II

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis - III-  

1  EINLEITUNG - 1 -  

2  DIE STILLE BETEILIGUNG IM GESELLSCHAFTSRECHT - 3 -  

2.1  AUS DER SICHT DES UNTERNEHMERS - 5 -  

2.2  AUS DER SICHT DES STILLEN GESELLSCHAFTERS - 5 -  

2.3  ABGRENZUNG ZWISCHEN TYPISCHER UND ATYPISCHER STILLER GESELLSCHAFT - 6 -  

2.3.1  Der typisch stille Gesellschafter. - 6 -  

2.3.2  Der atypisch stille Gesellschafter - 8 -  

3.  DIE STILLE GESELLSCHAFT IM STEUERRECHT. - 10 -  

3.1  DIE STEUERLICHE BEHANDLUNG DER TYPISCHEN STILLEN BETEILIGUNG. - 11 -  

3.1.1  Die typische stille Beteiligung im Privatvermögen - 11 -  

3.1.2  Die typisch stille Gesellschaft im Betriebsvermögen - 13 -  

3.1.3  Die Behandlung bei dem Unternehmer - 13 -  

3.2  DIE STEUERLICHE BEHANDLUNG DER ATYPISCHEN STILLEN BETEILIGUNG. - 14 -  

3.2.1  Die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung. - 15 -  

3.2.2  Die Veräußerung der atypischen Beteiligung - 17 -  

3.2.3  Die Besteuerung beim atypisch stillen Gesellschafter - 18 -  

4.  DIE BILANZIELLE BEHANDLUNG DER STILLEN BETEILIGUNG. - 19 -  

4.1  DIE BILANZIERUNG DER STILLEN GESELLSCHAFT BEI DEM UNTERNEHMER - 19 -  

4.1.1  Die Bilanzierung der Einlage. - 20 -  

4.1.2  Die Bilanzierung der Gewinn- und Verlustbeteiligung - 22 -  

4.1.3  Die Bilanzierung der Gesellschaftsauflösung - 24 -  

4.2  DIE BILANZIERUNG DER STILLEN GESELLSCHAFT BEI DEM STILLEN - 27 -  

5.  DIE STILLE BETEILIGUNG IM KVG. - 29 -  

5.1  KAPITALGESELLSCHAFTEN GEMÄß KVG. - 29 -  

5.2  GESELLSCHAFTSRECHTE GEMÄß KVG - 31 -  

5.3  HÖHE UND FÄLLIGKEIT DER GESELLSCHAFTSSTEUER - 34 -  

6.  ZUSAMMENFASSUNG - 34 -  

Literaturverzeichnis  - IV -  

III

Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Abs Absatz AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz BAO Bundesabgabenordnung BW Buchwert E-A-R Einnahmen-Ausgaben-Rechnung EK Eigenkapital ESt Einkommensteuer EStG Einkommensteuergesetz FK Fremdkapital GesbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH-Gesetz GuV Gewinn- und Verlustrechnung HV Hauptversammlung JA Jahresabschluß JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung KESt Kapitalertragsteuer KG Kommanditgesellschaft KI Kreditinstitut KVG Kapitalverkehrssteuergesetz MU Mitunternehmerschaft MWR Mehr-Weniger-Rechnung OG Offene Gesellschaft ÖBA Österreichisches Bank-Archiv RL Richtlinie Rz Randziffer stGes stille Gesellschaft stMU stille Mitunternehmerschaft UGB Unternehmensgesetzbuch Wbl wirtschaftsrechtliche Blätter Z Ziffer

- 1 - 1Einleitung

Die aktuelle Wirtschafts- und Finanzkrise führt dazu, dass nicht nur in Österreich Unternehmer gezwungen werden, sich auf verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten einzustellen. Neben den üblichen Krediten durch Banken gibt es die Möglichkeit der Beschaffung von Eigenkapital (EK) oder Fremdkapital (FK). Gerade weil die Banken sich mit der Kreditgewährung immer schwerer tun, wird diese Entscheidung für einen Unternehmer immer wichtiger.

