Vorwort I

Vorwort

In einem Europa mit immer durchlässigeren Grenzen und immer mehr Verflechtungen auf verschiedenen Ebenen kann sich die Justiz diesem nicht verschließen und muss auch über den eigenen Rechtskreis hinausschauen und sich mit dem Recht anderer Staaten befassen, wenn sich hierzu Anhaltspunkte ergeben.

Aus meiner beruflichen Tätigkeit, in der ich mich mit dem österreichischen Recht befassen musste und damit verbundenen Studien, hat sich die hier vorliegende Arbeit ergeben.

Die hier aufgestellten Thesen unterliegen trotz aller Studien der Sichtweise eines ausländischen Rechtsanwenders, der immer beide Rechtsordnungen vor Augen hat. Daraus ergibt sich nicht nur eine Angreifbarkeit der Thesen, sondern auch eine Chance, Positionen neu zu bewerten und vielleicht in künftigen Entscheidungsprozessesn mit zu berücksichtigen.

Holger Büttner

Inhaltsverzeichnis I

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsverzeichnis............................................................................................................   I

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

I.  Einleitung - Problemstellung  1

II.  Gesetzeslage bis zur Entscheidung des EGMR  3

A.  Das Rekursverfahren.  3

B.  Die Ausgestaltung des Rekursverfahren  5

1.  Das einseitige Rekursverfahren  5

2.  Das zweiseitige Verfahren  6

C.  Ausnahmen vom Grundsatz der Einseitigkeit.  6

1.  Gesetzliche Ausnahmen.  6

2.  Von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahmen  7

3.  Die Zweiseitigkeit aus Sicht der Literatur  7

D.  Kritik an der bisherigen Rechtslage  8

III.  Die Entwicklung des Rekursverfahren nach der Entscheidung des  

EGMR   9

A.  Anlass.  9

1.  Die Entscheidung des EGMR  9

2.  Kritik an der Entscheidung des EGMR.  10

B.  Die gesetzgeberischen Zwischenschritte bis zur Zivilverfahrens-Novelle  2009

   11

C.  Reaktionen der Rechtsprechung.  12

D.  Lösungsansätze für die Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens  14

1.  Verfassungsrechtliche Ansätze  14

a)  Art. 6 MRK  14

b)  Gleichheitsgrundsatz.  17

c)  Inhalt des zu gewährenden rechtlichen Gehörs.  18

2.  § 521 a ZPO und Art. 6 MRK.  19

3.  Verfassungskonforme Auslegung des § 521 a ZPO  20

4.  Grundzüge einer Neuregelung  21

a)  Generelle Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens  21

Inhaltsverzeichnis II

b)  Ausdrücklich normierte, aber enger gefasste Zweiseitigkeit  22

c)  Vorschläge für eine Neuregelung  23

  (1) Einführung eines § 521b ZPO (Kodek)  23

  (2) Zweiseitigkeit des Rekurses auch bei a limine gefassten Beschlüssen wegen  

Zur  ückweisung (Ballon)  23

d)  Zweiseitigkeit in Verfahren außerhalb der ZPO  24

E.  Stellungnahme.  24

IV.  Die Auswirkungen der Zivilverfahrens-Novelle 2009 auf das  

Rekursverfahren.   25

A.  Die gesetzlichen Regelungen der Zivilverfahrens-Novelle 2009 im Hinblick auf  

das  Rekursverfahren.  25

B.  Die Bedeutung der Änderungen im Hinblick auf das Rekursverfahren  26

1.  Vermeidung von Verfahrensverzögerungen  27

a)  Änderung der Rekursfristen  27

b)  Einschränkung des Grundsatzes der Zweiseitigkeit.  29

2.  Einführung der generellen Zweiseitigkeit.  29

3.  Prozessökonomie und generelle Zweiseitigkeit.  30

4.  Generelle Zweiseitigkeit nur bei Beschlüssen über Rechtsschutz- begehren  

   31

C.  Zusammenfassung.  33

V.  Die Auswirkungen der Zivilverfahrens-Novelle 2009 auf andere  

Gesetze.   33

A.  Die gesetzlichen Änderungen der Zivilverfahrens-Novelle 2009 im Bezug auf  

das  Rekursverfahren in Verfahren außerhalb der ZPO.  33

1.  Die Konkursordnung.  33

2.  Die Exekutionsordnung.  34

3.  Sonstige Verfahrensvorschriften.  34

