Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  III

I.  Einleitung  1

II.  Innovation und deren Förderung -  

Eine  Begriffsklärung  2

1)  Innovative Beschaffung  2

2)  Beschaffung von Innovationen  2

3)  Förderung innovativer Unternehmen  3

III.  Das „deutsche“ Vergaberecht  3

1)  Zweiteilung des Vergaberechts  3

2)  Grundsätze des Vergabeverfahrens  4

IV.  Zulässigkeit der Innovationsförderung  4

A.  Zulässigkeit von innovativer Beschaffung  4

B.  Zulässigkeit der Beschaffung von Innovationen  5

1)  Förderung durch Nebenangebote, Änderungs-  

vorschläge  und funktionale Leistungsbeschreibung  5

a)  Nebenangebote und Änderungsvorschläge  5

b)  Funktionale Leistungsbeschreibung  6

2)  Förderung durch Innovationsförderung als Eignungs-  

bzw.  Zuschlagskriterium  7

a)  Qualifizierung von Innovationsförderung als  

vergabefremdes  Kriterium  7

b)  Zulässigkeit von Innovationsförderung unterhalb der  

Schwellenwerte  S.  8

c)  Zulässigkeit von Innovationsförderung oberhalb der  

Schwellenwerte  S.  9

aa)  Auslegung des § 97 GWB  9

aaa)  Eignungskriterien  9

bbb)  Zuschlagkriterien  9

ccc)  Zulässigkeit nach § 97 GWB  11

bb)  §101 I GWB Wettbewerblicher Dialog  11

cc)  Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht  11

aaa)  Grundgesetz  11

bbb)  Europarecht  12

aaaa)  Primärrecht  12

bbbb)  Sekundärrecht  12

ccc)  Rechtsprechung  13

aaaa)  Beentjes  13

bbbb)  Nord-Pas-de-Calais  13

I

cccc) Concordia Bus ………………………………………... S. 13

dddd) Wienstrom …………………………………………….. S. 14 eeee) Standpunkt des EuGH ………………………………. S. 14 dd) Zusammenfassung …………………………………. S. 15 Fazit ………………………………………………….... S. 16 V. Literaturverzeichnis S. 17 VI.

II

Abkürzungsverzeichnis

Verwendete Abkürzungen richten sich nach: Kirchner, Hildebert

I. Einleitung

“Good ideas are not adopted automatically. They must be driven into practice with courageous patience.” 1

Mit einem Staatshaushalt von knapp 280 Milliarden Euro ² in 2008 verfügt die Bundesrepublik Deutschland über eine riesige Nachfragemacht, mit der sie die Marktwirtschaft beeinflussen könnte.

Der Staat könnte somit für die Implementierung von Innovationen sorgen, indem er als Nachfrager nach diesen Ideen auftritt und ihnen somit den Markteintritt erleichtert. Die öffentliche Auftragsvergabe bietet sich hierfür als ein effizientes Instrument an um sowohl den Bedarf des Staates zu decken, als auch Innovationen zu fördern. Auf der einen Seite ist der Staat als Verwalter der Steuergelder sogar dazu verpflichtet mit diesen gesellschaftliche Ziele zu fördern wie z. B. Innovationen und ggf. als Folge davon Arbeitsplätze und Wirtschaftswachstum. Auf der anderen Seite fällt es genau diesem Staat schwer mit diesen Mitteln wirtschaftlich umzugehen, da er per Definition nicht „Pleite gehen kann“ bei ineffektivem Einsatz. Er hat zudem durch fehlenden Wettbewerb keinen Anreiz zum effektiven Ressourceneinsatz. Genau hier greift das Vergaberecht, dessen Intention u.a. die Motivation des Staates zu mehr wirtschaftlichem Handeln in der Auftragsvergabe ist, ein. In dieser Ausarbeitung wird nun genauer beleuchtet werden, ob eine staatliche Innovationsförderung im Vergaberecht zulässig ist. Dazu soll zuerst geklärt werden, wo und wie Innovationsförderung statt finden kann und mit welchen Grundsätzen des Vergaberechts diese Förderung kollidiert.

Die Zulässigkeit der Instrumentalisierung der Auftragsvergabe zur vergabefremden Zielerreichung (s. S. 4 ff.) wird später sowohl unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte beleuchtet bezogen auf gesetzliche Vorgaben bzw. europäische Vorgaben und Rechtsprechung.

¹ Hyman George Rickover

² Bund der deutschen Steuerzahler e.V.

