Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   

Abbildungsverzeichnis   V

Anlagenverzeichnis   V

Abk  ürzungsverzeichnis  VII

Einleitung  und Gang der Arbeit.  1

Kapitel  1: Grundlagen zu privaten Veräußerungsgeschäften  2

A.  Der Einkommenstatbestand des Einkommensteuergesetzes im Überblick  2

B.  Private Veräußerungsgeschäfte.  4

1.  Einordnung und Abgrenzung zu anderen Einkunftsarten, insbes. §§ 15, 17,  

20  EStG.  4

1.1  Abgrenzung gewerblicher Einkünfte (§ 15 EStG) von privater  

Vermögensverwaltung  (§ 14 Satz 3 AO)  4

1.2.  Abgrenzung von Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) und  

sonstigen  Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr.  2

i.V.m.  § 23 EStG)  5

2.  Gründe für die Neufassung des § 23 EStG.  7

3.  Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis  

Nr.  4 EStG.  9

3.1.  Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.  2

und  Nr. 3 EStG.  9

3.2.  Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.  4

EStG   11

4.  Rechtsfolgen der Erfassung unter den privaten Veräußerungsgeschäften  14

Kapitel  2: Finanzwirtschaftliche Grundlagen zu den Options- und  

Finanztermingesch  äften  17

A.  Einordnung von Termingeschäften.  17

B.  Bedingte Termingeschäfte - Optionen und Optionsscheine.  18

I.  Grundlagen  18

II.  Optionen.  20

1.  Ausstattungsmerkmale von Optionen.  20

2.  Auflösung einer Option  22

3.  Grundpositionen bei Optionen.  23

I

Inhaltsverzeichnis

3.1.  Kaufoptionen - Long Call und Short Call.  23

3.2.  Verkaufsoptionen - Long Put und Short Put.  25

4.  Kombinationsstrategien bei Optionen  26

4.1.  Straddle  26

4.2.  Strangles  27

4.3.  Spreads.  28

III.  Optionsscheine.  29

1.  Call- und Put-Optionsscheine.  29

2.  Arten von Optionsscheinen  30

2.1.  Traditionelle Optionsscheine  30

2.2.  Naked Warrants  30

C.  Unbedingte Termingeschäfte - Futures, Forwards und Devisentermingeschäfte  

   31

I.  Grundlagen  31

II.  Börsengehandelte unbedingte Termingeschäfte - Futures  32

1.  Ausstattungsmerkmale von Futures.  32

2.  Sicherheitsleistungen  33

3.  Auflösung von Futurepositionen  33

4.  Wirtschaftliche Chancen und Risiken von Futures  34

5.  Arten von Futures  35

5.1.  Zins-Futures.  36

5.2.  Aktienindex-Futures  37

III.  OTC-Produkte  37

1.  Forwards  37

2.  Devisentermingeschäfte.  38

IV.  Zertifikate, die Aktien vertreten  38

1.  Partizipationsscheine  38

2.  Discountzertifikate.  39

Kapitel  3: Die ertragsteuerliche Behandlung von Options- und  

Finanztermingesch  äften im Einzelnen  40

A.  Die ertragsteuerliche Behandlung von bedingten Termingeschäften - Optionen  

und  Optionsscheine.  40

I.  Grundgeschäfte in Optionen.  40

1.  Besteuerung des Käufers einer Option  40

II

Inhaltsverzeichnis

1.1.  Anschaffung.  40

1.2.  Ausübung.  41

1.2.1.  Ausübung mit Lieferungsabsicht.  41

1.2.2.  Ausübung mit Barausgleich.  42

1.3.  Verfall  43

1.4.  Glattstellung.  44

1.5.  Veräußerung  45

2.  Besteuerung des Verkäufers einer Option  46

2.1.  Verkauf  46

2.2.  Ausübung durch den Käufer.  47

2.3.  Verfall  48

2.4.  Glattstellung.  48

II.  Kombinationsgeschäfte.  49

III.  Optionsscheine.  50

1.  Optionsanleihen  50

2.  In Optionsscheinen verbriefte Kapitalforderungen  50

B.  Die ertragsteuerliche Behandlung von unbedingten Termingeschäften - Futures,  

Forwards  und Devisentermingeschäfte.  51

I.  Financial Futures und Forwards.  51

1.  Financial Futures mit Lieferungsabsicht  52

2.  Financial Futures mit Barausgleich  53

3.  Glattstellung.  54

II.  Devisentermingeschäfte.  54

1.  Devisentermingeschäfte mit Austausch der Währungsbeträge  54

2.  Devisentermingeschäfte mit Barausgleich  55

3.  Glattstellung eines Devisentermingeschäftes  56

C.  Zertifikate, die Aktien vertreten - Partizipationsscheine und Discountzertifikate  

   57

Kapitel  4: Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung privater  

Wertpapierver  äußerungsgeschäfte  58

A.  Strukturelles Erhebungsdefizit bei der Erfassung privater  

Veräußerungsgeschäfte  mit Wertpapieren.  58

B.  Das aktuelle Verfahren zur Verfassungsmäßigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.  1

Buchstabe  b EStG a.F. (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG n.F.)  60

III

Inhaltsverzeichnis

Fazit  und Ausblick.  63

Anhang 66   

Literaturverzeichnis   92

Rechtsquellenverzeichnis   100

IV

Abbildungsverzeichnis  /Anlagenverzeichnis  

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Rechte und Pflichten bei Optionen.  20