B.  Die Bedeutung der Änderungen im Hinblick auf das Rekursverfahren außerhalb  

der  ZPO  34

1.  Die Konkursordnung.  35

a)  Gesetzgeberische Begründung zur Neufassung.  35

b)  Allgemeines  35

Inhaltsverzeichnis III

  (1) Das Konkursverfahren und der Art 6 MRK.  36

  (2) Konkurseröffnungsverfahren  36

  (3) Kostenentscheidungen  37

c)  Zusammenfassung.  37

2.  Die Exekutionsordnung.  37

a)  Gesetzgeberische Begründung zur Neufassung.  37

b)  Allgemeines  38

  (1) Durchbrechung des Grundsatzes der Einseitigkeit  39

  (2) Das Exekutionsverfahren und der Art 6 MRK.  40

c)  Zusammenfassung.  40

3.  Das Außerstreitverfahren  40

C.  Zusammenfassung.  41

D.  Schlussfolgerungen  41

VI.  Vergleich mit dem Beschwerdeverfahren in Deutschland  42

A.  Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland.  42

1.  Definition der Begriffs „Beschwerde“  42

a)  Allgemeines  43

b)  Grundsatz des rechtlichen Gehörs und des neuen Tatsachenvortrags im  

Beschwerdeverfahren  nach der dZPO.  43

c)  Grundsatz des fair trial in der dZPO  45

2.  Insolvenzordnung.  45

3.  Einzelzwangsvollstreckung.  46

B.  Wertung.  46

VII.  Zusammenfassung.  47

Literaturverzeichnis.   50

Anhang 55   

Anhang 1:  Zivilprozessordnung idF v 1. August 1895 (RGBl 1895/113)  55

Anhang 2:  Zivilprozessordnung idF v 29. Dezember 1997 (BGBl I 1997/140)  55

Anhang 3:  Relevante Vorschriften vor der Zivilverfahrens-Novelle 2009.  55

Anhang 4:  Konkursordnung  58

Anhang 5:  Exekutionsordnung.  58

Anhang 6:  deutsche Zivilprozessordnung  59

IV

Anhang 7:  Insolvenzordnung  61

Anhang 8:  Verwaltungsgerichtshofgesetz idF v 13. August 1997 (BGBl I  1997/88)62

Anhang 9:  Synopse  62

Abkürzungsverzeichnis V

Abkürzungsverzeichnis

A Abs Absatz Anm Anmerkung AußStrG Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsan-

AVAG (deutsch:) Anerkennungs- und Vollstreckungsgesetz vom 19.2.2001, BGBl 2001 S. 288

B BayGVBl Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bek Bekanntmachung BGBl Bundesgesetzblatt Blg Beilage, -n bzgl bezüglich bzw beziehungsweise BV Verfassung des Freistaates Bayern i. d. Bek. v. 15.12.1998, GVBl. 1998 S. 991; BayRS 100-1-I

D d der/die/das; deutsch/e/er dh das heißt

E E Entscheidung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl Einleitung EMRK (auch: MRK) Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl 1958/210 EO Gesetz vom 27. Mai 1896 über das Exekutions- und Siche-

Abkürzungsverzeichnis VI

Erläut Erläuterung, -en et al et altera EuGVÜ Europäisches Übereinkommen vom 27.9.1968 über die

EuGVVO Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000

EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der Österreichischen Juristen-Zeitung

F f und der, die folgende ff und der, die folgende FN Fußnote FS Festschrift

G GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949, BGBl 1949 S. 1 ggf gegebenenfalls GP Gesetzgebungsperiode GVBl Gesetz- und Verordnungsblatt

H Hrsg Herausgeber HV Hessische Verfassung vom 1.12.1946, GVBl. 1946, S. 229

I idF in der Fassung idR in der Regel insb insbesondere

Abkürzungsverzeichnis VII

InsO Insolvenzordnung

J JBl Juristische Blätter (Zs)

K

Deutschland : Konkursordnung i. d. Bek. v. 20.5.1898, KO

L LGVÜ Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständig-

lit litera (Buchstabe)

M

mdl mündlich/e mwN mit weiteren Nachweisen

N NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zs) Nr Nummer

O o oben/oder ö österreichisch, -e, -er, -es OGH Oberster Gerichtshof ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung (Zs) og oben genannt, -e, -er, -es oJ ohne Jahresangabe ORStK, ORK Oberste Rückstellungskommission R RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zs)