Besonders beeindruckend ist die aktuelle Situation im Schiffsbau. Die Schiffsbauer erhalten bei einem Auftrag etwa 20 Prozent Anzahlung, den Rest finanzieren sie zum Teil mittels Bankbürgschaft vor. In vielen Fällen haben die Schiffsbauer genügend Aufträge, können diese jedoch nicht mehr ausführen, da die Banken ihre Bürgschaften auf Grund der Finanzkrise immer häufiger zurückziehen. Die Schiffsbauer werden insolvent, obwohl ausreichend Aufträge vorhanden sind. 1

Für die Beschaffung von EK, kann der Unternehmer z.B. an die Börse gehen und sein Unternehmen in eine Aktiengesellschaft (AG) umwandeln oder er kann weitere Gesellschafter aufnehmen. Die Beschaffung von EK hat den Vorteil, dass sich viele der Kennzahlen (z.B. EK-quote) verbessern, die für die Beurteilung zur Vergabe von Krediten herangezogen werden. Durch die Emission von Aktien werden wichtige Entscheidungen bei einer AG nicht mehr durch den Unternehmensgründer allein getroffen, sondern durch Beschluss in einer Hauptversammlung (HV). Die HV gilt als Willensbildungsorgan der AG, weil hier alle wichtigen Beschlüsse gefasst werden. ² Der Aktionär erhält wichtige Informationen und kann mit seinem Stimmrecht mitentscheiden, was passieren soll außerdem wird er am Gewinn beteiligt. Auch bei einer Personengesellschaft (z.B. eine Kommanditgesellschaft (KG)) werden durch die Aufnahme neuer Gesellschafter die Mitbestimmungsrechte der alten Gesellschafter verwässert und sie verlieren an Macht und Einfluss auf das Unternehmen.

Eine andere Variante der Geldbeschaffung ist die Emission von Anleihen. Das Unternehmen erhält Kapital für seine Investitionen, ohne den Einfluss auf Entscheidungen zu verlieren. Der Anleger erhält im Gegenzug Zinsen. Am Ende der Laufzeit erhält der Anleger seine Kapitaleinlage wieder zurück. Für den Anleger ist diese Form der Geldanlage mit

¹ http://www.br-online.de/mittagsmagazin/15.10werftenkrise.shtml.

² Vgl. Obermüller (Hrsg), Die Hauptversammlung ⁴ (2001), 2.

- 2 - unterschiedlichhohem Risiko verbunden. In Abhängigkeit von der Bonität des Emittenten und der aktuellen Marktlage zum Zeitpunkt der Emission variiert daher der Zinssatz der Anleihe. Dabei gilt, je höher das Risiko, desto höher ist auch die Verzinsung. ³ Im Gegensatz zu einem Aktionär werden die Erwerber einer Anleihe nicht als Miteigentümer betrachtet, sondern als Gläubiger. Für den Unternehmer hat diese Art der Kapitalbeschaffung den Vorteil, dass seine Entscheidungskompetenz nicht eingeschränkt wird und die Zinszahlungen den Gewinn und somit die Steuerlast reduzieren. ⁴ Der Nachteil liegt vor allem darin, dass der Unternehmer auch in wirtschaftlich schwierigen Zeiten die Zinsen zahlen muss und somit den Gewinn weiter schmälert oder sogar Verluste erwirtschaftet. 5

Zwischen den Varianten der Beschaffung von EK und der Beschaffung von FK gibt es als Mischform die Stille Gesellschaft. Der stille Gesellschafter (der Stille) weist Merkmale beider Varianten auf. Auf der einen Seite wird seine Einlage wie Fremdkapital betrachtet und der Unternehmer verliert nicht seine Entscheidungskompetenz und auf der anderen Seite wird der Stille am Gewinn beteiligt und erhält daher auch keine Zinsen.