Abbildung  2: Gewinn- und Verlustprofile von Calls  23

Abbildung  3: Gewinn- und Verlustprofile von Puts.  25

Abbildung  4: Gewinn- und Verlustprofile von Staddles  26

Abbildung  5: Gewinn- und Verlustprofile von Strangles.  27

Abbildung  6: Gewinn- und Verlustprofile von Futures.  35

Anlagenverzeichnis   

Anlage  1: Beispiel horizontaler und vertikaler Verlustausgleich  66

Anlage  2: Vereinfachte Prozesse beim Terminhandel durch eine zentrale  Gegenpartei

   66

Anlage  3: Kassa- und Terminmarkt im Vergleich.  67

Anlage  4: Gegenüberstellung der Nomenklatur bei Optionsscheinen und  Optionen.68

Anlage  5: Kontraktspezifikationen der EUREX für Aktienoptionen auf deutsche  

Basistitel   69

Anlage  6: Beispiel zum Long Call.  71

Anlage  7: Beispiel zum Short Call  72

Anlage  8: Beispiel zum Long Put.  73

Anlage  9: Beispiel zum Short Put.  74

Anlage  10: Zusammenfassung der vier Grundpositionen bei Optionen.  75

Anlage  11: Erwartungen, Ertragschancen und Verlustrisiken bei einem Straddle.  75

Anlage  12: Erwartungen, Ertragschancen und Verlustrisiken bei einem Strangle.  75

Anlage  13: Vertical Bull Spread Vertical Bear Spread, Horizontal Spreads  76

Anlage  14: Geläufige Optionsscheine  78

Anlage  15: Beispiele für exotische Optionsscheine  79

Anlage  16: Vertragsbeziehungen zwischen Terminkäufer und Terminverkäufer und  

Funktionsweise  an der EUREX  80

Anlage  17: Beispiele zu Futures  81

Anlage  18: Kontraktspezifikationen des Euro-Bund-Future an der EUREX.  82

Anlage  19: Kontraktspezifikationen des DAX-Future an der EUREX  83

Anlage  20: Gegenüberstellung von Forwards und Futures  84

Anlage  21: Beispiel von Notierungen bei Devisentermingeschäften  84

Anlage  22: Beispiel zu Discountzertifikaten  85

V

Anlage 23: Übersicht zur Ausübung mit Lieferungsabsicht beim Long Call ............86 Anlage 24: Übersicht zur Ausübung mit Lieferungsabsicht beim Long Put..............86 Anlage 25: Übersicht zur Ausübung mit Barausgleich ..............................................87 Anlage 26: Übersicht zum Long Future .....................................................................87 Anlage 27: Übersicht zum Short Future .....................................................................88 Anlage 28: Beispiel zur Problematik bei Devisentermingeschäften ..........................89 Anlage 29: Übersicht zur Besteuerung von Options- und Finanztermingeschäften aus

Einleitung und Gang der Arbeit

Der Aktienmarkt in Deutschland hat in den letzten zehn Jahren enorm an Bedeutung gewonnen. So stieg die Geldvermögensbildung in Wertpapieren privater Haushalte von 1992 bis 2000 von 36,4 auf 80,0 Mrd. Euro. ¹ Mit dieser Entwicklung wurde für viele Anleger, insbesondere für Börsenerfahrene, auch der Terminmarkt gegenüber sparorientierten Kapitalanlagen immer interessanter. Die dort angebotenen, komplexeren Anlageformen bieten neben attraktiven Renditen die Möglichkeit, bestehende Positionen, z.B. am Aktienmarkt, abzusichern. Zu diesen Anlageformen zählen Derivate wie Optionen, Optionsscheine, Futures, Forwards, Swaps, Devisentermingeschäfte und Zertifikate. Viele dieser Derivate werden an Terminbörsen, wie der EUREX, gehandelt, andere wiederum over-the-counter, also außerbörslich abgeschlossen.

Trotz erheblicher finanzieller Risiken hat der Terminmarkt einen ständigen Zuwachs. So konnte die Terminbörse EUREX bis August 2001 die Anzahl von 424 Mio. ge-handelten Kontrakten vermelden. 2

Bis zum Inkrafttreten des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 ³ waren Anlagen in Terminprodukte auch steuerlich oftmals interessant. So waren Termingeschäfte nur dann steuerbar, wenn diese auf die Lieferung von Wirtschaftsgütern gerichtet waren. Geschäfte, die auf einen Differenzausgleich zwischen den Geschäftsparteien zielten, wurden nicht erfasst. Dies hat sich mit dem Veranlagungszeitraum 1999 grundlegend geändert. Für Termingeschäfte gelten durch die Neufassung des § 23 EStG in Folge des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 nun neue, erweiterte steuerliche Anknüpfungspunkte, die auch Differenzgeschäfte mit einbeziehen. Zur ertragsteuerlichen Einordnung von Termingeschäften hatte sich die Finanzverwaltung bereits in ihrem Schreiben vom 14.11.1994 ⁴ geäußert. Die durch die Neuregelungen entstandenen neuen Tatbestände warfen allerdings noch eine Vielzahl von Fragen auf. Mit dem Schreiben vom 27.11.2001 ⁵ nahm die Finanzverwaltung hierzu Stellung.

Die Ausführungen der vorliegenden Arbeit zur Behandlung von Options- und

¹ Vgl. Deutschland in Zahlen, S. 64.

² Vgl. Die Welt vom 9.11.2001, Das unbekannte Juwel,

http://www.welt.de/daten/2001/09/11/0911fi281245.htx?search=handelsvolumen+eurex&searchHILI=1

(17.10.2002).

³ BGBl. I 1999, S. 402.

⁴ BMF v. 14.11.1994, BStBl. 1994, S. 816.

⁵ BMF v. 27.11.2001, BStBl. 2001, S. 986.

