  60

  a) Haftungszeitraum und dessen Übertragung auf die  

  Mantelverwendung  61

  IV  

  b) Funktionen der Handelndenhaftung und deren Übertragung auf  

  die Mantelverwendung  62

  aa) Sicherungsfunktion  62

  bb) Druckfunktion  63

  cc) Ausgleichsfunktion  63

  dd) Fazit  64

  c) Handelndenhaftung bei Vorratsgründung  65

  III Durchgriffshaftung  66

1.  Begriffsbestimmung  66

2.  Durchgriffshaftung bei Neugründung  66

3.  Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung bei  

  Mantelverwendung  67

  IV Weitere Haftungstatbestände und deren Anwendbarkeit auf die  

  Mantelverwendung  69

1.  Sorgfaltshaftung  69

2.  Haftung aus 826 BGB  70

3.  Haftung des Vertreters aus 179 I BGB  71

4.  Gründerhaftung  72

5.  Ausfallhaftung  73

6.  Fazit  73

  F Gewährleistung beim Mantelkauf  74

  I Mögliche Leistungsstörungen  74

  II Mantelkauf vs Unternehmenskauf  74

  III Rechtskauf vs Sachkauf  75

  IV Konsequenz für den Mantelkauf  75

  V Haftung des Verkäufers bei Rechtskauf  76

1.  Haftung nach altem Schuldrecht  76

2.  Haftung nach neuem Schuldrecht  77

3.  Fazit  78

  G Schlußbetrachtung  79

  V  

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht

Abs. Absatz

a. F. alte Fassung

AG Aktiengesellschaft

AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen

AktG. Aktiengesetz

AmtsG Amtsgericht

Anh. Anhang

Anm. Anmerkung

Art. Artikel

Aufl. Auflage

BAG Bundesarbeitsgericht

BayObLG Bayerisches Oberlandesgericht

BB Betriebs-Berater (Zeitschrift)

Bd. Band

Beschl. Beschluß

best. bestimmte

BFH Bundesfinanzhof

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BSG Bundessozialgericht

bzw. beziehungsweise

ca. cirka

c.i.c. culpa in contrahendo

DAX Deutscher Aktienindex

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

d.h. das heißt

DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Einl. Einleitung

einschl. einschließlich

entspr. entsprechend

EStG Einkommensteuergesetz

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

e.V. eingetragener Verein

evtl. eventuell

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EwiR Entscheidungen zum Wirtsachaftsrecht (Zeitschrift)

f. folgende

VI

FB Finanzbetrieb (Zeitschrift)

ff. fort folgende

FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-

barkeit

GewStG Gewerbesteuergesetz

GG Grundgesetz

ggf. gegebenenfalls

GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haf-

tung

GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

HGB Handelsgesetzbuch

h. M. herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber

IAS International Accounting Standards

i.d.R. in der Regel

IPO Initial Public Offering

i.S.v. im Sinne von

i.V.m. in Verbindung mit

KStG Körperschaftsteuergesetz

LG Landgericht

lt. Laut

m. mit

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

min. mindestens

Mio. Millionen

MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Zeitschrift)

n. F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport

NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungs-

praxis

Nr. Nummer

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

o.g. oben genannte

OHG offene Handelsgesellschaft

OLG Oberlandesgericht

RL Richtlinie

VII

Rn. Randnummer

S. Seite

sog. so genannte

StGB Strafgesetzbuch

u.a. unter anderem

Überbl. Überblick

UmwG Umwandlungsgesetz

Urt. Urteil

USA United States of America

US-GAAP United States Generally Accepted Accounting Principles

u.U. unter Umständen

v. vom

VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz

VO Verordnung

WM Wertpapiermitteilungen: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bank-

recht

WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

z.B. zum Beispiel

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

VIII

Literaturverzeichnis

Kommentare

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IX

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Zwissler, Thomas: Umgründung statt Neugründung: Überlegungen zum Einsatz von Vorratsgesellschaften, in: GmbH-Rundschau (GmbHR) 16/1999, S. 856-857

XIV

Einleitung

A. Einleitung

I. Bestimmung des Begriffs „Mantelkauf“ Mantelkauf ist die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer Gesell-

schaft, die ihrem Geschäftsbetrieb nicht mehr nachgeht und nicht mehr

über nennenswertes Gesellschaftsvermögen verfügt. Sie ist aber mangels

Löschung im Handelsregister noch als juristische Person existent. 1 Der Begriff ist gesetzlich nicht geregelt sondern durch Rechtsprechung ent-

wickelt worden. Danach ist ein Gesellschaftsmantel eine:

