III

INHALTSÜBERSICHT

1  PROBLEMSTELLUNG, GRUNDLAGEN UND  

GANG  DER UNTERSUCHUNG---------------------------------------------- - 1 -  

2  ENTWICKLUNG DER FORSCHUNG UND RECHTSPRECHUNG  

ZU  DEN INSOLVENZSTRAFRECHTLICHEN BEGRIFFEN  

  “ZAHLUNGSUNFÄHIGKEIT UND ÜBERSCHULDUNG“ ---------- - 21 -  

3  SYSTEMATISCHE EINORDNUNG DER  

INSOLVENZSTRAFTATE--------------------------------------------------N  - 50 -  

4  QUALITATIVE BESTIMMUNG DER KRISE ---------------------------- - 66 -  

5  QUANTITATIVE BESTIMMUNG DER KRISE -------------------------- - 79 -  

6  CHRONOLOGISCHE BESTIMMUNG DER KRISE ------------------ 169 -  

7  KRISEN IM LEBENSZYKLUS EINES UNTERNEHMENS --------- 175 -  

8  INTERESSENGEGENSÄTZE DER BETEILIGTEN ------------------ 215 -  

9  ZUSAMMENFASSENDE ERGEBNISSE -------------------------------- 225 -  

LITERATURVERZEICHNIS ----------------------------------------------- - 229 -

IV

INHALTSVERZEICHNIS

1  PROBLEMSTELLUNG, GRUNDLAGEN UND  

GANG  DER UNTERSUCHUNG---------------------------------------------- - 1 -  

1.1  Problemstellung -------------------------------------------------------------- - 1 -  

1.2  Eingrenzung des Themas ------------------------------------------------- - 2 -  

1.2.1  Festlegung auf die Rechtsform der Kapitalgesellschaft --- - 4 -  

1.2.2  Festlegung auf deutsches Recht nach dem  

Stand  vom 31.12.2008-------------------------------------------------- - 5 -  

1.3  Gang der Untersuchung --------------------------------------------------- - 5 -  

1.4  Wesentliche Inhalte der Insolvenzordnung,  

rechtliche  Grundlagen ------------------------------------------------------ - 7 -  

1.4.1  Verletzung des Rechtsguts “Schutz der Insolvenzmasse“- 8 -  

1.4.1.1  Bankrotthandlungen in Form von abstrakten  

Gef  ährdungsdelikten ------------------------------------------------ - 9 -  

1.4.1.2  Bankrotthandlungen in Form von Erfolgsdelikten ------ - 10 -  

1.4.2  Kapital als Gegenstand und Indikator  

wirtschaftlicher  Krisen----------------------------------------------- - 10 -  

1.5  Unterscheidung von Wirtschafts-, Bilanz-  

und  Insolvenzdelikten ----------------------------------------------------- - 11 -  

1.5.1  Wirtschaftskriminalität------------------------------------------------- 11 -  

1.5.2  Bilanzdelikte------------------------------------------------------------- - 12 -  

1.5.3  Insolvenzdelikte-------------------------------------------------------- - 13 -  

1.6  Tatbestandsstruktur ------------------------------------------------------- - 15 -  

1.7  Vorsatz und fahrlässige Unkenntnis --------------------------------- - 15 -  

1.8  Strafrechtliche Erkenntnisrisiken------------------------------------- - 18 -  

1.8.1  Der Täter------------------------------------------------------------------ - 18 -  

1.8.2  Die Staatsanwaltschaften und Gerichte ----------------------- - 19 -  

1.8.3 Juristischer Vermögensbegriff ----------------------------------- - 20 -

V

1.8.4  Wirtschaftlicher Vermögensbegriff------------------------------ - 20 -  

2  ENTWICKLUNG DER FORSCHUNG UND RECHTSPRECHUNG  

ZU  DEN INSOLVENZSTRAFRECHTLICHEN BEGRIFFEN  

ZAHLUNGSUNF  ÄHIGKEIT UND ÜBERSCHULDUNG ----------- - 21 -  

2.1  Untersuchung von Bittmann ------------------------------------------- - 21 -  

2.1.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 21 -  

2.1.1.1  Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von  

der  Zahlungsstockung --------------------------------------------- - 22 -  

2.1.1.2  Nachweis der Zahlungsunfähigkeit--------------------------- - 22 -  

2.1.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit ---------------------------------- - 23 -  

2.1.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 23 -  

2.2  Untersuchung von Budde / Förschle / Winkeljohann---------- - 24 -  

2.2.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 24 -  

2.2.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit ---------------------------------- - 24 -  