1

Finanztermingeschäften beschränken sich, ebenso wie das BMF-Schreiben vom 27.11.2001, auf Optionsgeschäfte und Festgeschäfte, wie Futures, Forwards, Devisentermingeschäfte und Aktien vertretende Zertifikate. Swaps werden in Folge ihrer vielfältigen Ausgestaltungsformen und ihrer entsprechend weitläufigen steuerlichen Behandlung nicht miteinbezogen, da dies im vorgegebenen Rahmen dieser Arbeit zu weit führen würde.

Kapitel 1 erläutert die Spekulationsgeschäfte, nun private Veräußerungsgeschäfte, im System des Einkommensteuergesetzes und deren Abgrenzung zu anderen Einkunftsarten, sowie die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen durch die Erfassung unter § 23 EStG. Hierbei liegt der Schwerpunkt auf den für Börsen- und Termingeschäften relevanten Sachlagen und den durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 dort geänderten bzw. neu geschaffenen Tatbeständen. Die in dieser Arbeit behandelten Finanztermingeschäfte werden in Kapitel 2 unter finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkten vorgestellt. Das Kapitel erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, da hier nur ein Grundverständnis von der Funktionsweise der verschiedenen Formen von Termingeschäfte vermittelt werden soll. Die ertragsteuerliche Behandlung der in Kapitel 2 vorgestellten Termingeschäfte erfolgt in Kapitel 3.

Kapitel 4 greift die aktuelle Diskussion über die Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung privater Wertpapierveräußerungsgeschäfte auf, insbesondere in Hinblick auf das von Prof. Dr. Tipke angestoßene Verfahren, in welchem die Verfassungsmäßigkeit wegen struktureller Erhebungsdefizite angezweifelt wird.

Kapitel 1: Grundlagen zu privaten Veräußerungsgeschäften

A. Der Einkommenstatbestand des Einkommensteuergesetzes im Überblick Die deutsche Einkommensteuer ist eine synthetische Gesamt- oder Einheitseinkommensteuer. ⁶ Dies bedeutet, dass bei der deutschen Einkommensteuer die

Gesamtheit der Einkünfte in eine einheitliche Bemessungsgrundlage einfließt, die als Grundlage für die Anwendung des Einkommensteuertarifes dient. Als Einkünfte zählen die sieben in § 2 Abs. 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten. Konkretisiert werden diese Einkunftsarten in den §§ 13 EStG bis 24 EStG. Tatbestände und Vorgänge, die sich nicht unter den dort beschriebenen Einkünften subsumieren lassen, werden nicht vom deutschen Einkommensbegriff erfasst und unter-

⁶ Vgl. Reimer, S.4.

2

liegen somit nicht der Besteuerung durch das Einkommensteuergesetz. Dies trifft beispielsweise für Lotteriegewinne, Vermögensänderungen durch Schenkungen und prinzipiell auch für Gewinne aus Veräußerungen aus dem Privatvermögen, für die eine Besteuerung nur in bestimmten Fällen in Frage kommt, zu. ⁷ Das synthetische Einkommensteuerprinzip wird jedoch oftmals durchbrochen. Dies geschieht bei den verschiedenen Einkunftsarten durch zum Teil unterschiedliche Einkunftsermittlungsmethoden, Steuererhebungsarten, Freibeträge, Pauschbeträge und Steuerermäßigungen.

Die unterschiedlichen Einkunftsermittlungsmethoden begründen unter anderem die Einteilung der sieben Einkunftsarten in die Gewinn- und Überschusseinkünfte. ⁸ Die Gewinneinkunftsarten (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG) zeichnen sich dadurch aus, dass bei diesen der Gewinn im Sinne der §§ 4 bis 7 EStG anzusetzen ist, der über den so genannten Betriebsvermögensvergleich bzw. die Betriebseinnahmen/Betriebsausgaben-Überschussrechnung zu ermitteln ist. Hierbei fließen auch Wertänderungen der Einkunftsquelle und nicht nur die durch die Einkunftsquelle fließenden Einkünfte mit ein. Diese Vorgehensweise beruht auf der Rein-vermögenszugangstheorie. 9

Bei den Überschusseinkunftsarten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG), ist demgegenüber der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten relevant (§§ 8 bis 9a EStG). Das Besteuerungskonzept dieser Einkunftsarten ist wesentlich enger gefasst als das der Gewinneinkunftsarten. Wertzuwächse oder -minderungen eines Wirtschaftsgutes werden grundsätzlich nicht von der Besteuerung erfasst, unabhängig davon, ob es sich um ertragbringendes oder ertragloses Privatvermögen handelt. ¹⁰ Lediglich die laufenden Erträge aus dem eingesetzten Vermögen sind steuerlich bedeutsam. Diese Einkunftsarten beruhen auf der Quellentheorie. 11

Der eben erwähnte Grundsatz der Nichterfassung von Wertveränderungen im Bereich des Privatvermögens wird an manchen Stellen des Einkommensteuerrechts jedoch durchbrochen. So zum Beispiel bei Veräußerungen bestimmter Beteiligungen an Kapitalgesellschaften (§ 17 EStG) und der Erfassung privater Veräußerungsge-

⁷ Vgl. Lang, inTipke/Lang, § 23, Rz. 120-128; Reimer, S. 5; Schlüter, Innovative Finanzinstrumente, S. 88.

⁸ Vgl. Jacobs-Soka, in L/B/P, § 23, Rn. 3; Kirchhof, in Kirchhof, § 2, Rn. 33; Lang, in Tipke/Lang, § 9,

Rz. 181.