• durch Geschäftsanteile oder Aktien verkörperte

äußere Rechtsform

• einer juristischen Person

• die in Ermangelung eines von ihr noch betrie-

benen Unternehmens

• wegen Vermögenslosigkeit

• keine wirtschaftliche Bedeutung mehr hat. 2 Der wirtschaftlich zu beurteilende Begriff „Mantel“ stellt die äußere Rechts-

form einer Gesellschaft dar und ist zu trennen von deren Inhalt, dem Un-

ternehmen. 3

1. Mantelverwendung

Mantelverwendung ist ein aus mehreren Rechtsakten bestehender Vor-

gang mit dem Ziel, in Form einer Kapitalgesellschaft am Markt aufzutreten

ohne eine neue Gesellschaft zu gründen. 4 Durch Mantelkauf werden sämt- liche Geschäftsanteile an einer inaktiven oder wirtschaftlich gescheiterten

Kapitalgesellschaft übertragen, um einem neuen Unternehmenszweck

nachzugehen. Es wird dabei das vorhandene Rechtskleid dieser Kapital-

1 Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 27

2 Klunzinger: Grundzüge des Gesellschaftsrechts, S. 247

3 Kober, S. 15; Meller-Hannich, ZIP 2000, 345, 346

4 Heerma, S. 159

1

Einleitung

gesellschaft verwendet. 5 Nach dem Anteilserwerb werden i.d.R. umfang- reiche Satzungsänderungen vorgenommen. Gesellschaften, die früher zwar ein Unternehmen führten, jetzt aber nicht mehr aktiv sind, werden

also wiederbelebt. 6 Dies kann aber auch durch die bisherigen Gesellschaf- ter erfolgen ohne dass Anteile verkauft und abgetreten werden. Man

spricht in diesem Fall von Mantelverwendung in sonstiger Weise. 7

2. Vorratsgründung

Vorratsgründung ist die Gründung einer GmbH oder AG bei der zum Zeit- punkt der Gründung der Unternehmenszweck noch nicht feststeht. Mitun- ter ist auch noch nicht vereinbart, wann der Unternehmenszweck verwirk-

licht werden soll. 8 Es wird also eine Kapitalgesellschaft errichtet, mit dem Ziel, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand in absehbarer Zeit nicht zu betreiben. Die Vorratsphase endet, wenn die Gesellschaft ihren

angedachten Unternehmensgegenstand verwirklicht. 9 Die üblichen Anlauf- und Vorlaufzeiten werden nicht berücksichtigt. Motiv ist die sofortige Ver- fügbarkeit der juristischen Person. Vorratsgesellschaften werden von Wirt- schaftsunternehmen, Notaren oder großen Anwaltskanzleien bereitgehal-

ten. 10 Je nachdem, ob der Gesellschaftsvertrag den Vorratscharakter der Gründung erkennen läßt, unterscheidet man in offene oder verdeckte Vor-

ratsgründung. 11

a) Offene Vorratsgründung Zwar haben auch hier die Gründer nicht die konkrete Absicht, in absehba- rer Zeit in einer bestimmten Weise am Geschäftsverkehr teilzunehmen, jedoch ist der gesellschaftsvertragliche Gegenstand des Unternehmens

5 Lutter/Hommelhoff, § 3, Rn. 8

6 Grunewald: Gesellschaftsrecht, S. 327 7 Kantak, S. 18; Peters, S. 1; Heerma, S. 3 8 Kraft, S. 322; Hüffer: AktG, § 23, Rn. 26 9 Ahrens, DB 1998, 1069, 1070 10 Ulmer, in: Hachenburg/Ulmer, § 3, Rn. 30 11 Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 18

2

Einleitung

die Verwaltung eigenen Vermögens bzw. Verwaltung eigener Einlagen. 12 Dies ist eine deutliche Klarstellung des Vorratszwecks, der als Verbands- zweck hinreichend anerkannt ist. Zur Wirksamkeit der offenen Vorrats- gründung und Eintragung in das Handelsregister bedarf es also der Offen- legung des Vorratscharakters. Dies verbessert die Erkennbarkeit der spä-

teren Mantelverwendung und damit die registergerichtliche Kontrolle. 13 Die Vorratsgesellschaft erfüllt mithin den Zweck auf Vorrat gehalten zu werden und bei Bedarf als juristische Person zur Verfügung zu stehen.

b) Verdeckte Vorratsgründung Der Unternehmenszweck bei der verdeckten Vorratsgründung ist fiktiv. Er soll in absehbarer Zeit nicht ernsthaft verfolgt werden. Der wirkliche Un- ternehmensgegenstand, die Verwaltung eigenen Vermögens, ist im Ge-

sellschaftsvertrag nicht genannt. 14 Ob eine solche Gründung wirksam ist, wird noch zu untersuchen sein.

II. Motive einer Mantelverwendung

Die wirtschaftliche Betätigung in Form einer Kapitalgesellschaft könnte auch durch eine Neugründung erfolgen. Die folgenden Gründe sprechen jedoch für eine Mantelverwendung. Dabei muß der Preis für den Erwerb des Mantels mit den einzusparenden Kosten in Verhältnis gesetzt werden. Die Motive für eine Mantelverwendung haben sich im Laufe der Zeit immer wieder gewandelt, hier sollen nur die heute noch bedeutsamen Gründe dargestellt werden.

