2

Literaturverzeichnis:

1. Aktiengesetz

Band II

Kommentar von

Ernst Geßler

Wolfgang Hefermehl Ulrich Eckardt Bruno Kropff Verlag Franz Vahlen München 1973, 1974 Zitiert als: Geßler oder Hefermehl

2. Aktiengesetz

Erläutert von Uwe Hüffer

3. Auflage

C.H. Beck`sche Verlagsbuchhandlung München 1997 Zitiert als: Hüffer

3. Bihr, Dietrich

Due Diligence: Geschäftsführungsorgane im Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterinteressen

BB 1998, 1198

Zitiert als: Bihr

4. Bitter, Christian von

Das Informationsrecht der GmbH-Gesellschafter in §§ 51 a, 51 b GmbHG

ZIP 1981, 825

Zitiert als: Bitter

5. GmbH-Gesetz

Kommentar

Lutter, Marcus

Hommelhoff, Peter 12. Auflage Verlag Dr. Otto Schmidt KG Köln 1987 Zitiert als: Lutter/Hommelhoff

3

6. Götze, Cornelius

Auskunftserteilung durch GmbH-Geschäftsführer im Rahmen der Due Diligence beim Beteiligungserwerb ZGR 1999, 202 Zitiert als: Götze

7. Grunewald, Barbara

Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters nach neuem Recht

ZHR 1982, 211 Zitiert als: Grunewald

8. Hoffmann-Becking, Michael

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts

Bearbeitet von Georg Wiesner Band IV

2. Auflage Beck Verlag München 1999 Zitiert als: Wiesner

9. Ivens, Michael

Informationsverweigerung gem. § 51 a Abs. 2 GmbHG gegenüber Konkurrentgesellschaftern GmbHR 1989, 273 Zitiert als: Ivens

10. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz

Band II

Bearbeitet von Hans-Joachim Mertens

2. Auflage Heymanns Verlag KG Köln, Berlin, Bonn, München 1988 Zitiert als: Mertens in Kölner Komm.

11. Lutter, Marcus

Due Diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung ZIP 1997, 613 Zitiert als: Lutter

12. Merkt, Hanno

Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf

BB 1995, 1041 Zitiert als: Merkt

4

13. Mertens, Kai

Die Information des Erwerbers einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer Aktiengesellschaft durch deren Vorstand AG 1997, 541 Zitiert als: Mertens

14. Rockholtz, Carsten

Marktwetorientiertes Akquisitionsmanagement

Peter Lang Verlag

Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien 1999 Zitiert als: Rockholtz

15. Roschmann, Christian Frey, Johannes

Geheimhaltungsverpflichtungen der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften bei Unternehmenskäufen AG 1996, 449 Zitiert als: Roschmann/Frey

16. Säcker, Franz Jürgen

Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder

NJW 1986, 803 Zitiert als: Säcker

17. Schander, Albert A. Posten, Olaf H.

Zu den Organpflichten bei Unternehmensübernahmen

ZIP 1997, 1534 Zitiert als: Schander/Posten

18. Schmidt-Diemitz

Pakethandel und das Weitergabeverbot von Insiderwissen

DB 1996, 1809 Zitiert als: Schmidt-Diemitz

19. Semler, Johannes

Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft

2. Auflage

Carl Heymanns Verlag KG

Köln, Berlin, Bonn, München 1996

5

Zitiert als: Semler

20. Süßmann, Rainer

Die befugte Weitergabe von Insidertatsachen

AG 1999, 162

Zitiert als: Süßmann

21. Wegen, Gerhard

Due Diligence-Checkliste für den Erwerb einer deutschen Gesellschaft

WiB 1994, 291

Zitiert als: Wegen

22. Ziegler, Ole

„Due Diligence“ im Spannungsfeld zur Geheimhaltungspflicht von Geschäftsführern und Gesellschaftern DStR 2000, 249 Zitiert als: Ziegler

23. Ziemons, Hildegard

Die Weitergabe von Unternehmensinterna an Dritte durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft AG 1999, 492 Zitiert als: Ziemons