⁹ Vgl. Kirchhof, in Kirchhof, § 2, Rn. 33; Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 50; Schlüter, Innovative

Finanzinstrumente, S. 85.

¹⁰ Vgl. Jacobs-Soka, in L/B/P, § 23, Rn. 3; Kirchhof, in Kirchhof, § 2, Rn. 33; Reimer, S. 9.

¹¹ Vgl. Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 50, Rz. 182; Schlüter, Innovative Finanzinstrumente, S. 84.

3

schäfte i.S.d. § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG. Die Besteuerung dieser Tatbestände ist als politischer Kompromiss zwischen Quellentheorie und Reinvermögenszugangstheorie zu sehen. 12

B. Private Veräußerungsgeschäfte

1. Einordnung und Abgrenzung zu anderen Einkunftsarten, insbes. §§ 15, 17, 20 EStG

Ob Veräußerungen von Vermögen über die Reinvermögenszugangstheorie oder über die Quellentheorie zu erfassen sind, hängt entscheidend davon ab, ob die Veräußerungen als gewerblich oder privat qualifiziert werden. Ferner ist zu überprüfen, ob die Einordnung der Einkünfte aus Veräußerungen von Privatvermögen, insbesondere bei Wertpapieren und Termingeschäften, unter den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) oder unter den sonstigen Einkünften als private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG) steuerlich vorzunehmen ist.

1.1 Abgrenzung gewerblicher Einkünfte (§ 15 EStG) von privater Vermögensverwaltung (§ 14 Satz 3 AO)

Bei der Einordnung von Geschäften in die gewerbliche Sphäre sind insbesondere die für den Gewerbebetrieb geltenden Merkmale bedeutsam. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, die mit der Absicht Gewinn zu erzielen unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet, als gewerblich zu qualifizieren. ¹³ Die private Vermögensverwaltung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Betätigung als eine regelmäßige längerfristige Erhaltung und Fruchtziehung von vorhandenem Vermögen erweist, und nicht die Umschichtung von Vermögen im Vordergrund steht. 14

Die Einordnung von Geschäften in den privaten oder gewerblichen Bereich ist dabei erheblich von der Art der gehandelten Ware abhängig. ¹⁵ So liegt es bei Wertpapieren in der Natur der Sache, diese wegen positiver oder negativer Kursentwicklungen gegebenenfalls in größerem Umfang anzukaufen oder abzustoßen. Durch einen häufigen Umschlag von Wertpapieren wird deshalb der Bereich der privaten

¹² Vgl. Jacobs-Soka, in L/B/P, § 23, Rn. 3; Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 183, Rz. 556; Micker, BB 02,

S. 120 (120); Schlüter, Innovative Finanzinstrumente, S. 101.

¹³ Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. II, S. 706 (707); Kirchhof, in Kirchhof, § 15, Rn. 16 ff.; Lang, in

Tipke/Lang, § 9, Rz. 488; Schuhmann, S. 46 (47).

¹⁴ Vgl. Sorgenfrei, FR 99, S. 61 (62).

¹⁵ Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706 (707); Sorgenfrei, FR 99, S. 61 (63).

4

Vermögensverwaltung noch nicht überschritten, auch wenn die sonstigen Merkmale eines Gewerbebetriebs, wie Nachhaltigkeit und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, gegeben sind. ¹⁶ Ebenso ist das Engagement bei Optionsbzw. Termingeschäften zu beurteilen. Auch diese Geschäfte sind grundsätzlich privater Natur und selbst bei mehrfachen An- und Verkaufsvorgängen der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen. 17

Eine gewerbliche Prägung von Wertpapier- und Termingeschäften kann dagegen in Betracht kommen, wenn der Anleger regelmäßig und planmäßig wie ein Händler auftritt. ¹⁸ Für ein solches Auftreten spricht unter anderem der Geschäftsumfang, das Unterhalten eines Büros, spezielle berufliche Erfahrungen und Fachkenntnisse, das Anbieten der Wertpapier- und Termingeschäfte gegenüber der Öffentlichkeit, die Übernahme und Verwaltung von Konten für andere und der Einsatz besonderer Software und Computerprogramme. ¹⁹ Hinsichtlich der Benutzung von spezieller Software und Computerprogrammen ist jedoch eine Einschränkung zu machen, da es für Privatpersonen infolge des technologischen Fortschritts mittlerweile möglich ist mit deren Hilfe Wertpapiergeschäfte und Termingeschäfte direkt von zu Hause und in kürzester Zeit durchzuführen. 20

Insgesamt ist bei der Einordnung zwischen gewerblicher und privater Sphäre festzustellen, dass wegen der oftmals schwierigen Abgrenzung im Zweifel der Einzelfall gesondert in seinem Gesamtbild zu beurteilen ist, und danach die Geschäfte einzu-ordnen sind. 21

1.2. Abgrenzung von Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) und

sonstigen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr. 2

i.V.m. § 23 EStG)

Einkünfte aus privaten Kapitalanlagen werden im Zuge der Quellentheorie in laufende Quelleneinkünfte, bei Wertpapiergeschäften und Termingeschäften insbe-

¹⁶ Vgl. BFH v.11.7.1968, BStBl. II 1968, S. 775; BFH v. 19.2.1997, BStBl. II 1997, S. 399 (400); BFH v.

29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II 2001, S. 706 (708); Lang, in

Tipke/Lang, § 9, Rz. 489; Schuhmann, S. 46 (48); kritisch Reiß, in Kirchhof, § 15, Rn. 129.

¹⁷ Vgl. BFH v. 19.2.1997, BStBl. II 1997, S. 399 (403); BFH v. 20.12.2000, BStBl. II, S. 706 (709);

Sorgenfrei, FR 99, S. 61 (64); kritisch Reiß, in Kirchhof, § 15, Rn. 129.