1. Kostengründe

Ziel einer Mantelverwendung ist es, Gründungskosten wie z.B. Notar- kosten, Kosten für Handelsregistereintragung, Kosten für Bekannt-

12 Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 20

13 BGH, Urt. v. 16.3.1992, in: BGHZ 117, 323, 336

14 Emmerich, in: Scholz, § 3, Rn. 20

3

Einleitung

machung, Beraterkosten für Rechtsanwälte, Prüfungskosten für Steuerbe- rater einzusparen. Ob die Aufbringung der Stammeinlage unterbleiben kann, wird noch zu untersuchen sein.

Die Mehrheit der Autoren 15 führt als Motiv die Einsparung von Notar- und Gerichtskosten an. Eine Aufschlüsselung von Heerma aber zeigt, dass der Unterschied zwischen Neugründung und Mantelverwendung nur marginal ist. 16 Deshalb werden i.d.R. die nachfolgend genannten weiteren Motive für die Verwendung eines Gesellschaftsmantels ausschlaggebend sein. Bei der Rechtsform einer AG wollen die Mantelverwender selbstverständ- lich die Börsenzulassung übernehmen. So betragen die Aufwendungen für einen herkömmlichen Börsengang ca. EUR 25 Mio., für einen indirekten Börsengang jedoch nur ca. 8,5% des effektiven Emissionsvolumens. 17 Außerdem werden u.U. die Kosten für eine Umwandlung in eine AG ein- gespart. Weitere Einzelheiten zum Börsengang durch eine Mantelgesell- schaft werden im weiteren behandelt.

2. Zeitersparnis und Risikovermeidung

Das Eintragungsverfahren bei Neugründung einer GmbH kann mehrere Monate betragen. Ein Durchlaufen dieses zeitaufwendigen Gründungsver- fahrens und die Erbringung der erforderlichen Unterlagen zur Anmeldung lt. § 8 GmbHG bzw. § 23 AktG ist im Falle einer Mantelverwendung nicht erforderlich. Dann hat das Registergericht nur die Satzungsänderung zu prüfen, was weniger Zeit in Anspruch nimmt. 18 Dadurch können sich u.U. Wettbewerbsvorteile gegenüber Mitbewerbern ergeben. 19 Der große Zeit- aufwand einer Neugründung ist für die Gründer kaum akzeptabel, zumal sie erst durch die Eintragung ins Handelsregister die Haftungsbeschrän- kung erlangen. Das Bedürfnis, einen Zeitverlust zu vermeiden, ist wirt- schaftlich durchaus anzuerkennen. Auch wenn sie bestrebt sind, die Ein-

15 u.a. Lutter/Hommelhoff, § 3, Rn. 8; Kober, S. 11; Meyding, S. 5

16 Heerma, S. 9 f.

17 Nadler, FB 2001, 38, 40

18 Zwissler, GmbHR 1999, 856, 857

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Einleitung

tragung so schnell wie möglich zu erreichen, können sie das registerge- richtliche Verfahren nicht beeinflussen und müssen während dieser Zeit ein finanzielles Risiko eingehen. 20 Denn bei einer Neugründung unterlie- gen die Gesellschafter bestimmten Haftungstatbeständen lt. § 11 II GmbHG und § 41 I 2 AktG, wenn sie vor der Eintragung der Gesellschaft die Geschäftsaktivitäten aufnehmen. Bei Verwendung einer Mantelgesell- schaft ist die Gesellschaft bereits eingetragen, die juristische Person be- reits entstanden. Damit besteht nicht mehr das Risiko einer Vorgesell- schaft. Ziel der Mantelverwender ist mithin die sofortige Nutzung eines haftungsbeschränkten Rechtsträgers. Einzelheiten zur Haftung folgen in Kapitel E.

3. Steuerliche Aspekte

Das Motiv der Steuereinsparung hatte bis 1990 eine große Bedeutung. Bis dahin war es möglich, Verluste der inaktiven Gesellschaft mit zukünftigen Gewinnen zu verrechnen. Diesen Verlustvortrag konnte die Gesellschaft im Folgejahr wie eine Sonderausgabe vom Gesamtbetrag der Einkünfte abziehen. Als Voraussetzung für einen Verlustvortrag verlangt § 8 IV KStG jetzt neben der rechtlichen auch die wirtschaftliche Identität. 21 Die Gesell- schaft, die den Verlust nutzen will, muß mit der Gesellschaft, die den Ver- lust erlitten hat, wirtschaftlich identisch sein. Wirtschaftliche Identität wird lt. § 8 IV 2 KStG durch die Tatbestandsmerkmale:

• Einstellung des Geschäftsbetriebes

• Übertragung der Anteile zu mehr als 1/2

• Ausstattung mit neuem Betriebsvermögen

• Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes beurteilt. Hierbei ist die Abgrenzung zur Sanierung jedoch schwierig. Das Verbot ergab sich aus der ständigen Rechtsprechung des BFH, denn die- ser konnte weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 19 Keller, DZWiR 1998, 230, 231

20 Kober, S. 9 f.

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