Diese Arbeit beschäftigt sich mit der Betrachtung der Stillen Gesellschaft (stGes). Zunächst wird die stGes allgemein betrachtet. Die Betrachtung geht dabei sowohl auf den Unternehmer als auch auf den Stillen ein. Zusätzlich wird die stGes im Unternehmens- und Steuerrecht besprochen, sowie die Bilanzierung der Stillen Gesellschaft. Im Anschluss daran erfolgt die Betrachtung der stGes im Kapitalverkehrssteuergesetz (KVG), bevor die Arbeit mit einer Zusammenfassung endet.

³ Vgl. Rudorfer, Leitfaden zur Anwendung der Wohlverhaltensregeln des WAG, ÖBA 1998 Heft 6, 466f.

⁴ Vgl. Wala/Kreidl in Messner/Kreidl/Wala, Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre² (2007), 194ff.

⁵ Vgl. Zelloth, Die Auflösung der stillen Gesellschaft im Handels- und Steuerrecht, 1998, 4.

Wie bereits erwähnt, bildet die stGes ein Bindeglied zwischen den Finanzierungsformen der EK-finanzierung und der FK-finanzierung. Merkmale der FK-finanzierung sind die Einordnung des Stillen als Gläubiger und die damit bevorzugte Behandlung im Insolvenzfall. Außerdem erscheint der Stille auch nicht in einem öffentlichen Verzeichnis, so wie es etwa bei einer Namensaktie im Aktionärsbuch der Fall ist. ⁶ Eines der wichtigsten Merkmale der EK-finanzierung ist die Gewinnbeteiligung des Stillen.

Die stGes bietet sich für die verschiedensten Möglichkeiten an. Die interessantesten Varianten sind neben der Geldanlage vor allem die Mitarbeiterbeteiligung und die Sanierung von Unternehmen. ⁷ Für Familienunternehmen sind besonders die Regelungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Nachfolge-, Pflichtteils- und Versorgungsfragen von Bedeutung. 8

Eine stGes wird mittels formfreien Gründungsvertrages gegründet, dieser kann auch durch konkludentes (schlüssiges) Verhalten begründet sein. ⁹ Ebenso wie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) spricht man auch bei der stGes von einer reinen Innengesellschaft, da beide Gesellschaftsformen nicht nach außen in Erscheinung treten. ¹⁰ Die stGes kann weder Träger von Rechten noch von Pflichten sein, daher kann sie auch nicht klagen oder geklagt werden. ¹¹ Bei einer stGes entsteht kein Gesellschaftsvermögen und auch kein Gesamthandvermögen, da es sich um eine reine Innengesellschaft handelt. ¹² Als Stiller kommt jede natürliche und juristische Person in Frage. ¹³ Da die stGes rechtlich nicht stark reglementiert ist, empfiehlt es sich immer alle Vertragspunkte genauestens zu regeln. Einige Regelungen sind in den §§ 179 - 188 Unternehmensgesetzbuch (UGB) zu finden. 14

Neben vielen flexibel regelbaren Vertragsbestandteilen gibt es auch einige Vertragspunkte, die enthalten sein müssen, um eine stGes entstehen zu lassen. Diese unabdingbaren Vertragsbestandteile sind, dass sich der Stille gegen Gewinnbeteiligung am Unternehmen

⁶ Vgl. Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz (2003), § 61 Rz 6ff; Roth/Fitz, Unternehmensrecht² (2006), Rz 515.

⁷ Vgl. Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich³, 2007, 506.

⁸ Vgl. Fuchs in Hochedlinger/Fuchs, Stille Gesellschaft - Praxishandbuch, 2007, 122.

⁹ Vgl. Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts ⁷ , 2007, Rz 945.

¹⁰ Vgl. Bauer, Die Stille Gesellschaft als Finanzierungsinstrument, 2001, 35f.