¹⁸ Vgl. BFH v. 11.7.1968, BStBl. II 1968, S. 775; BFH v. 19.2.1997, BStBl. II 1997, S. 399 (402); BFH v.

29.10.1998, BStBl. II 1999, S. 448; BFH v. 20.12.2000, BStBl. II, S. 706 (708); Lang, in Tipke/Lang,

§ 9, Rz. 489; Schuhmann, S. 46 (48).

¹⁹ Vgl. BFH v. 20.12.2000, BStBl. II, S. 706 (708); Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 489; Schuhmann, S. 46

(48).

²⁰ Vgl. Schuhmann, S. 46 (51).

²¹ Vgl. BMF v. 19.2.1997, BStBl. II 1997, S. 399 (400); Schuhmann, S. 46 (49/50); Sorgenfrei, FR 99, S. 61

(61).

5

sondere § 20 EStG, und Einkünfte aus der Veräußerung von privatem Stammvermögen (§ 22 Nr. 2 i.V.m. § 23, § 17 EStG) aufgespalten. § 20 EStG erfasst Einkünfte, die durch Überlassung von Kapitalvermögen gegen Entgelt zur Nutzung entstehen. Hierunter sind jedoch nicht sämtliche aus der Nutzungsüberlassung resultierende Einkünfte (Nutzungsentgelte) zu erfassen, sondern nur die in § 20 EStG aufgeführten Einkünfte, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist. ²² Wertänderungen einer Kapitalanlage sind hier grundsätzlich nicht zu erfassen, allerdings kann bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Vermögensmehrung Entgelt für eine Kapitalnutzung sein. ²³ Wegen der schwierigen Abgrenzungsfrage zwischen erwirtschafteten Einkünften aus Kapitalvermögen und nichtsteuerbarer Vermögensmehrung des Stammvermögens wird in § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG die Einordnung von bestimmten Finanzinnovationen, deren Erträge im Grenzbereich des nichtsteuerbaren Stammvermögens liegen, konkretisiert. ²⁴ Unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG werden Kapitalanlagen erfasst, bei denen entweder der Zins oder die Kapitalrückzahlung unsicher sind. Die Rückzahlung des überlassenen Kapitals muss daher nicht zugesagt sein, um als steuerpflichtiger Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfasst zu werden. ²⁵ Darunter zählen unter anderem Kombizinsanleihen, Aktienanleihen und Anlagen mit ungewissem Kapitalertrag, aber garantierter Rückzahlung des überlassenen Vermögens. Folglich sind Erträge aus Kapitalanlagen mit rein spekulativem Charakter hier nicht steuerbar. Ein weiterer Tatbestand des § 20 EStG, der für Finanzinnovationen einschlägig sein kann, ist § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG. Hierunter werden Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung verschiedener Finanzinnovationen erfasst, soweit die Erträge der auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite oder, falls diese nicht zu ermitteln ist, der Marktrendite entsprechen. Den Kapitalforderungen ist gemeinsam, dass das Entgelt für die Überlassung des Kapitals nicht von vornherein feststeht. ²⁶ Durch die spezielle, hier geregelte, Berechnungsweise fällt die Wirkung von Wechselkurs- ²² Vgl. Harenberg/Irmer, Kapitaleinkünfte,S. 40; Schlüter, Innovativer Finanzinstrument, S. 107/115; von

Beckerath, in Kirchhof, § 20, Rn. 1.

²³ Vgl. Harenberg/Irmer, Kapitaleinkünfte, S. 48; Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 559.

²⁴ Vgl. Lang, in Tipke/Lang, § 9, Rz. 561.

²⁵ Vgl. BMF v. 14.1.1998, DB 98, S. 497; BMF v. 16.3.1999, BStBl. I 1999, S. 433; BTDrucks. 12/6078,

S. 122; Harenberg/Irmer, Kapitaleinkünfte, S. 245; Korn, DStR 01, S. 1507 (1508); Oho/Remmel, BB

02, S. 1449 (1453); Schlüter, Innovative Finanzinstrumente, S. 108.

²⁶ Vgl. Oho/Remmel, BB 02, S. 1449 (1453); Schultze/Spudy, DStR 01, S. 1143 (1145); von Beckerath, in

Kirchhof, § 20, Rn 380.

6

schwankungen aus der Marktrendite heraus. ²⁷ Wechselkursschwankungen auf der Vermögensebene werden auch nicht über die Emissionsrendite erfasst, und könnten folglich nur nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 EStG der Besteuerung unterliegen. ²⁸ Von der Überlassung von Vermögen zur Nutzung ist die endgültige Überlassung der Vermögenssubstanz zu unterscheiden. Grundsätzlich fallen Veräußerungseinkünfte, wie oben bereits erwähnt, nicht unter das Einkommensteuergesetz. Eine Ausnahme davon bildet § 23 EStG, in dem realisierte Wertsteigerungen oder -schmälerung der Vermögenssubstanz unter bestimmten Voraussetzungen erfasst werden. Insbesondere im Bereich der Kapitalanlagen hat § 23 EStG neue Bedeutung erlangt, da hierunter nun auch Termingeschäfte (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) zu erfassen sind, die bisher, wenn sie nicht auf die Lieferung eines Wirtschaftsgutes gerichtet waren, nicht steuerbar waren. Rein spekulative Anlagen, bei denen Zins und Kapitalrückzahlung ungewiss sind, und deshalb nicht unter § 20 EStG fallen, sind deshalb gegebenenfalls unter § 23 EStG zu erfassen.

