Inhaltsverzeichnis II

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsverzeichnis   II

Literaturverzeichnis   VIII

Materialien   XII

Abk  ürzungsverzeichnis.  XIII

Einleitung   1

ERSTER  TEIL: GRUNDLAGEN.  2

  § 1 Grundlagen der Informationsversorgung.  2

I.  Spannungsverhältnis beim Unternehmenskauf  2

A.  Informationsbedürfnis des potenziellen Erwerbers  2

B.  Geheimhaltung und Verschwiegenheit  3

1.  Geheimsphäre des Unternehmens  3

2.  Geheimnis als Bestandteil der Geheimhaltung  4

3.  Geheimhaltung und Verschwiegenheit  4

II.  Informationsaustritt mittels Due Diligence.  5

  § 2 Gewährung einer Due Diligence  7

I.  Vorbemerkungen  7

II.  Gesellschaftsrechtliche Grundlagen  7

A.  Allgemeine Zulässigkeit der Offenlegung  7

B.  Informationelle Zuständigkeit und Beschlussfassung  7

1.  Relative Geschäftsgeheimnisse.  8

a.  Verwaltungsrat und nicht Generalversammlung.  8

b.  Verwaltungsratsausschüsse und Geschäftsleitung?  9

2.  Absolute Geschäftsgeheimnisse.  10

C.  Ermessensentscheid des Verwaltungsrates.  10

1.  Gesellschaftsrechtliche Pflichten  11

a.  Wahrung des Gesellschaftsinteresses  11

b.  Gleichbehandlungsgebot  12

c.  Sorgfaltspflicht.  12

2.  Entscheide im Besonderen  13

Inhaltsverzeichnis III

ZWEITER  TEIL: RECHT AUF INFORMATION  14

  § 3 Gesellschaftsrechtliches.  14

I.  Vorbemerkungen  14

II.  Auskunfts- und Einsichtsrecht.  15

A.  Übersicht über das Auskunftsrecht.  15

B.  Übersicht über das Einsichtsrecht  16

C.  Bezug zur Due Diligence  16

D.  Erweitertes Auskunftsrecht der Generalversammlung?  17

III.  Verantwortlickeitsklage  17

IV.  Abberufung des Verwaltungsrates  18

V.  Ergebnis.  18

  § 4 Vertragliches  20

I.  Vertragliche Gewährungspflichten  20

II.  Aufklärungspflicht.  20

A.  Allgemeines  21

1.  Vorvertragliche Aufklärungspflicht  21

2.  Rechtslage nach Vertragsschluss.  22

B.  Bezug zur Due Diligence  22

III.  Ergebnis.  23

  § 5 Kotierungsrechtliches  24

I.  Kapitalmarktrechtliche Informationsmöglichkeiten  24

A.  Übersicht  24

B.  Bezug zur Due Diligence  26

C.  Due Diligence und Ad-hoc Publizität im Besonderen  27

II.  Übernahmerechtliche Gleichbehandlung  28

A.  Umfang der Gleichbehandlungspflicht.  29

1.  In persönlicher Hinsicht  29

a.  Allgemeines.  29

b.  Praxis der Übernahmekommission  30

c.  Würdigung der Praxis.  30

2.  In zeitlicher Hinsicht.  31

3.  In sachlicher Hinsicht  32

Inhaltsverzeichnis IV

B.  Zulässigkeit der Ungleichbehandlung.  33

1.  Zuständigkeit der UEK.  34

2.  Voraussetzungen.  34

a.  Überwiegendes Gesellschaftsinteresse  34

b.  Bestimmtheit des Umfangs  35

C.  Rechtsvergleichendes  35

1.  Einführung  35

2.  Rechtsvergleich  36

a.  England  36

b.  Deutschland  37

3.  Ergebnis und Würdigung  37

III.  Gewährungspflicht aus Treu und Glauben.  38

IV.  Ergebnis.  39

DRITTER  TEIL: AUSGEWÄHLTE RECHTSFRAGEN  41

  § 6 Due Diligence als Käuferobliegenheit?  41

I.  Einführung  41

II.  Kaufrechtliche Grundlagen  41

A.  Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit.  41

B.  Sorgfaltsmassstab  42

C.  Wirkung von Zusicherungen  42

III.  Ergebnis.  43

  § 7 Auslöser von Insidergeschäften?  44

I.  Einführung  44

II.  Insidertatbestand  44

A.  Allgemeines  44

B.  Insiderfähige Tatsache  45

1.  Begriff der Tatsache  45

2.  Bezug zu Wertschriften.  46

3.  Vertraulichkeit  46

4.  Voraussehbare Kursrelevanz  47

5.  Bestimmte Art und Qualität  47

a  Emission von Beteiligungsrechten  48