Abkürzungsverzeichnis VII

RGBl Reichsgesetzblatt RN Randnummer RV Regierungsvorlage RZ Österreichische Richterzeitung (Zs) Rz Randzahl

S s siehe Seite, -n S Satz SächsGVBl Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt SächsVerf Sächsische Verfassung vom 27. Mai 1992, SächsGVBl. 1992 S. 243

sog sogenannt, -e, -er, -es StAnz Staatsanzeiger StGG Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger, RGBl 1867/142 StGH Staatsgerichtshof SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs

U u unten unter anderem ua und andere, -s Urt Urteil uU unter Umständen

V Verh Verhandlung VfGH Verfassungsgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis IX

VfSlg Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofs vgl vergleiche Vorbem Vorbemerkung, -en VwGG Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl 1985/10 VwGH Verwaltungsgerichtshof

Z Z Zahl, Ziffer zB zum Beispiel Zs Zeitschrift ZIK Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz (Zs) Deutschland : Zivilprozessordnung i. d. Bek. v. 5.12. ZPO

ZVN Zivilverfahrens-Novelle ZZP Zeitschrift für Zivilprozeßrecht (Zs)

Einleitung - Problemstellung 1

I. Einleitung - Problemstellung

Mit der am 1. April 2009 in Kraft getreten Zivilverfahrens-Novelle 2009 ¹ führt Österreich nunmehr die grundsätzliche Zweiseitigkeit im Rekursverfahren ein, da ein rein einseitiges Verfahren wie es bisher größtenteils im Rekursverfahren galt, gegen den in Art 6 MRK niedergelegten Grundsatz des fairen Verfahrens (rechtlichen Gehörs) verstößt. Künftig ist damit für alle Rekurse (außer jenen a limine), die nicht bloß verfahrensleitend sind, die Rekursbe-antwortung gemäß § 521a ZPO vorgesehen.

Die zentrale Bedeutung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs ² für ein faires Verfahren ist, worauf Kodek ³ zu Recht hinweist, seit langen bekannt. Dieser Grundsatz findet seinen Ausdruck in der bekannten lateinischen Formel „audiatur et altera pars“ ⁴ . Zufällig-treffend wurde das rechtliche Gehör auch einmal im Urteil der Regierung von Niederösterreich vom 25. August 1568 ⁵ als „Grundrecht“ bezeichnet.

Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs war, wenn auch nur ausdrücklich für das streitige Verfahren, bereits in den §§ 477 Abs 1 Z 4 und 529 Abs 1 Z 2 der Stammfassung der ZPO vom 1. August 1895 ⁶ verankert ⁷ . Dieser Grundsatz enthielt in Österreich vor der Erhe-

¹ Bundesgesetz,mit dem die Jurisdiktionsnorm, das Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung, die Zivilpro-

zessordnung, das Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, das Außerstreitgesetz, die Exekutionsordnung, die Kon-

kursordnung, das Gerichtsorganisationsgesetz, das Rechtspflegergesetz, das Gebührenanspruchsgesetz, das

Sachverständigen- und Dolmetschergesetz, das Gerichtsgebührengesetz und das Mietrechtsgesetz geändert

werden (Zivilverfahrens-Novelle 2009 - ZVN 2009), BGBl I 2009/30.

² Der Grundsatz auf rechtliches Gehör besagt, dass einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und

Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden dürfen, zu denen Stellung zu nehmen den Beteiligten Gelegenheit

gegeben war. Er beinhaltet somit eine Mindestgarantie dahingehend, dass eine für die Beteiligten nachteilige

Entscheidung nicht ohne deren vorherige Anhörung getroffen werden kann und er schützt sich auch vor der

Überrumplung mit unbekannten Tatsachen und Beweisergebnissen; zur Definition des Begriffs vgl zB Crei-

felds, Rechtswörterbuch ¹⁹ (2007) Stichwort: rechtliches Gehör; Köbler, Juristisches Wörterbuch ¹⁴ (2007)

Stichwort: Gehör.

³ G. E. Kodek, Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens, ÖJZ 2004, 534.