¹¹ Vgl. Kastner/Doralt/Nowtny, Gesellschaftsrecht ⁵ , 164 ; Grünwald/Schummer, Gesellschaftrsrecht (1996), 12; Riedler in Bollenberger (Hrsg),Kurzkommentar zum ABGB §1175 Rz 3.

¹² Vgl. Hochedlinger in Hochedliger/Fuchs, Stille Gesellschaft - ein Praxishandbuch, 2007, 11.

¹³ Vgl. Fritz, Gesellschaftsformen³, 501.

¹⁴ Vgl. Fritz, Gesellschaftsformen³, 501.

- 4 - einesDritten beteiligt und eine Einlage leistet, die in das Vermögen des Unternehmers übergeht. Fehlt eines dieser Merkmale, so kann eine stGes nicht entstehen, selbst wenn sich die Beteiligten darauf verständigen, dass sie eine stGes gegründet haben. ¹⁵ Der Stille verliert damit jede dingliche Berechtigung bezüglich seiner geleisteten Einlage. ¹⁶ Für das Überlassen der Einlage erhält der Stille eine Gewinnbeteiligung. ¹⁷ Am Ende der Vertragslaufzeit erhält der Stille seine Einlage wieder zurück. ¹⁸ Die Beteiligung des Stillen darf dabei nicht nur auf einzelne Geschäfte beschränkt sein, sondern muss sich auf den ganzen Betrieb oder zumindest auf einen abgrenzbaren Teilbetrieb beziehen. ¹⁹ Als Einlage kommen neben einer Geldeinlage auch Sacheinlagen oder Arbeitsleistungen in Frage. Außerdem wäre es denkbar, dass der Stille dem Unternehmer z.B. ein Nutzungsrecht an einem Patent überlässt. ²⁰ Handelt es sich bei der Einlage jedoch um ein Grundstück, so gelten für den Gesellschaftsvertrag bestimmte Formvorschriften. ²¹ Nach aktueller Auffassung kann statt von einer bilanzierungsfähigen Einlage oder Leistung auch von der Erbringung eines Beitrages gesprochen werden. Die Einlage ist danach nur eine Möglichkeit zur Erbringung des geschuldeten Beitrages durch den Stillen. Als Beitrag in diesem Sinne wird dann jedes vom Stillen gewollte Tun oder Unterlassen einer Handlung gewertet, das dem gemeinsamen Zweck förderlich ist. 22

Abgesehen von diesen Regelungen sind die Vertragspartner frei in der weiteren Formulierung des Gesellschaftsvertrages. Es können zum einen Verlustbeteiligungen des Stillen vereinbart oder auch ausgeschlossen werden. Des Weiteren können verschiedene Mitbestimmungsrechte vereinbart werden. Auf jeden Fall sollten die Regelungen über die Gewinnbeteiligung schriftlich fixiert werden, da die gesetzlichen Vorgaben zu ungenau sind. 23

Auch wenn die stGes keiner Publizitätspflicht unterliegt, so muss sie dennoch gegenüber der Finanzbehörde bekanntgegeben werden. Falls die stGes aus den Büchern oder Aufzeichnungen des Unternehmers nicht hervorgeht, so darf das Gesellschaftsverhältnis der Finanzbehörde nicht erst im Zusammenhang mit der Abgabe der Einkommensteuererklärung bekanntgegeben werden. 24

¹⁵ Vgl. Hense, Die stille Gesellschaft im handesrechtlichen Jahresabschluß, 1990, 16.

¹⁶ Vgl. Landsmann, Die stille Gesellschaft in der Insolvenz, 2006, 37.

¹⁷ Vgl. Fritz, Gesellschaftsformen³, 514.

¹⁸ Vgl. VwGH, Erkenntnis vom 20.12.1994, 89/12/0214.

¹⁹ Vgl. o.V., Einkommensteuerrichtlinie, Rz 6153.

²⁰ Vgl. Krejci, Gesellschaftsrecht I, 2005, 447.

²¹ Vgl. Grunwald, Gesellschaftsrecht ⁶ , 2005, 157; Hense, stille Gesellschaft, 15.

²² Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 36.

²³ Vgl. Kresse, Die neue Schule des Bilanzbuchhalters - Band II ⁶ , 1994, 68.

²⁴ Vgl. Fuchs, stille Gesellschaft, 128; ESt-Richtlinie, Rz 6154.

- 5 - 2.1Aus der Sicht des Unternehmers

Für einen Unternehmer gibt es verschiedene Möglichkeiten sich Mittel zur Finanzierung zu beschaffen. Die Beschaffung von Eigenkapital geht in der Regel mit Verlust betreffend der Entscheidungsbefugnis des Unternehmensgründers einher, bedeutet aber auch, dass der Unternehmer nur dann Zahlungen an die Mitunternehmer leisten muss, wenn verteilungsfähiger Gewinn vorhanden ist. Zusätzlich gibt es den Vorteil, dass zumindest in einer Personengesellschaft weitere Miteigentümer auch am Verlust beteiligt werden und sich der Verlust für den Eigentümer reduziert. Gemäß den §§ 120 und 121 UGB wird der Verlust sowohl bei den Gesellschaftern der Offenen Gesellschaft (OG), sowie bei den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft (KG) entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis aufgeteilt. Gewinne der folgenden Jahre werden zunächst für den Verlustausgleich verwendet, bevor es wieder zu Gewinnentnahmen kommen kann. ²⁵ Diese Regelungen gelten auch für den Stillen.

Gerade im Hinblick auf die Entscheidungsbefugnis bevorzugen viele Unternehmer die Finanzierung mittels Fremdkapital. Denn im Gegensatz zu den Aktionären haben Gläubiger, zu denen auch die echten Stillen zählen, keine Einflussmöglichkeiten auf Unternehmensentscheidungen, das geht sogar so weit, dass sie nicht einmal ein Widerspruchsrecht haben. 26

Mit der Beteiligung eines Stillen verbindet der Unternehmer also die Vorteile beider Finanzierungsvarianten miteinander. Zum einem bleibt das Mitspracherecht im Unternehmen unverändert und zum anderen wird die Liquidität des Unternehmens geschont. Der Unternehmer zahlt für die Kapitalüberlassung nur wenn Gewinn vorhanden ist und belastet das Unternehmen in wirtschaftlich schweren Zeiten nicht zusätzlich mit hohen Zinsaufwendungen. 27

2.2 Aus der Sicht des Stillen Gesellschafters

Für den Stillen ergeben sich aus der Beteiligung viele Vorteile. Zunächst wird er nicht öffentlich bekannt und er unterliegt auch keinem Wettbewerbsverbot gegenüber dem

²⁵ Vgl. Roth/Fitz, Unternehmensrecht², Rz 405ff.

²⁶ Vgl. Heinemeier/Limpke/Jecht, Wirtschaftslehre für Kaufleute im Einzelhandel ⁸ (2003), 452.

²⁷ Vgl. Zelloth, stille Gesellschaft, 4.

- 6 - Unternehmen. ²⁸ Dasheißt, wenn jemand eine große Chance in einer bestimmten Branche vermutet, kann er sich als Stiller an so vielen Unternehmen beteiligen wie er möchte, ohne gegen das Wettbewerbsverbot zu verstoßen. Des Weiteren ist der Stille auch nicht von der Treuepflicht erfasst. Die Treuepflicht ist im Gesellschaftsrecht ein wichtiges Prinzip, welches mitgliedschaftliche Positionen begrenzt, jedoch nicht gegenüber rein schuldrechtlichen Ansprüchen, wie zum Beispiel aus der stGes, wirkt. ²⁹ Die Treuepflicht des echten Stillen lässt sich aber nicht zwangsweise verneinen. Denn auf der einen Seite wird die echte stGes als Kreditverhältnis qualifiziert und schließt somit die Treuepflicht aus. ³⁰ Aber auf der anderen Seite ist die herrschende Auffassung über die stGes, dass der Stille und der Unternehmer einen gemeinsamen Zweck verfolgen und dass sie ein durch Treu und Glauben beherrschtes Rechtsverhältnis eingegangen sind. 31