2.2.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 24 -  

2.2.3.1  Definition der Überschuldung ---------------------------------- - 25 -  

2.2.3.2  Gliederung, Inventar und Stichtag  

des  Überschuldungsstatus--------------------------------------- - 26 -  

2.2.3.3  Ansatz und Bewertung im Überschuldungsstatus------ - 27 -  

2.2.3.4  Einzelposten im Überschuldungsstatus -------------------- - 28 -  

2.3  Untersuchung von Drukarczyk ---------------------------------------- - 32 -  

2.3.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 32 -  

2.3.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit ---------------------------------- - 32 -  

2.3.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 33 -  

2.4  Untersuchung von Müller - Gugenberger / Bieneck------------ - 34 -  

2.4.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 34 -  

2.4.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit ---------------------------------- - 35 -  

2.4.2.1  Liquiditätskrise ------------------------------------------------------ - 36 -  

2.4.2.2 Feststellungsmethoden------------------------------------------- - 36 -

VI

2.4.2.3  Abgrenzung der Zahlungsstockung von  

der  Zahlungsunfähigkeit ----------------------------------------- - 37 -  

2.4.2.4  Kriminalistische Häufung von Warnzeichen -------------- - 37 -  

2.4.2.5  Objektive Bedingungen der Strafbarkeit-------------------- - 38 -  

2.4.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 39 -  

2.5  Untersuchung von Tröndle / Fischer -------------------------------- - 40 -  

2.5.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 40 -  

2.5.2  Drohende Zahlungsfähigkeit -------------------------------------- - 41 -  

2.5.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 42 -  

2.6  Untersuchung von Wabnitz / Janovsky----------------------------- - 43 -  

2.6.1  Zahlungsunfähigkeit ------------------------------------------------- - 43 -  

2.6.1.1  Kriminalitätsfeld GmbH ------------------------------------------- - 43 -  

2.6.1.2  Drei Eskalationsstufen -------------------------------------------- - 44 -  

2.6.1.3  Insolvenzauslöser -------------------------------------------------- - 44 -  

2.6.2  Drohende Zahlungsunfähigkeit ---------------------------------- - 47 -  

2.6.3  Überschuldung --------------------------------------------------------- - 47 -  

3  SYSTEMATISCHE EINORDNUNG DER  

INSOLVENZSTRAFTATE--------------------------------------------------N  - 50 -  

3.1  Übersicht über die einzelnen Tatbestände und  

Verfahrensablauf  -------------------------------------------------------------- - 50 -  

3.1.1  § 283 Abs. 1 Nr. 1 STGB  

  (beiseite schaffen, verheimlichen, zerstören,  

unbrauchbar  machen) ----------------------------------------------- - 52 -  

3.1.2  § 283 Abs. 1 Nr. 2 STGB  

  (Spekulationsgeschäfte, unwirtschaftliche Ausgaben) -- - 55 -  

3.1.3  § 283 Abs. 1 Nr. 3 STGB  

  (Waren- und Wertpapierverschleuderungen) ---------------- - 57 -  

3.1.4  § 283 Abs. 1 Nr. 4 STGB  

  (Rechte Dritter vortäuschen) -------------------------------------- - 57 -  

3.1.5  § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis Nr. 7 STGB  

(Bilanz- und Buchführungsdelikte)------------------------------ - 58 -

VII

3.1.6  § 283 Abs. 1 Nr. 8 STGB  

  (Vermögen verringern, verheimlichen, verschleiern) ----- - 60 -  

3.1.7  § 283 Abs. 2 STGB  

  (Überschuldung / Zahlungsunfähigkeit herbeiführen) --- - 61 -  

3.1.8  § 283 Abs. 3 STGB  

  (Versuch des Bankrotts) -------------------------------------------- - 62 -  

3.1.9  § 283 Abs. 4, 5 STGB  

  (Fahrlässigkeitstatbestände) -------------------------------------- - 62 -  

3.2  Verfahrensablauf------------------------------------------------------------ - 63 -  

4  QUALITATIVE BESTIMMUNG DER KRISE ---------------------------- - 66 -  

4.1  Vorsatz des Täters --------------------------------------------------------- - 66 -  

4.1.1  Positives Wissen des Täters von der objektiven Krise -- - 69 -  

4.1.2  Positives Wissen des Täters vom Zeitpunkt der Krise  

bez  üglich des § 283 Abs. 1, 2 STGB ---------------------------- - 71 -  

4.1.3  Nicht vom Vorsatz erfasst ------------------------------------------ - 73 -  

4.1.4  Pflichten der Verantwortlichen im Vorfeld der Krise ------ - 73 -  

4.1.4.1  Pflichten der Geschäftsführer ---------------------------------- - 74 -  

4.1.4.2  Pflichten der Gesellschafter------------------------------------- - 76 -  

4.2  Strafzumessung------------------------------------------------------------- - 76 -  

4.3  Konkurrenzen innerhalb und außerhalb  

des  Insolvenzstrafrechts ------------------------------------------------- - 78 -  