⁴ Übersetzung: „Es werde auch der andere Teil gehört.“; zur Bedeutung des rechtlichen Gehörs im römischen

Recht sowie im gemeinen Recht vgl den kurzen Überblick bei G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534 FN 1 mwN sowie

FN 2 mwN.

⁵ Vgl Rechberger/Oberhammer, Das Recht auf Mitwirkung im österreichischen Zivilverfahren im Lichte des

Art 6 EMRK, ZZP 1993, 347 FN1: „Wann solches beschehen / so stehet ihm sein unparteyisches Grundrecht

nider zusetzen / eine eygne Sprüch / da er deen zu haben vermeint / vor demselben fürzubringen / auch alle

Partheyen zuerfordern / und nach vernembung derselben habenden Gerechtigkeiten / was sich gebührt zu

handeln / und erkennen zu lassen.“

⁶ S u Anhang 1.

⁷ Ballon, Die Beachtung des rechtlichen Gehörs iSd Art 6 MRK durch die Rechtsmittelgerichte, JBl 1995, 623

(624) [Anm d Verf: Ballon meint hier wohl den § 529 Abs 1 Z 2 ZPO, da der § 529 ZPO in Abs 2 keine Z 2

enthält]; vgl Materialien zu den neuen österreichischen Civilproceßgesetzen I. Band (1897) 350 - 358, 367 -

371; Materialien zu den neuen österreichischen Civilproceßgesetzen II. Band (1897) 508 - 509, 527; Rech-

berger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 (349 mwN) sehen in den in den §§ 477 Abs 1 Z 7 u 5, 529 Abs 1 Z 2

Einleitung - Problemstellung 2

bung der MRK ⁸ in den Verfassungsrang ⁹ keine verfassungsrechtliche Garantie ¹⁰ , während in Deutschland der Art 103 Abs 1 GG ¹¹ sowie die entsprechenden Bestimmungen der einzelnen Landesverfassungen ¹² den Anspruch auf rechtliches Gehör als grundrechtsgleiches Recht garantieren ¹³ . Allerdings wurde diesem Grundsatz im österreichischen Recht durch einfachgesetzliche Regelungen, die jedoch nur in der 1. Instanz diesem Postulat vollumfänglich Rechnung trugen, entsprochen. Kodek ¹⁴ wies zu Recht darauf hin, dass gerade im Bereich des Rechtsmittelverfahrens Defizite bestünden. Sein Augenmerk galt dabei insbesondere dem Rekursverfahren, das im Hinblick auf die „typischerweise geringe Bedeutung der angefochtenen Entscheidung“ ¹⁵ anfänglich einseitig ausgestaltet war. Auch wenn mit der Zivilverfahrens-Novelle 1983 ¹⁶ in einigen Fällen ¹⁷ die Zweiseitigkeit auch in das Rekursverfahren eingeführt wurde, so blieb es im übrigen trotz der geäußerten Kritik ¹⁸ beim einseitigen Rekursver-

ZPOgeregelten Sanktionen, dass dem Parteigehör von den österreichischen Zivilverfahrensgesetzen ein ho-her Wert beigemessen wird.

⁸ Sowie Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten samt Zusatzprotokoll, BGBl

1958/210.

⁹ Bundesverfassungsgesetz vom 4. März 1964, mit dem Bestimmungen des Bundes-Verfassungsgeset-zes in

der Fassung von 1929 über Staatsverträge abgeändert und ergänzt werden, BGBl 1964/59.

¹⁰ G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534; vgl auch Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht ¹⁰ (2007)

Rz 1321, 1346, 1544; Öhlinger,Verfassungsrecht ⁷ (2007) Rz 681 mwN, Rz 959 f, 963; Ballon, JBl 1995, 623

(624); Rechberger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 verweisen zu Recht darauf, dass es seit jener zufälligen Be-

zeichnung des rechtlichen Gehörs als Grundrecht (s FN 5) noch einer Reihe von Verfassungswerken bedurf-

te, die am Problem des fair trial vorbeigingen und dass weder der noch heute geltende Grundrechtskatalog

des Staatsgrundgesetzes 1867 noch das Bundes-Verfassungsgesetz einen verfassungsrechtlich gewährleiste-

ten Anspruch auf rechtliches Gehör im zivilrechtlichen Verfahren enthält und erst die Transformation der

EMRK hier Abhilfe brachte; Bajons, Der Wandel im Rechtsmittelsystem oder Von der ZVN 1983 zur WGN

1989, ÖJZ 1993, 145 (153): Der Anspruch auf Justizgewährung, zu dem als Voraussetzung auch der An-

spruch auf rechtliches Gehör gehört, zählt zu den Grundrechten, die konventionsrechtlich abgesichert sind;

OGH 1 Ob 14/85.

