Das Auslegen von Unterschriftslisten in Polizeidienststellen durch eine Gewerkschaft ist grundsätzlich vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst (positive Koalitionsfreiheit). Eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit darauf, die Unterschriftlisten nicht in Polizeidienststellen auszulegen, ist hinzunehmen, wenn ansonsten die Funktionsfähigkeit einer neutralen und allein nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten handelnden öffentlichen Verwaltung beeinträchtigt würde, BVerfG, Beschluss vom 06.02.2007 - 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394ff. In den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG sind solche Betätigungen einbezogen, die dem Zweck der Koalitionen dienen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (vgl. BVerfGE 28, 295 [305] = NJW 1970, 1635). Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erfüllung ihrer Aufgaben für geeignet halten, bleibt unter dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen überlassen (vgl. BVerfGE 42, 133 [138] = NJW 1976, 1627; BVerfGE 92, 365 [393] = NZA 1995, 754; BVerfGK 4, 60 [63] = NZA 2004, 1338). Die freie Darstellung organisierter Gruppeninteressen ist Bestandteil der Betätigungsfreiheit, die Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen gewährleistet (vgl. BVerfGE 20, 56 [107] = NJW 1966, 1499). Allgemeinpolitische Aussagen ohne Bezug zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sind hiervon jedoch nicht umfasst (vgl. BVerfGE 42, 133 [138]; BVerfGE 57, 29 [37f.]). Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt (vgl. BVerfGE 84, 212 [228] = NJW 1991, 2549; BVerfGE 92, 26 [41]; BVerfGE 100, 271 [283] = NZA 1999, 992; BVerfGE 103, 293 [306] = NZA 2001, 777). Die kollidierenden Verfassungsrechte sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. BVerfGE 89, 214 [232] = NJW 1994, 36; BVerfGE 97, 169 [176]). Die Grenzen zulässiger Beeinträchtigungen sind überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (vgl. BVerfGE 93, 352 [359 = NJW 1996, 1201). Eingriffe in das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG können nach der Rechtsprechung des BVerfG beispielsweise auch bei einer Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens (vgl. BVerfGE 57, 220 [246] = NJW 1981, 1829; BVerfGE 93, 352 [361]) oder zur Wahrung des Vertrauens in die Neutralität eines Personalrats (vgl. BVerfGE 28, 295 [307] = NJW 1970, 1635) gerechtfertigt sein. Das BAG ist davon ausgegangen, dass die konkrete koalitionsspezifische Betätigung mit der Funktionsfähigkeit einer neutralen und allein nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten handelnden öffentlichen Verwaltung kollidiert, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass nach außen der Eindruck vermittelt wird, die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben werde mit politischen Forderungen einer Interessengruppe verknüpft. Diese Beurteilung beruht nicht auf einer grundlegenden Verkennung der Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der Koalitionsfreiheit. Das vom BAG herangezogene, mit der Koalitionsfreiheit kollidierende Rechtsgut ist geeignet, Grundrechtsbeschränkungen zu rechtfertigen. Die staatliche Neutralität und das öffentliche Vertrauen in die Objektivität und gemeinwohlorientierte Ausführung der Amtsgeschäfte können beeinträchtigt werden, wenn sich eine Gewerkschaft den - hier sogar räumlich zu verstehenden - Bereich staatlicher Aufgabenerfüllung zur Durchsetzung ihrer politischen Forderungen zu Nutze zu machen versucht. Die durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützte Koalitionsfreiheit schließt das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (BVerfG [14. 6. 1983], BVerfGE 64, 208 [213]; BAGE 104, 155, (negative Koalitionsfreiheit). Zwar stellt nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits einen unzulässigen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit dar (vgl. BAGE 104, 155). Mit diesem Recht ist aber der dauerhafte Ausschluss der Möglichkeit, aus einem Arbeitgeberverband auszutreten, nicht vereinbar. Privatrechtliche Abreden, die sich auf eine derartige Einschränkung der Koalitionsfreiheit richten, sind nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nichtig. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit entfaltet insoweit - als einziges Grundrecht - unmittelbare Drittwirkung in den Rechtsverhältnissen privater Rechtssubjekte, vgl. ErfK/Dieterich, Art. 9 GG RN 42ff. Das verfassungsrechtliche Verbot, die Betätigungsfreiheit durch privatrechtliche Vereinbarungen