Inhaltsverzeichnis V

b.  Unternehmensverbindung  48

c.  Ähnlicher Sachverhalt mit vergleichbarer Tragweite  49

6.  Zusammenspiel mit Tatsachen im Sinne von Art. 72 KR.  49

C.  Subjektiver Tatbestand.  50

D.  Bezug zur Due Diligence  51

III.  Geplante Unternehmensverbindung  52

IV.  Tippnehmertatbestand  53

A.  Allgemeines  53

B.  Subjektiver Tatbestand.  54

C.  Bezug zur Due Diligence  54

V.  Ergebnis.  55

Schlussbetrachtung   56

Selbst  ändigkeitserklärung  58

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Materialien XII

Materialien

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2007; Ad hoc-Publizitäts-Richtlinie SWX

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Insiderge-schäfte) vom 1. Mai 1985, BBl 1985 I 69; zit. Botschaft 1985

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Insiderge-schäfte) vom 8. Dezember 2006, BBl 2007 I 439; zit. Botschaft 2006

Empfehlung der Übernahmekommission vom 14. November 2006 i.S. SIG Holding

AG; zit. UEK-Empfehlung III i.S. SIG Holding AG

Empfehlung der Übernahmekommission vom 26. Oktober 2006 i.S. SIG Holding AG;

zit. UEK-Empfehlung I i.S. SIG Holding AG

Empfehlung der Übernahmekommission vom 11. August 2000 i.S. Intersport PSC

Holding AG; zit. UEK-Empfehlung i.S. Intersport PSC Holding AG

Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 20. Dezember 2006 i.S.

SIG Holding AG; zit. EBK-Verfügung i.S. SIG Holding AG

Abkürzungsverzeichnis XIII

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel A. Auflage Ausg. Ausgabe Amtl. Bull. Amtliches Bulletin

BankG

BBl Bundesblatt Bd. Band

BEHG

BGer Eidgenössisches Bundesgericht BGE Entscheidungen des Eidgenössischen Bundesgerichts City Code The City Code on Takeovers and Mergers, 8. A. vom 20. Mai 2007 Diss. Dissertation et al. et alii = und weitere E. Erwägung EBK Eidgenössische Bankenkommission f. und folgende Seite / Note, folgender Artikel ff. und folgende Seiten / Noten / Artikel FN Fussnote FS Festschrift

FusG

GV Generalversammlung

GesKR

Hrsg. HerausgeberIn HRV Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411) h.L. herrschende Lehre i.c. in casu = im vorliegenden Fall i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne i.S. in Sachen; im Sinne (des, der) i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel

Abkürzungsverzeichnis XIV

KR

lit. litera / Buchstabe m.w.H. mit weiteren Hinweisen M&A Mergers & Aquisitions N Note / Randnote

OR

S. Seite s. siehe SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SWX Swiss Exchange / Schweizer Börse in Zürich StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) SnA Schriften zum neuen Aktienrecht SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht usw. und so weiter u.a. unter anderem / anderen u.U. unter Umständen

UEV-UEK

UEK Übernahmekommission, Bundesbehörde seit dem 24. März 1995 vgl. vergleiche VR Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht

Einleitung 1

Einleitung

Unter dem aus der angloamerikanischen Rechtspraxis stammenden Begriff der Due Diligence bei Unternehmenskäufen versteht man grundsätzlich die organisierte und institutionalisierte Überprüfung des zu erwerbenden Unternehmens oder Unternehmensteils ¹ . Dieses Verständnis einer Due Diligence bildet denn auch Gegenstand vorliegender Arbeit. Ziel ist es, die rechtlichen Aspekte bezüglich der Informations-versorgung anlässlich eines Share Deals oder eines Asset Deals bei einer AG aufzuzeigen und das rechtliche Umfeld einer Due Diligence darzustellen.