¹¹ Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949, dBGBl 1949 S. 1.

¹² ZB Art 78 Abs 2 SächsVerf, SächsGVBl 1992 S 243 [(2) Vor Gericht hat jede Person Anspruch auf rechtli-

ches Gehör]; Art 91 Abs 1 BV, BayGVBl 1998 S 991 [(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtli-

ches Gehör.]; anders die Hessische Verfassung in der das Grundrecht auf rechtliches Gehör nicht ausdrück-

lich erwähnt wird. Vielmehr folgt aus dem der Hessischen Verfassung zugrunde liegenden Rechtsstaatsprin-

zip jedoch als objektiver Verfahrensgrundsatz, dass der Betroffene vor Gericht Gehör finden muss. Eine sol-

che Verfahrensposition ist für ein rechtstaatliches Gerichtsverfahren grundsätzlich unabdingbar. Das Gehörs-

recht vor Gericht ist zugleich Bestandteil der durch Art. 3 HV für unantastbar erklärten Würde des Menschen

und hat Grundrechtscharakter (ständige Rechtsprechung des StGH, vgl etwa Beschluss vom 13.1.1988 - P.St.

1039 -, StAnz 1988, S 1873; Urt v 5.4.2000 - P.St. 1302 -, StAnz 2000, S 1840), Staatsgerichtshof des Lan-

des Hessen, Beschl v 9.8.2000, NJW 2000, 2891.

¹³ Jarass in Pieroth/Jarass, GG ¹⁰ (2009) Vorb vor Art 1 Rz 1 mwN; Pieroth in Pieroth/Jarass, GG ¹⁰ Art 93 Rz

72, Art 103 Rz 1; Hömig in Hömig, Grundgesetz ⁸ (2007) Art 103 Rz 2 mwN.

¹⁴ G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534.

¹⁵ G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534; ähnlich Rechberger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 (349).

¹⁶ Bundesgesetz vom 2. Feber 1983, mit dem Vorschriften über das zivilgerichtliche Verfahren geändert werden

(Zivilverfahrens-Novelle 1983) BGBl 1983/135; im Einzelnen s u II C.

¹⁷ Euphorischer Rechberger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 (350), die einen Großteil der im Zusammenhang mit

der Einseitigkeit des Rekursverfahrens bestehenden Probleme mit der Zivilverfahrens-Novelle 1983 als be-

hoben betrachten.

¹⁸ Vgl hierzu die Nachweise bei G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534 (535 FN 20).

Gesetzeslage bis zur Entscheidung des EGMR 3

fahren. Insbesondere von Ballon 19 erfolgte der zutreffende kritische Hinweis, dass die bedenkliche Rechtslage im Bereich des Außerstreit-, Insolvenz- und Exekutionsverfahrens damit aber nicht beseitigt wurde.

Ein Umdenken setzte mit der Entscheidung des EGMR vom 6. Februar 2001 ²⁰ ein ²¹ , da, wie Kodek ²² es meines Erachtens zutreffend ausdrückt, der traditionelle Grundsatz der Einseitigkeit des Rekursverfahrens ins Wanken geriet.

Im folgenden sollen die Auswirkungen der Zivilverfahrens-Novelle 2009, die am 1. April 2009 in Kraft getreten ist ²³ , untersucht werden.

II. Gesetzeslage bis zur Entscheidung des EGMR

Das Rekursverfahren 24 A.

Die Zivilprozessordnung in ihrer Stammfassung vom 1. August 1895 regelte in nur 16 Paragraphen ²⁵ , nämlich den §§ 514 bis 528 ZPO, das Rekursverfahren. Danach war der Rekurs, der ein möglichst einfach konstruiertes Rechtsmittel sein sollte ²⁶ , insbesondere ²⁷ gegen Beschlüsse (Bescheide), „sofern das gegenwärtige Gesetz die Anfechtung derselben nicht ausschließt“ ²⁸ zulässig ²⁹ . Bei Beschlüssen, durch welche der Ersatz der Kosten dem Gericht auf-

¹⁹ Ballon, Verfassungswidrigkeitin der Zivilgerichtsbarkeit und ihre Anfechtung, ÖJZ 1983, 225 (229 f); vgl

auch die weiteren Nachweise bei Rechberger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 (350 FN 17).