2.3 Abgrenzung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft

Wer sich näher mit der stGes beschäftigt, muss sich vor allem auch mit der Abgrenzung zwischen dem typisch und dem atypisch Stillen befassen. Die Unterscheidung, ob man als typisch stiller oder atypisch stiller Gesellschafter zu betrachten ist, hat nicht nur Auswirkungen auf die verschiedenen Rechte des Stillen, sondern damit sind zum Teil auch Pflichten verbunden und eine andere abgabenrechtliche Beurteilung. Die atypisch stGes kann nicht schon allein aus der Vertragsbezeichnung als atypisch angenommen werden, sondern muss sich schlüssig aus den Inhalten der Vertragspunkte ergeben. 32

2.3.1 Der typisch stille Gesellschafter

Die Normalform eines Stillen ist der echte Stille, auch typisch Stille genannt. Eine Einlage dieses Gesellschafters wird immer als Fremdkapital zu beurteilen sein. Im Gegensatz einer Gesellschaftereinlage eines Kommanditisten einer KG, wird diese Einlage daher nicht zum haftenden Kapital gezählt. 33

²⁸ Vgl. Fritz, Gesellschaftsformen³, 502.

²⁹ Vgl. Koppensteiner, Kritik des Eigenkapitalersatzrechts, wbl 1997, 489 (494).

³⁰ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 14.

³¹ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 51.

³² Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 23.

³³ Vgl. Landsmann, Die stille Gesellschaft, 37.

- 7 - Sofernder Stille seine Einlage geleistet hat, bestehen keine Nachschusspflichten für den Stillen, eine Haftung ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ist im Insolvenzfall noch nicht die komplette Einlage geleistet oder handelt es sich um ein negatives Kapitalkonto auf Grund der Verlustbeteiligung, so können die Gläubiger des Unternehmers nur an den Stillen herantreten, wenn der Unternehmer seine Forderungen abgetreten hat. ³⁴ Der Stille erhält die Stellung eines Insolvenzgläubigers, für den Verlustanteil übersteigenden Betrag. 35

Neben dem Recht der Gewinnbeteiligung und dem Informationsrecht bei Grundlagengeschäften hat ein Stiller vor allem Überwachungs- und Kontrollrechte. Diese sollen sicher stellen, dass der Geschäftsführer des Unternehmens im gemeinsamen Interesse handelt. Sofern der Stille Zweifel an der Richtigkeit ihm zugekommener Informationen hat, ist dieser berechtigt, einen aktuellen Status über die Vermögenssituation des Unternehmens zu verlangen. Dieser Status ist nicht mit einem Zwischenabschluss gleichzusetzen. 36

Der Stille ist am Gewinn des Unternehmens beteiligt. An welchen Unternehmensbestandteilen der Stille genau beteiligt ist, wird selbst unter den Fachleuten strittig diskutiert. Einig sind sie sich darüber, dass der typisch Stille neben dem laufenden Gewinn an den offenen Rücklagen zu beteiligen ist. Diese Beteiligung hat spätestens bei der Auseinandersetzung, also bei der Beendigung der Gesellschaft stattzufinden. ³⁷ Strittig ist z.B. die Beteiligung an den stillen Reserven. Hier ist die herrschende Meinung, dass der Beteiligte in diesem Fall als Mitunternehmer einzustufen wäre und dass es sich daher nicht um einen echten stillen Gesellschafter handeln kann, denn dieser wird als Gläubiger eingestuft. 38

Bei Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses erhält der echte Stille in der Regel nur seine Einlage zurück, wobei er nur obligatorische Ansprüche auf Rückgewähr in Geld hat. ³⁹ Eine Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft, an der sich der Stille beteiligt hat, ist damit zumeist ausgeschlossen, sofern sich der Vermögenszuwachs nicht im Gewinn niederschlägt. 40

³⁴ Vgl. Grunwald, Gesellschaftsrecht ⁶ , 163f.