2

2. Es handelt sich nicht um Aufrufe zu unzulässigen Betriebsblockaden oder Sabotageaktionen.

3. Die Grenze des Kampfgleichgewichts (Kampfparität) ist durch solche Aufrufe jedenfalls dann nicht überschritten, wenn der Wirkung des Streiks in den Betrieben zuvor durch Einsatz von Leiharbeitnehmern weitgehend ausgewichen und der Streik in der Öffentlichkeit deshalb kaum noch wahrgenommen wurde. 3

4. Die Zulässigkeit solcher Aufrufe ist im Einzelfall am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen, wobei die Koalitionsbetätigungsfreiheit mit kollidierenden Rechtspositionen des Kampfgegners und Dritter abzuwägen ist.

5. Dem bei solchen Aufrufen durch die Einbeziehung von Nichtmitgliedern erhöhten Exzessrisiko kann die Gewerkschaft im Einzelfall durch umsichtige Vorbereitung und Durchführung der danach erfolgten Aktion ausreichend entgegenwirken.

Die Gewerkschaft ver.di hatte 2007 im Rahmen eines Arbeitskampfes im Einzelhandel im Internet zu einer Flashmob-Aktion wie folgt aufgerufen:

„An Gewerkschaftsmitglieder und alle, die uns unterstützen wollen (...)

einzuschränken oder zu behindern, gilt für sämtliche privatrechtliche Abreden. Es findet nicht nur Anwendung auf Tarifverträge (vgl. BAGE 104, 155 = NZA 2003, 734, sondern gleichermaßen auch auf schuldrechtliche Vereinbarungen und Betriebsvereinbarungen. Es gibt keinen sachlichen Grund, diese von der Anwendung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auszunehmen. Deshalb verletzt jede privatrechtliche Vereinbarung, die einen Arbeitgeber verpflichtet, auf Dauer Mitglied eines Arbeitgeberverbands zu bleiben, seine durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG garantierte negative Koalitionsfreiheit, BAG, Beschluss vom 19.09.2006 - 1 ABR 2/06, NZA 2007, 277. Den zeitlichen Beschränkungen der Freiheit zum Verbandsaustritt sind durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG enge Grenzen gesetzt. Daher hat der BGH für die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft wiederholt entschieden, die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Freiheit, eine Koalition zu verlassen, dürfe nicht unangemessen durch zeitliche Austrittshindernisse erschwert werden.

³ Krit. Baeck/Winzer NZG 2008, 939 - das Urteil ist zweifelhaft. Es gestattet eine neue Art des Arbeitskampfes, die in mehrfacher Hinsicht von einem Streik als etabliertem Kampfmittel abweicht. An einem Streik nehmen Mitarbeiter des bestreikten Unternehmens teil und nicht unbeteiligte Dritte. Der Arbeitgeber hat keine Möglichkeit festzustellen, wer sich an Flash-Mob-Aktionen beteiligt. Diese geschehen blitzartig und sind innerhalb kurzer Zeit vorbei (im entschiedenen Fall nach ca. 45 Minuten). Letztlich handelt es sich um sabotageähnliche Aktionen, die auch von der aufrufenden Gewerkschaft nicht kontrolliert werden können. Das LAG erlaubt das Begehen von Straftaten unter dem Deckmantel der Tarifautonomie. Sollte die Entscheidung vor dem BAG Bestand haben, würde die Position der Arbeitgeber in Arbeitskämpfen deutlich geschwächt. Sie müssen sich nicht mehr nur mit streikenden Mitarbeitern, sondern auch mit „aktionsbereiten“ Dritten auseinandersetzen, deren Motive mit dem Abschluss eines Tarifvertrags nichts zu tun haben müssen.