²⁰ EGMR U 6.2.2001, Beer gegen Österreich, Nr. 30428/96 = ÖJZ 2001, 516.

²¹ Vgl ErläuRV 89 BlgNR 24. GP 14 f.

²² G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534.

²³ Zivilverfahrens-Novelle 2009 - ZVN 2009, BGBl I 2009/30.

²⁴ Fasching (Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts ² [1990] Rz 1961) definiert den Re-

kurs (§§ 514 ff ZPO) als das ordentliche aufsteigende, nicht aufschiebende, einseitige oder zweiseitige

(Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts ⁷ (2009) Rz 1053) Rechts-mittel ge-

gen Beschlüsse des Gerichts erster oder zweiter Instanz. Als angefochtene Entscheidung kommen dabei nicht

nur prozessleitende, sondern auch verfahrensgestaltende (wie etwa die Aufhebungs- und Zurückverwei-

sungsbeschlüsse der Rechtsmittelgerichte) sowie verfahrensbeendende Beschlüsse (Zurückweisungsbe-schlüsse) in Frage; Sachentscheidungen in Beschlussform kommen im streitigen Verfahren nur ausnahms-

weise vor (Endbeschluss im Besitzstörungsverfahren, § 459 ZPO), sind aber im Exekutions-, Insolvenz- und

vor allem im Außerstreitverfahren der Regelfall (Rechberger/Oberhammer, ZZP 1993, 347 (349 FN 11). Der

Rekurs ist ein selbständiges von Beschwerde und Revision unabhängiges Rechtsmittel, das gegen Entschei-

dungen von geringerer Bedeutung stattfindet (vgl ErläutRV 89 BlgNR 24. GP 14 sowie u VI A 1 mwN).

²⁵ Dies wird in der Literatur als sehr dürftige Regelung empfunden, vgl Fasching, Lehrbuch ² Rz 1961.

²⁶ Materialien zu den neuen österreichischen Civilproceßgesetzen I, 364.

²⁷ Weitere Fälle der Eröffnung des Rekurses regelten die §§ 515 - 519 ZPO.

²⁸ § 514 Abs 1 ZPO idF d Bek v 1. August 1895, RGBl 1895/113. Der Gesetzgeber hat bewusst „die durch Re-

curs anfechtbaren richterlichen Entscheidungen und Verfügungen im einzelnen oder nach Hauptkategorien

aufzuzählen“, weil der Rekurs gegen alle Beschlüsse (Bescheide) zulässig sein soll, deren Anfechtbarkeit

durch das Gesetz nicht ausdrücklich verneint oder suspendiert ist (Materialien zu den neuen österreichischen

Civilproceßgesetzen I, 364).

²⁹ Vgl auch die Möglichkeit der Anfechtung von Beschlüssen im Wege des Rekurses in anderen Verfahrensge-

Gesetzeslage bis zur Entscheidung des EGMR 4

erlegt wurde, konnten „die hiernach zum Kostenersatz verpflichteten richterlichen Beamten Recurs ergreifen“ ³⁰ .

Die Entscheidung über den durch Einreichung eines Schriftsatzes ³¹ eingelegten Rekurs erfolgte ohne vorhergehende mündliche Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung durch Beschluss ³² .

Ursprünglich sah das Rekursverfahren grundsätzlich nur die Einseitigkeit vor ³³ , was von Lehre ³⁴ und Rechtsprechung ³⁵ als unbedenklich angesehen wurde. Morscher 36 wies darauf hin, dass diese Einseitigkeit für die Partei zu einer nicht wettzumachenden Benachteiligung führe, da diese keine Möglichkeit habe, auf die Rekursausführungen einzugehen, um gegen diese substantiiert Stellung zu nehmen. Er sah daher in der Beseitigung der Einseitigkeit nicht nur ein rechtspolitisches Anliegen, sondern vielmehr ein Gebot des Verfassungsrechts. Auch wenn diese Kritik ³⁷ anfänglich weder beim Gesetzgeber noch in der Rechtsprechung Gehör fand ³⁸ kam es schließlich doch mit der Zivilverfahrens-Novelle 1983 im begrenzten Umfang

setzen.