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II. Innovation und deren Förderung - Eine Begriffsklärung „Innovation ist die Durchsetzung einer technischen oder organisatorischen Neuerung am Markt, und nicht allein ihre Erfindung.“ 3

Um die Zulässigkeit von Innovationsförderungen zu klären, muss zunächst einmal näher analysiert werden, was denn darunter zu verstehen ist. Was generell unter „Innovation“ zu verstehen ist hat Schumpeter treffend umschrieben (s.o.), vor allem soll auch hier schon darauf hingewiesen werden, dass Schumpeter ganz klar den Gedanken der Marktdurchsetzung der Idee in den Vordergrund stellt. Hier könnte der Staat wieder als „lead customer“ in Betracht kommen. Gemäß dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sind Innovationen „neue Produkte, Verfahren und Dienstleistungen, die erstmalig auf einem Markt, in einem Unternehmen oder in einer öffentlichen Institution eingeführt werden.“ 4

Doch was heißt Schumpeters Ausspruch nun für das öffentliche Beschaffungswesen? Wo können dort Innovationen gefördert werden? Unterschieden werden muss hier zwischen einem innovativen Beschaffungswesen und der Beschaffung von Innovationen. ⁵ Während unter dem Ersten innovative Gestaltung der Beschaffung (Prozess der Vergabe und Organisation der Vergabestelle) selbst zu verstehen ist, so ist unter dem Zweiten die Nachfrage des Staates nach Innovationen in Form von Dienstleistungen und Produkten zu verstehen. Weiterhin ist es möglich innovative Unternehmen für sich genommen zu fördern.

1) Innovative Beschaffung

Unter der innovativen Beschaffungsprozessgestaltung kann man z. B. die verstärkte Kooperation von Vergabestellen verstehen, die einen kostensenkenden Wissenstransfer zu Folge haben kann, ⁶ oder aber auch Onlineausschreibungen. Zudem ist auch eine gute Bedarfsermittlung ungemein wichtig für eine wirtschaftliche und innovative Beschaffung, denn nur wenn der Ausschreiber u. a. seine benötigte Nutzungszeit der Beschaffung kennt, kann er über die „Total Cost of Ownership“ bestimmen, welches Angebot am „günstigsten“ ist. Eine genaue Ermittlung des kurz-, mittel- und langfristigen Bedarfs ist also unumgänglich.

2) Beschaffung von Innovationen

Die Beschaffung von Innovationen kann wiederum durch den Nachfrager oder den Anbieter geprägt sein.

³ Joseph Schumpeter: Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 1911.

⁴ BMVBS, Verstärkte Innovationsorientierung der öffentlichen Beschaffung, 2007, S. 1.

⁵ BMWI Gutachten öffentliches Beschaffungswesen, 2007, S. 10 Rn 24.

⁶ BMWI: Impulse für Innovationen im öffentlichen Beschaffungswesen, 2006, S. 18.

2

So kann der Nachfrager als Lead Customer den Anbieter zu einer Innovation drängen und etwas Neuartiges gleich welcher Gestaltung nachfragen. ⁷ Der Anbieter kann bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung oder wettbewerblichem Dialog den innovativen Grad der Leistung bestimmen, indem er zu einem noch nicht gelösten Problem eine innovative Lösung bietet oder zu einem schon gelösten Problem eine neuartige Lösung anbietet, wie dies z. B. auch bei Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen der Fall ist. Hierbei handelt es sich also um Lösungen, für die der Markt bisher keine hinreichende Lösung bereitstellt oder diese dem Ausschreiber nicht bekannt ist. Die Vergabe von Entwicklungs- und Forschungsleistungen wird auch „pre-commercial procurment“ genannt. 8

3) Förderung innovativer Unternehmen

Zu diesen beiden auch im Gutachten des BMWI genannten Möglichkeiten kommt noch der Fall, dass eine Auftragsvergabe nicht zur Beschaffung einer innovativen Leistung genutzt wird, sondern der Auftrag an ein innovatives Unternehmen erteilt wird.

So kann das Kriterium der Innovationsfähigkeit als ein Eignungskriterium ähnlich der Zuverlässigkeit angewendet werden. Folglich erhält das Unternehmen Aufträge, was seine Wirtschaftslage stärkt und ihm gegebenenfalls auch zu neuen Aufträgen verhilft. Die Innovation bzw. die Innovationsfähigkeit des Unternehmens wird also indirekt gefördert.

III. Das „deutsche“ Vergaberecht

„Nicht selten dürfte es wohl der größtmöglichen Wirtschaftlichkeit entsprechen, wenn das Gemeinwesen auf einen beabsichtigten Kauf verzichtet.“ 9 Bevor die Zulässigkeit der oben genannten Innovationsförderungsmöglichkeiten geprüft wird, soll an dieser Stelle noch kurz auf das Vergaberecht und einige Grundprinzipien eingegangen werden.

1) Zweiteilung des Vergaberechts

Das Vergaberecht wird durch die in § 127GWB festgelegten Schwellenwerte in zwei Teile gespalten.

Unterhalb der Schwellenwerte kommen die „traditionellen“ Vergaberegeln zur Anwendung das heißt u.a. das Haushaltsrecht, Verdingungsordnung. Hier stehen vor allem die Prinzipien der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit im Vordergrund. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte machen dabei mehr als die Hälfte des Gesamtvolumens aller Beschaffungsmaßnahmen aus. 10

⁷ Friedrich Ebert Stiftung: Von der innovativen Wertschöpfungskette zum Lead Market,2006, S. 6.

⁸ BMVBS, Verstärkte Innovationsorientierung der öffentlichen Beschaffung, 2007, S. 4.

⁹ Hans Schmid, Die staatliche Beschaffungspolitik.

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