3

Hast du Lust, dich an Flashmob-Aktionen zu beteiligen? Gib uns deine Handy-Nummer, und dann lass uns zu dem per SMS gesendeten Zeitpunkt zusammen in einer bestreikten Filiale, in der Streikbrecher arbeiten, gezielt einkaufen gehen, z. B. so:

- Viele Menschen kaufen zur gleichen Zeit einen Pfennigartikel und blockieren damit für längere Zeit den Kassenbereich.

- Viele Menschen packen zur gleichen Zeit ihre Einkaufswagen voll (bitte keine Frischware!!!) und lassen sie dann stehen“

Zu einem bestimmten Zeitpunkt suchten aufgrund dessen ca. 40 Personen überraschend die angegebene Einzelhandelsfiliale auf, ließen dort mit Waren vollgepackte Einkaufswagen zurück und verursachten durch den koordinierten Kauf von „Pfennig-Artikeln“ Warteschlangen an den Kassen. Eine Teilnehmerin ließ einen mit Kleinstartikeln gefüllten Wagen an der Kasse mit einem Wert von Euro 371,78 abrechnen und erklärte, nachdem sie die Artikel wieder in den Einkaufswagen zurückgefüllt hatte, unter dem Beifall der übrigen Aktionsteilnehmer, sie habe ihr Geld vergessen. Der klagende Verband, dessen Mitglieder Einzelhandelsunternehmen einschließlich des betroffenen Betriebes sind, begehrte von der Gewerkschaft ver.di die Unterlassung des Aufrufes zu „Flashmob-Aktionen“.

Der Handelsverband Berlin-Brandenburg (HBB), tarifzuständiger Arbeitgeberverband des Einzelhandels, verlangte in diesem Verfahren, der tarifzuständigen Gewerkschaft so genannte «Flash-Mob»-Aktionen zu untersagen. Die Gewerkschaft ver.di hatte zu solchen Aktionen aufgerufen. Ziel war, in bestreikten Filialen der im Verband organisierten Arbeitgeber jeweils den Kassenbereich zu blockieren. Dies sollte dadurch geschehen, dass eine Vielzahl einzelner Personen Pfennigartikel kaufen oder Einkaufswagen vollladen und stehen lassen. Das ArbG wies den Antrag des Arbeitgeberverbandes zurück.

Antragsgemäße Aufrufe der Beklagten zu „Flashmob“-Aktionen der im Antrag bezeichneten Art unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Betätigungsfreiheit der Beklagten und im engeren Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel.

Der durch Art. 9 Abs.3 GG gewährleistete Schutz der Betätigungsfreiheit der Koalitionen erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und

4

umfasst insbesondere die Tarifautonomie. ⁴ Die Wahl der Mittel, mit denen diese die