³⁰ § 514 Abs 4 ZPO idF d Bek v 1. August 1895.

³¹ § 520 Abs 1 ZPO idF d Bek v 1. August 1895.

³² § 526 Abs 1 ZPO idF d Bek v 1. August 1895.

³³ § 520 Abs 1 ZPO idF d Bek v 1. August 1895. Vgl in diesem Zusammenhang G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534

(535), der darauf hinweist, dass die Einseitigkeit des Rekursverfahrens eine bewusste rechtspolitische Ent-

scheidung war. Der Gesetzgeber meinte, so Kodek, dass in dem in der Regel nur Nebenpunkte betreffenden

Rekursverfahren geringere Verfahrensgarantien ausreichend seien. Vgl hierzu insb auch die FN 10 bei G. E.

Kodek, ÖJZ 2004, 534 (535); Ballon, Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht - Streitiges Verfah-

ren ¹² (2009) Rz 398, 408 mwN, der im Zweifel dem zweiseitigen Rekurs den Vorzug geben will.

³⁴ So noch Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen IV ¹ (1971) 387 (in der 2. Aufl. wird zwischen ein-

und zweiseitigen Rekursen differenziert (Zechner in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozeßge-

setzen IV/1 ² (2005) Vor §§ 514 ff Rz 124 ff); Matscher, Die Verfahrensgarantien der EMRK in Zivilrechts-

sachen, ZÖR 1980, 1 (25); Petrasch, Die Zivilverfahrensnovelle 1983 in der Rechtsprechung des Obersten

Gerichtshofs, Teil II, ÖJZ 1985, 291 (302): Der Rekurs ist grundsätzlich nur in den im Gesetz aufgeführten

Fällen zweiseitig; Buchegger in Buchegger/Deixler-Hübner/Holzhammer, Praktisches Zivilprozeßrecht I 6

(1998), 422; M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilrecht 474; Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeß-

recht ² (1976), 339; Dolinar/Holzhammer, Zivilprozeßrecht I ⁷ (2006), 148; Ballon, Zivilprozessrecht ¹² Rz 398.

³⁵ Vgl OGH, 1 Ob 170/74 JBl. 1975, 379 = RZ 1975, 178 (krit Morscher); 1 Ob 222/75; 4 Ob 383/77; 8 Ob

143/79. Diese Entscheidungen führen aus, dass keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Einsei-

tigkeit des Rekurses (…) bestehen, auch wenn rechtspolitisch die Zulassung einer Gegenschrift in Erwägung

zu ziehen wäre und dass durch die gesetzmäßige Nichtbeteiligung des Gegners im Rekursverfahren nach §

519 Z 3 ZPO keine Nichtigkeit entstehe. Ferner kommt in diesen Entscheidungen zu Ausdruck, dass es nicht

Sache der Rechtsprechung sei, unbefriedigende Gesetzesbestimmungen zu ändern, sondern der Gesetzge-bung. So auch noch der OHG in 10 ObS 146/02x. Auch zB in den Entscheidungen 6 Ob 138/74; 9 ObA

14/01a; 1 OB 2096/96h; 2 Ob 46/00d; 2 OB 60/95 geht der OGH von einer grundsätzlichen Einseitigkeit des

Rekurses aus, außer es ist im Gesetz etwas anderes angeordnet.

³⁶ Morscher, RZ 1975, 178.

³⁷ Vgl auch die kritischen Anmerkungen bei Rechberger, Gehörsdefizite im österreichischen Rechtsmittelver-

fahren in: FS Matscher 373 mwN; Ballon, ÖJZ 1983, 225 (229); weitere Nachweise für kritische Äußerungen

s Ballon, Zivilprozessrecht ¹² Rz 398 FN 136.

³⁸ G. E. Kodek, ÖJZ 2004, 534 (535); vgl zB OGH 1 Ob 14/85 mwN und 3 Ob 96/90: hier nahm der OGH an,

dass zur Chancengleichheit und damit zu den Garantien des Art 6 Abs 1 MRK die Gewährleistung des recht-

lichen Gehörs gehöre und dass ein Verstoß gegen diesen Grundsatz nicht nur dann vorliege, wenn einer Par-

tei die Möglichkeit sich im Verfahren zu äußern überhaupt genommen werde, sondern auch dann, wenn einer