Bei Kapitalanlagen muss also sehr genau zwischen steuerpflichtigen Erträgen und grundsätzlich steuerfreien Kursgewinnen unterschieden werden. ²⁹ Gerade bei Papieren, die darauf gerichtet sind Kursdifferenzen zu nutzen, kann dies zu erheblichen Schwierigkeiten führen.

Kommt es zur Erfassung unter den privaten Veräußerungsgeschäften ist die allgemeine Subsidiarität des § 23 EStG zu beachten (§ 23 Abs. 2 Satz 1 EStG). ³⁰ § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG sieht jedoch eine Ausnahme vom Subsidiaritätsgrundsatz in Bezug zu § 17 EStG vor. Hier wird geregelt, dass § 17 EStG, wenn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorliegen, nicht anzuwenden ist. Dementsprechend ist § 17 EStG nur in den Fällen anwendbar, in denen die Anteilsveräußerung außerhalb der Spekulationsfrist erfolgt. 31

2. Gründe für die Neufassung des § 23 EStG

Die Besteuerung von privaten Veräußerungsgeschäften hat in Deutschland eine lange Tradition. So ist die jetzige Fassung des § 23 EStG die Fortentwicklung des § 23

²⁷ Vgl. BFH v. 24.10.2000, BStBl. II 2001, S. 97; Haisch, DStR 02, S. 247 (247); Oho/Remmel, BB 02,

S. 1449 (1453); von Beckerath, in Kirchhof, § 20, Rn. 385.

²⁸ Vgl. Haisch, DStR 02, S. 247 (247-250).

²⁹ Vgl. Fischer, in Kirchhof, § 23, Rn. 1; Kohlrust-Schulz, S. 10775 (10775); Zipfel, Das Börsengeschäft,

S. 2.

³⁰ Vgl. Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (523).

³¹ Vgl. Jacobs-Soyka, in L/B/P, § 23, Rn. 19.

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EStG aus dem Jahr 1934. ³² Im Rahmen des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 hat dieser Bereich seine bisher letzte Änderung erfahren. Das Steuerentlastungsgesetz sieht allgemein eine stufenweise Senkung der Steuersätze vor. Im Gegenzug sollen die Steuersatzänderungen durch eine Verbreiterung der Bemessungsgrundlage bei der Besteuerung finanziert werden. ³³ Die Steuerreform sieht aber nicht nur Steuersatzänderungen und die Verbreiterung der Bemessungs-grundlage vor, sondern soll darüber hinaus zur Schaffung von mehr Steuergerechtigkeit und zu einer Vereinfachung des Steuerrechts führen. Zu den Maßnahmen der Gegenfinanzierung zählen auch die Neuregelungen im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte, die einer weitreichenden Ausdehnung in ihrer steuerlichen Erfassung unterliegen. 34

Die augenscheinlichste Änderung ist die neu gewählte Benennung des § 23 EStG von ehemals „Spekulationsgeschäfte“ zu „Private Veräußerungsgeschäfte“. Hierdurch soll der Anwendungsbereich dieser Vorschrift deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Wurde unter der alten Bezeichnung oft irrtümlich angenommen, es müsse eine Spekulationsabsicht zur Erzielung solcher Einkünfte vorliegen, soll dies durch die Umbenennung vermieden werden. Denn eine Spekulationsabsicht war nie eine Vorraussetzung für eine Besteuerung nach § 23 EStG. ³⁵ Es lagen auch hier allgemeine Veräußerungen vor, bei denen das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung innerhalb einer bestimmten Frist nach ihrer Anschaffung erfüllt war. An dieser Tatsache ändert auch die neue Bezeichnung des § 23 EStG nichts, denn auch nach der Neufassung tritt eine Besteuerung nur dann ein, wenn die Veräußerung innerhalb einer bestimmten Frist vorgenommen wird. ³⁶ Dies wird aber durch die neue Titulierung als „Private Veräußerungsgeschäfte“ ebenfalls nicht deutlicher, und trägt somit nicht zu einer klareren Definition und damit verbundenen Tatbestandsvorstellungen des Steuerpflichtigen bei.

Des Weiteren führen die Neuregelungen zu einer Ausdehnung der Tatbestände, die unter § 23 EStG zu erfassen sind, gegenüber dem bisherigen Spekulationsbegriff. Durch das Steuerentlastungsgesetz wurden in diesem Bereich mehrere neue Tatbestände, die zur Verbreiterung der Bemessungsgrundlage dienen, geschaffen. In Be-

³² Vgl. Wendt, FR99, S. 333 (349).

³³ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 2; Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (521).

³⁴ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 4; Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (521).

³⁵ Vgl. BFH v. 2.5.2000, BStBl. II 2000, S. 469.

³⁶ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 28; Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (522); Kohlrust-Schulz, S. 10775

(10777); Wendt, FR 99, S. 333 (349).

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zug auf Kapitalanlagen ist dies die Ausweitung der Veräußerungsgewinnbesteuerung auf bestimmte Termingeschäfte (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG). ³⁷ Eine weitere Maßnahme besteht in der Verlängerung der steuerschädlichen Fristen. Diese Fristenverlängerung entspricht nach Meinung des Gesetzgebers dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und folglich dem Gebot der Steuergerechtigkeit. 38

Alle weiteren Änderungen, die sich im Rahmen des Steuerentlastungsgesetzes im Zusammenhang mit privaten Veräußerungsgeschäften ergeben haben, werden im Folgenden in die Abhandlung mit eingeflochten. Im weiteren Verlauf richtet sich das Augenmerk speziell auf die Änderungen im Bereich der Termingeschäfte, da diese erhebliche Auswirkungen auf die Besteuerung von Options- und Finanztermingeschäften haben.

3. Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis Nr. 4 EStG

Als private Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 EStG gelten bestimmte Veräußerungsgeschäfte, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung eines Wirtschaftsgutes des Privatvermögens nicht mehr als die jeweils maßgebliche Veräußerungsfrist beträgt. 39

In § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 EStG werden die für die ertragsteuerliche Erfassung als private Veräußerungsgeschäfte relevanten Veräußerungsvorgänge aufgezählt. Zu den im Zusammenhang mit Börsen- bzw. Termingeschäften relevanten privaten Veräußerungsgeschäften zählen die Nummern 2 bis 4 des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG.

3.1. Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 EStG

Bei Veräußerungen i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG handelt es sich um Veräußerungen von (anderen) Wirtschaftsgütern, insbesondere Wertpapieren, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Die steuerschädliche Frist von einem Jahr wurde durch die Steuerreform 1999/2000/2002 neu festgesetzt. Die Neuregelung gilt für alle nach dem 31.12.1998 getätigten Veräußerungsgeschäfte (§ 52 Abs. 39 EStG). Die Verlängerung von ehe-

³⁷ Vgl. BTDrucks. 14/443,S. 4; Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521(522); Kohlrust-Schulz, S. 10775

(10781-10782); Wendt, FR 99, S. 333 (350).

³⁸ Vgl. BTDrucks. 14/23, S. 179; Wendt, FR 99, S. 333 (350).

³⁹ Vgl. Fischer, in Kirchhof, § 23, Rz. 2.

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mals sechs Monaten auf ein Jahr ab dem Veranlagungszeitraum 1999 hat erhebliche Auswirkungen auf bestimmte Tatbestände. Dies bedeutet für Wirtschaftsgüter, für die nach altem Recht die Veräußerungsfrist bereits abgelaufen war und welche mithin steuerfrei veräußert hätten werden können, dass die steuerschädliche Frist mit Beginn des Veranlagungszeitraums 1999 wiederauflebt, und diese Wirtschaftsgüter entsprechend länger gehalten werden müssen, um der Veräußerungsgewinnbesteuerung unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu entgehen. ⁴⁰ Zu beachten ist weiterhin, dass der Wirtschaftsgutbegriff des § 23 EStG, insbesondere in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sich am Wirtschaftsgutbegriff der §§ 4 ff. EStG orientiert, der hier grundsätzlich für den privaten Bereich übernommen wird. ⁴¹ Insofern werden darunter sämtliche vermögenswerte Vorteile, die selbstständig bewertbar und längerfristig nutzbar sind, verstanden. ⁴² Als Beispiel für Wirtschaftsgüter nennt § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausdrücklich Wertpapiere, unter denen neben Schuldverschreibungen auch Aktien und GmbH-Anteile zu verstehen sind. Unter den Wirtschaftsgutbegriff fallen jedoch ebenso alle beweglichen Wirtschaftsgüter des Steuerpflichtigen, wie beispielsweise Möbel, Kunst- und Schmuckgegenstände, Kraftfahrzeuge und Antiquitäten. ⁴³ Mehrere selbständige Wirtschaftsgüter dürfen im Rahmen des § 23 EStG nicht zusammengefasst werden, sondern es muss für jedes einzelne Wirtschaftsgut geprüft werden, ob die Voraussetzungen zur Erfassung erfüllt sind und Identität zwischen erworbenem und veräußertem Wirtschaftsgut besteht. 44

Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG regelt die Erfassung von Veräußerungsgeschäften, bei denen der Erwerb eines Wirtschaftsgutes nach dessen Veräußerung liegt. Das Ziel dieser Vorschrift ist es auszuschließen, dass die steuerschädlichen Fristen im Bereich der privaten Veräußerungsgeschäfte, durch entsprechende Ausgestaltung von Geschäften, umgangen werden. ⁴⁵ Demnach werden alle Veräußerungen erfasst, ohne Einschränkung über eine Frist, bei denen der Erwerbsvorgang nach dem Veräußerungsvorgang erfolgt.

⁴⁰ Vgl. Kohlrust-Schulz, S. 10775 (10784).

⁴¹ Vgl. Fischer, in Kirchhof, § 23, Rz. 7; Heinike, in Schmidt, § 23, Rz. 4; Jacobs-Soyka, in L/B/P, § 23,

Rn. 26.

⁴² Vgl. Fischer, in Kirchhof, § 23, Rz. 7; Jacobs-Soyka, in L/B/P, § 23, Rn. 26.

⁴³ Vgl. Reimer, S. 12.

⁴⁴ Vgl. BFH Urt. v. 27.8.1997, BStBl. II 1998, S. 135; BFH Urt. v. 30.11.1999, BStBl. II 2000, S. 262;

Fischer, in Kirchhof, § 23, Rn. 4; Heinike, in Schmidt, § 23, Rz. 6; Jacobs-Soyka, in L/B/P, § 23, Rn. 27,

Rn. 31.

⁴⁵ Vgl. Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (523).