4 Art. 9 Abs. 3 GG gehört nicht zu den „klassischen“ Grundrechten. Die Koalitionsfreiheit ist erst unter den Bedingungen moderner Industriearbeit entstanden, die sich im 19. Jahrhundert entwickelt haben. Bei der Auslegung dieses Grundrechts kann deshalb nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden. Anhaltspunkte für eine Konkretisierung bietet namentlich die bisherige geschichtliche Entwicklung, die auf den nahezu wortgleichen Art. 159 WRV zurückführt. Demgemäß hat das BVerfG in seiner Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 2 GG stets hervorgehoben, dass bei der Bestimmung der Tragweite dieses Grundrechts seine historische Entwicklung zu berücksichtigen sei, BVerfGE 50, Mitbestimmung, Art. 9 Abs. 3 GG ist grundrechtsdogmatisch ein wesentliches Element der liberal offenen Grundrechtsordnung. Es ist nicht lediglich Gegenrecht der Arbeitnehmer, so Dietlein, in Stern, StaatsR IV/1 S. 1968, sondern Teil der Wirtschafts-und Arbeitsbedingungen und damit Ordnungsfaktor der Arbeitsordnung. Art. 9 Abs. 3 überträgt einen nicht unbedeutenden Teil der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklung der Eigenverantwortung der Koalitionen. Art. 9 Abs. 3 gewährleistet, das zu diesem Zweck Vereinigungen, Koalitionen, Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 9 RN 33, gebildet werden. Diese müssen neben der freien Gründung ein Mindestmaß an zeitlicher und organisatorischer Stabilität aufweisen. Deshalb erfüllen ad hoc Vereinigungen (Kampfbündnisse) nicht die Voraussetzungen, Scholz, Maunz/Dürig, Art. 9 RN 213. Die Koalitionen müssen die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, d. h. Löhne, Arbeitszeit, Urlaub und Arbeitsschutz in ihrer Tätigkeit in den Vordergrund stellen bzw. allgemein wirtschafts-und sozialpolitische Fragen behandeln. Der Koalitionszweck muss zumindest auch in der Ordnung des Arbeitslebens bestehen, Höfling, Art. 9 Abs. 3 GG, RN 55. Als Freiheitsrecht will Art. 9 Abs. 3 GG in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten, dass die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits-und Wirtschaftsbedingungen fördern wollen.

Nach nahezu einhelliger Auffassung liegt eine Koalition erst dann vor, wenn der zielorientierte Zusammenschluss von Personen gegnerfrei und gegnerunabhängig und frei von staatlichen Einflüssen erfolgt, BVerfGE 58, 247ff; Löwer, in v. Münch/Kunig, Art. 9 RN 74ff. Die Kampfbereitschaft ist zwar ein wesentliches Merkmal für die Anerkennung als tariffähige Gewerkschaft i. S. von § 2 Abs. 1 TVG, sie ist nicht konstitutiv für den verfassungsrechtlichen Koalitionsbegriff, da Koalitionen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG nicht zwingen auf einen Arbeitskampf als spezifisches Verhalten ausgerichtet sind, BVerfGE 18, 30ff; Höfling, RdA 1999, 182ff.

Die Koalitionsfreiheit ist als Individualgrundrecht geschützt. Neben der Freiheit, eine Vereinigung gründen, beitreten und verbleiben zu können, ist auch eine koalitionszweckrealisierende Betätigung umfasst, BVerfGE 51, 87f. Dazu gehört auch die Werbung für die jeweilige Koalition. Geschützt ist in dem Zusammenhang die Koalition als solche, deren Fortbestand und Handlungsfähigkeit durch neue Mitglieder geschützt wird, aber auch das werbende Mitglied, das bei seiner Tätigkeit das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahrnimmt, BVerfGE 93, 357- Der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt sich nicht auf diejenigen Tätigkeiten, die für die Erhaltung und die Sicherung des Bestandes der Koalition unerlässlich sind; er umfasst alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Dazu gehört die Mitgliederwerbung durch die Koalition und ihre Mitglieder. Als „mehrdimensionale Verfahrensgarantie“, Höfling, Art. 9 RN 65, schützt Art. 9 Abs. 3 auch die negative Koalitionsfreiheit, d. h. das Recht und die Freiheit, sich keiner Vereinigung anzuschließen bzw. auszutreten, BVerfGE 50, 367; Neumann, RdA 1989, 243ff; krit. Kempen, TVG, Grundlagen RN 166ff. Die Geltungserstreckung von tariflichen Regelungen erzeugt nicht einen so erheblichen Druck, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde, BVerfG, NJW 2003, 3704f; Schubert, RdA 2001, 199ff.

Das Individualgrundrecht wird durch die Koalitionsfreiheit als Kollektivgrundrecht ergänzt, Scholz, in M/D, Art. 9 RN 170; Jarass, in Jarass/Pieroth, Art. 9 RN 44ff; Bauer, in Dreier, Art. 9 RN 82; „Doppelgrundrecht“ - BVerfGE 84, 212, 224, dies ergebe sich aus der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Schutzbereich des Grundrechts, krit. Höfling, RN

5