³⁵ Vgl. Landsmann, Die stille Gesellschaft, 37.

³⁶ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 49f.

³⁷ Vgl. Neuner, Stille Gesellschaft im Abgabenrecht ⁴ ,1998, 4.

³⁸ Vgl. Lindenau/Spiller, Beratung der freien Berufe - Recht und Steuern, 2008, 114.

³⁹ Vgl. Fritz, Gesellschaftsformen ³ , 522.

⁴⁰ Vgl. Hense, Stille Gesellschaft, 17.

- 8 - 2.3.2Der atypisch stille Gesellschafter

Bei der Einstufung eines Gesellschafters als atypisch, muss man die Vertragsvereinbarungen genau betrachten. Einen typisch atypischen Gesellschafter gibt es nicht. 41

Das Gesellschaftsrecht betrachtet einen stillen Gesellschafter dann als atypisch, wenn er nach außen in Erscheinung tritt, zum Beispiel in dem er auch das Unternehmen, an dem er sich beteiligt hat, nach außen vertritt. ⁴² Zu unterscheiden ist hierbei jedoch die Vertretung des Unternehmens auf Grund des Gesellschaftsvertrages von der Vertretung auf Grund einer handelsrechtlichen Vollmacht oder Prokura. ⁴³ Unabhängig von dieser Abgrenzung betrachtet das Gesellschaftsrecht einen Stillen auch dann als atypisch, wenn er nicht bloß am Gewinn beteiligt ist, sondern auch am Vermögen des Unternehmens. ⁴⁴ Zum Vermögen des Unternehmens zählen z.B. der Firmenwert und die stillen Reserven.

Die Ausgestaltung der Rechte eines stillen Gesellschafters können im Bereich der Geschäftsführung vom einzelnen Widerspruchsrecht bis hin zur alleinigen Geschäftsführung alle Nuancen annehmen. Diese Vertragsfreiheit wird nur vom Organisationsrecht des jeweiligen Unternehmens eingeschränkt. ⁴⁵ In diesem Zusammenhang ist die Vertragsgestaltung eines Stillen an einer Personengesellschaft flexibler zu gestalten, als bei einer Kapitalgesellschaft. Sollten dem Stillen vertraglich Rechte zugesichert werden, die rein organisationsrechtlich einem Dritten nicht zustehen dürfen, so hat der Stille kein Recht auf Schadenersatz, wohl aber das Recht zur Kündigung des Vertragsverhältnisses wegen Missachtung des Gesellschaftsvertrages. 46

Im Gegensatz zum echten Stillen, ist der atypisch Stille nicht als Gläubiger, sondern als Mitunternehmer zu betrachten. Dabei ist es unabhängig, ob der Stille in Bezug auf die Geschäftsführung oder auf Grund der Beteiligung als atypisch gilt. Ausschlaggebend ist in jedem Fall das Unternehmerrisiko. Ist der Stille einem geschäftsführenden Gesellschafter gleichzustellen, so wird die Einlage des atypisch Stillen wie Eigenkapital eingestuft. ⁴⁷ Daraus ergibt sich, dass der Stille im Insolvenzfall erst aus der Konkursmasse befriedigt wird, wenn

⁴¹ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 14.

⁴² Vgl. Neuner, Stille Gesellschaft ⁴ , 3f.

⁴³ Vgl. Feil, ABC des Gesellschaftsrechts III - Die stille Gesellschaft, 2001, 48.

⁴⁴ Vgl. Kreft, Steuerrecht - schnell erfasst ⁵ , 2008, 127.

⁴⁵ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 14.

⁴⁶ Vgl. Hochedlinger, Stille Gesellschaft, 53f.

⁴⁷ Vgl. Grunwald, Gesellschaftsrecht ⁶ , 164.