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3.2. Private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG Schließlich will der Gesetzgeber mit dem neuen Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG auch Termingeschäfte grundsätzlich steuerlich erfassen. ⁴⁶ Allgemein kann man Termingeschäfte als Geschäfte, bei denen Abschluss und Erfüllung aus-einander fallen, beschreiben. ⁴⁷ Während im Gesetzesentwurf noch die Formulierung auf „Differenzgeschäfte im Sinne von § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuches“ ⁴⁸ für den Sachverhalt vorgesehen war, wurde dies vom Gesetzgeber nachgebessert und folgende Formulierung verabschiedet: „Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt.“. ⁴⁹ Ein Termingeschäft ist nach Willen des Gesetzgebers der durch § 2 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz und § 1 Abs. 11 Kreditwesengesetz definierte Begriff. ⁵⁰ Dadurch wurde der rechtlich unverbindliche, problematische Begriff des Termingeschäftes des BGB durch den der verbindlichen Termingeschäfte, den der Gesetzgeber für die Besteuerung vorsieht, ersetzt. ⁵¹ Demnach umfasst der Begriff des Termingeschäftes sämtliche als Options- oder Festgeschäfte ausgestaltete Finanzinstrumente sowie Kombinationen zwischen Options- und Festgeschäften, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Parameter abhängt. Parameter können unter anderem der Marktpreis von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Indizes, Edelmetallen, etc. sein. ⁵² Zusätzlich enthält § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG die Bestimmung, dass Geschäfte mit Aktien vertretenden Zertifikaten, wie beispielsweise Partizipationsscheine, und Geschäfte mit Optionsscheinen unter diesen Begriff zu subsumieren sind. Dies rührt aus der Tatsache, dass nach dem WpHG und dem KWG insbesondere Aktien vertretende Zertifikate nicht zu dem in ihnen definierten

⁴⁶ Vgl. E&Y, Steuerpflicht von Privatpersonen, S. 3; Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (523).

⁴⁷ Vgl. Bebber, DStR 99, S. 1756 (1756); Fischer, in Kirchhof, § 23, Rn. 10.

⁴⁸ BTDrucks. 14/23, S. 12.

⁴⁹ Vgl. Herzig/Lutterbach, DStR 99, S. 521 (525); Kohlrust-Schulz, S.10775 (10781).

⁵⁰ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 29; Delp, Inf 99, S. 584 (585); Kohlrust-Schulz, S. 10775 (10781); Risthaus,

in HHR, § 23, R 24.

⁵¹ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 28; Risthaus, in HHR, § 23, R 5.

⁵² Vgl. BMF v. 27.11.2001, BStBl. I 2001, S. 986, Rn. 1; Harenberg, NWB Lexikon, S. 9836; Wendt, FR

99, S. 333 (351).

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Bereich des Termingeschäftes rechnen, diese jedoch in den steuerlichen Termingeschäftsbegriff einbezogen werden sollen. 53

Somit unterliegen dieser Formulierung jetzt nicht nur Geschäfte, die dem Steuerpflichtigen ein Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages einräumen, wie bei Waren- und Devisentermingeschäften mit Differenzausgleich, Futures, Swaps und Indexoptionsscheinen. Auch andere Geschäfte, wie Korridor-Optionsscheine, die Zahlungsansprüche gewähren, wenn sich der Kurs einer Bezugsgröße während der Laufzeit in einer bestimmten Bandbreite bewegt, sofern die Rückzahlung der Kapitalanlage nicht garantiert ist, oder Geschäfte, die zusätzlich zum Differenzbetrag Zahlungsansprüche gewähren bei Nichterreichen bestimmter Schwellen, z.B. bei bestimmten Optionsscheinen, werden erfasst. ⁵⁴ Ebenfalls solche Geschäfte bei denen sich der Zahlungsanspruch an der Wertentwicklung von Wertpapieren oder anderen Bezugsgrößen, wie Indizes oder Zinssätzen, orientiert, zählen hierzu. Zu dieser Gruppe fallen unter anderem die Indexzertifikate, soweit sie keine Rückzahlung der Kapitalanlage garantieren.

Da es im Bereich der Finanzinnovationen eine beinahe unüberschaubare Vielfältigkeit in deren Ausgestaltung gibt, hat der Gesetzgeber die steuerliche Erfassung noch dahingehend abgerundet, dass auch jeder sonstige geldwerte Vorteil, wie das Recht auf Lieferung von Wertpapieren, erfasst wird. 55

Die Erfassung von Termingeschäften erfolgt, ebenfalls wie bei Wirtschaftsgütern bei § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, nur sofern diese innerhalb eines Jahres abgeschlossen und beendet worden sind. ⁵⁶ Da ein Veräußerungsvorgang hier nicht besteht, ist dieser ersetzt durch den Tatbestand der „Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich“. 57

Mit dieser Neuregelung wurde der Katalog steuerpflichtiger Termingeschäfte entscheidend erweitert. Waren Geschäfte, die lediglich auf die Differenz zwischen Markt- bzw. Börsenpreisen eines Basiswertes zu verschiedenen Zeitpunkten gerichtet sind, nicht nach bisheriger Rechtsprechung steuerbar ⁵⁸ , so hat sich dies durch die Steuerreform 1999/2000/2002 mit Wirkung zum 1.1.1999 grundlegend geändert (§ 52 Abs. 39 Satz 2 EStG). Die bisherige Begründung für die Nichtbesteuerung von

⁵³ Vgl. Kohlrust-Schulz, S. 10775 (10781); Schlüter, DStR 00, S. 226 (226).

⁵⁴ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 29; Henning, BB 99, S. 1901 (1903); Kohlrust-Schulz, S. 10775 (10781).

⁵⁵ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 29; Kohlrust-Schulz , S. 10775 (10782).

⁵⁶ Vgl. BTDrucks. 14/443, S. 29; E&Y, Steuerpflicht von Privatpersonen, S. 2.

⁵⁷ Vgl. Heinike, in Schmidt, § 23, Rz. 15.

⁵⁸ Vgl. BMF vom 10.11.1994, BStBl. I 1994, S. 816, Rn. 20; Wendt, FR 99, S. 333 (351).

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