6

Gliederung

Einleitung   8

A.  Die Due Diligence  8

I.  Die Due Diligence im Allgemeinen  8

II.  Ziele einer Due Diligence Prüfung.  9

B.  Das Problem  9

I.  Das Aktienrecht  10

1.  Aktienrechtliche Geheimhaltungspflichten  10

a.  Verschwiegenheitspflicht  10

  (1) Gesetzliche Grundlage, § 93 I 2 AktG  10

  (2) Zweck der Verschwiegenheitspflicht  11

  (3) Der Ermessensspielraum des Vorstandes, § 93 I 1 AktG  12

b.  Schranken der Verschwiegenheitspflicht  13

  (1) Veräußerung des gesamten Geschäftsbetriebs  13

  (a) extensive Behandlung der Verschwiegenheitspflicht.  13

  (b) Restriktive Behandlung der Verschwiegenheitspflicht  13

  (c) Die Zustimmung bzw. der Beschluß der Hauptversammlung.  14

  (2) Veräußerung einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer  

Aktiengesellschaft   14

  (a) Das Auskunftsrecht des Aktionärs, § 131 AktG  15

  (b) Das Auskunftsrecht eines Großaktionärs  15

  (c) Interesse der Gesellschaft am Aktionärswechsel.  15

  (d) Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre, § 53 a AktG.  16

  (e) Die Weitergabe nur sektorale Informationen  16

  (3) Das Interesse der Gesellschaft an einer kursschonenden Veräußerung  17

2.  Wertpapierrechtliche Geheimhaltungspflichten  18

a.  Strafbarkeit nach dem Wertpapierhandelsgesetz.  18

b.  Zweck der EG-Insiderrichtlinie.  18

c.  Positionen  19

3.  Maßnahmen zur Risikobegrenzung  19

a.  „Letter of Intent"  19

b)  Vertraulichkeitsvereinbarung.  19

c)  Einschaltung neutraler Fachleute  20

7

d)  „Dataroom“  20

3.  Sanktionen  20

a.  Schadensersatzpflicht, § 93 II 1 AktG.  20

b.  Die Strafbarkeit nach § 404 I Nr. 1 AktG  21

  (1) Zweck des § 404 I Nr. 1 AktG  21

  (2) Tatbestand des § 404 I Nr. 1 AktG.  21

  (a) Täterkreis  21

  (b) Geheimnis.  21

  (c) Offenbaren  21

  (d) Unbefugtheit.  21

II.  Das Recht der GmbH  22

1.  Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH - Gesetzliche Grundlage, § 51 a  

GmbHG   22

a.  Schuldner der Information.  22

b.  Gläubiger der Information.  22

2.  Schranken des Informationsrechtes  23

a.  Die Weitergabe von Informationen an Dritte  23

  (1) „Verwendung zu gesellschaftsfremden Zwecken“  23

  (2) „Interessenidentität von Gesellschaft und Gesellschafter“  24

  (3) Die Weitergabe von Due Diligence-Informationen an Konkurrenten  25

III.  Das Recht der KG  25

C  Zusammenfassung und Stellungnahme  26

8

Einleitung

Wenn ein Unternehmens-Kaufvertrag oder ein Kaufvertrag über eine relevante Beteiligung ¹ geschlossen werden soll, wird der potentielle Käufer regelmäßig ein Interesse daran haben, die notwendigen Informationen über das Kaufobjekt zu erhalten.

Eine Methode für eine solche Informationsgewinnung stellt das Verfahren der Due Diligence dar. Jedoch kann diese Form der Unternehmensprüfung in einem Spannungsfeld zu den Geheimhaltungspflichten des Veräußerers stehen.

Unproblematisch ist das Verhältnis einer Due Diligence zu den Geheimhaltungspflichten des Veräußerers, wenn dem potentiellen Käufer ein Einzelunternehmer oder Alleingesellschafter einer GmbH oder ein faktischer Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG gegenübersteht. Dieser entscheidet nach eigenem Ermessen, inwieweit er dem Kaufinteressenten Einblick gewährt. 2

Probleme allerdings bereitet es, wenn es um eine Beteiligung in einer mehrgliedrigen Gesellschaft geht, ³ worauf im weiteren näher darauf eingegangen wird.

A. Die Due Diligence

I. Die Due Diligence im Allgemeinen

Der Begriff „Due Diligence“ stammt aus dem US-Amerikanischen ⁴ und steht für „erforderliche Sorgfalt“. ⁵ Man bezeichnet damit die die Prüfung des Kaufobjekts beim Unternehmenskauf. 6

Die Due Diligence beginnt mit einer systematischen Sammlung und Erfassung von Informationen und Daten über das Zielunternehmen, und zwar ausgehend von einem, in der Regel käuferseitig erstellten umfassenden Fragenkatalog. ⁷ Diese Prüfung kann sich in die Bereiche rechtliche Prüfung, Finanzen und Steuern, operatives Geschäft, unter Umständen zusätzlich in Umweltschutz und Altlasten, Arbeitsrecht und Pensionen gliedern. ⁸ Jeder Einzelbereich gliedert sich in zahlreiche Unterpunkte.

¹ Lutter, ZIP 1997, 613

² Lutter, ZIP 1997, 614; Mertens in Kölner Komm., S. 314 Rn. 82

³ Lutter, ZIP 1997, 614

⁴ Wegen, WiB 1994, 291; Götze ZGR 1999, 204

⁵ Bihr, BB 1998, 1198

⁶ Merkt, BB 1995, 1041

⁷ Merkt, BB 1995, 1043

⁸ Wegen, WiB 1994, 291