Im ersten Teil wird das Spannungsverhältnis zwischen Käufer- und Verkäuferinteressen dargestellt und die Grundlagen für die Gewährung einer Due Diligence behandelt.

Im zweiten Teil werden die rechtlichen Grenzen der Informationsversorgung anlässlich eines Unternehmenskaufes ausgelotet. Es soll aufgezeigt werden unter welchen Voraussetzungen und inwieweit der Käufer ein Recht auf Information hat und gegebenenfalls wie diese Rechte in sachlicher Hinsicht einen Bezug zur Due Diligence aufweisen.

Im dritten Teil wird schliesslich ausgewählten Rechtsfragen nachgegangen, welche einen Einfluss auf die Due Diligence haben können.

¹ VISCHER, 228; HÖHN, 1.

Grundlagen der Informationsversorgung 2

ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN

§ 1 Grundlagen der Informationsversorgung

I. Spannungsverhältnis beim Unternehmenskauf

In der Vorphase und selbst beim Abschluss eines Unternehmenskaufs, sei dieser als Share Deal oder Asset Deal ausgestaltet, bestehen grundsätzlich immer erhebliche Informationsasymmetrien zwischen den beteiligten Parteien ² . Im Folgenden sollen nun die unterschiedlichen Interessen dargestellt werden, welche die Grundlage für das Spannungsverhältnis bilden. Auf der einen Seite ist das Informationsbedürfnis des potentiellen Käufers und auf der anderen Seite das Interesse der Gesellschaft an Geheimhaltung und Verschwiegenheit.

A. Informationsbedürfnis des potenziellen Erwerbers

Die öffentlich zugänglichen Informationen ³ über eine Zielgesellschaft reichen vielfach nicht, um einen fundierten Kaufentscheid zu fällen ⁴ . Vielmehr benötigt der potenzielle Erwerber gerade bei einem solchen meist sehr kostenintensiven und umfangreichen Unterfangen weitere sensitive Unternehmensinformationen. Insbesondere möchte er wissen, ob das Übernahmeobjekt tatsächlich in seine Strategie passt, und ob möglicherweise gewisse Risiken wie beispielsweise hängige Rechtsstreitigkeiten mit Dritten bestehen ⁵ . Auch für die Strukturierung eines öffentlichen Übernahmeangebots und eine adäquate Festsetzung des Angebotspreises sind weitergehende Informationen i.d.R. nicht wegzudenken ⁶ . Nicht zuletzt ist ein sorgfältiger Kaufentscheid auch für allfällige haftungsrechtliche Folgen von grosser Bedeutung. Denn die Durchführung der Due Diligence ist mittlerweile derart zum Standard geworden, dass die Organe der kaufenden Gesellschaft u.U. entgegen ihrer Sorgfaltspflicht handeln, wenn sie ihren Kaufentscheid nicht von den Ergebnissen einer Due Diligence abhängig

² Vgl. SCHENKER, Due Diligence, 211; HOCH CLASSEN/HSU/ROTH PELLANDA, 324.

³ Zu nennen seien etwa folgende Informationsmöglichkeiten: Statuten, Handelregisterauszug, Betreibungsregisterauszug bei glaubhaft gemachtem Interesse, ebenso Einsicht ins Grundbuch; bei kotierten Unternehmen ergeben sich weitere Informationsmöglichkeiten, dazu hinten § 5 I. A.

⁴ Vgl. HOCH CLASSEN/HSU/ROTH PELLANDA, 324.

⁵ Vgl. TSCHÄNI, Kap. 2 N 20 m.w.H.

⁶ Vgl. ROMERIO/GERHARD, 3.