5  QUANTITATIVE BESTIMMUNG DER KRISE -------------------------- - 79 -  

5.1  Prüfung der rechnerischen und der materiellen Liquidität  

und  der Zahlungsfähigkeit----------------------------------------------- - 80 -  

5.1.1  Rechnerische Liquiditätskennzahlen--------------------------- - 84 -  

5.1.2  Entwicklung und Inanspruchnahme von Kreditlinien ---- - 90 -  

5.1.3  Entwicklung der Zahlungsziele von Kunden ---------------- - 92 -  

5.1.4 Entwicklung der Zahlungsziele von Lieferanten ----------- - 93 -

VIII

5.1.5  Kriminalistische Indikatoren der drohenden  

Zahlungsunf  ähigkeit ------------------------------------------------- - 94 -  

5.2  Materielle Überschuldungsmessung -------------------------------- - 97 -  

5.3  Problem der Fortführungsprognose --------------------------------- 100 -  

5.4  Handelsbilanz als Grundlage der Überschuldungsprüfung - 102 -  

5.5  Funktionen und Bewertungsgrundsätze der Handelsbilanz- 107 -  

5.6  Problembereiche einer handelsrechtlichen  

  Überschuldungsbilanz ---------------------------------------------------- 108 -  

5.6.1  Voraussetzungen einer Fortbestehensprognose ---------- 109 -  

5.6.2  Ableitung der Fortbestehensprognose ----------------------- - 110 -  

5.7  Vereinbarkeit der Bewertungsgrundsätze ------------------------- 110 -  

5.8  Antagonismen bei ausgewählten Bilanzpositionen ------------ 112 -  

5.8.1  Ausstehende Einlagen auf das gezeichnete Kapital ----- - 112 -  

5.8.2  Bilanzierungshilfen -------------------------------------------------- - 113 -  

5.8.3  Firmenwert-------------------------------------------------------------- - 113 -  

5.8.3.1  Firmenwert im Handelsrecht----------------------------------- - 113 -  

5.8.3.2  Firmenwert im Steuerrecht ------------------------------------- - 114 -  

5.8.3.3  Firmenwert im Überschuldungsstatus --------------------- - 115 -  

5.8.4  Sonstige immaterielle Vermögensgegenstände ----------- - 115 -  

5.8.4.1  Dingliche Rechte --------------------------------------------------- - 115 -  

5.8.4.2  Quasi - dingliche - Rechte -------------------------------------- - 116 -  

5.8.4.3  Schuldrechtlich gesicherte Positionen--------------------- - 117 -  

5.8.4.4  Rein wirtschaftliche Güter -------------------------------------- - 117 -  

5.8.4.5  Ansatz und Bewertung in der Überschuldungsbilanz - 117 -  

5.8.5  Sachanlagen ----------------------------------------------------------- - 118 -  

5.8.5.1  Anschaffungskosten---------------------------------------------- - 118 -  

5.8.5.2  Herstellungskosten ----------------------------------------------- - 119 -  

5.8.5.3  Planmäßige Abschreibungen ----------------------------------- 123 -  

5.8.5.4 Außerplanmäßige Abschreibungen -------------------------- 124 -

IX

5.8.5.5  Niedrigerer beizulegender Wert-------------------------------- 124 -  

5.8.5.6  Dauernde Wertminderung --------------------------------------- 126 -  

5.8.5.7  Vorübergehende Wertminderung------------------------------ 126 -  

5.8.5.8  Ermessensabschreibungen ------------------------------------- 127 -  

5.8.5.9  Steuerrechtliche Mehrabschreibungen --------------------- 127 -  

5.8.5.10  Zuschreibungen -------------------------------------------------- 128 -  

5.8.5.11  Sachanlagen im Überschuldungsstatus ----------------- 129 -  

5.8.6  Finanzanlagen ---------------------------------------------------------- 130 -  

5.8.6.1  Ertragswertverfahren ---------------------------------------------- 131 -  

5.8.6.2  Discounted - Cashflow - Verfahren --------------------------- 131 -  

5.8.6.3  Methode der gewogenen Kapitalkosten  

  (Weighted Average Cost of Capital - WA)CC --------------- 131 -  

5.8.6.4  Methode des angepassten Barwerts  

  (Adjusted Present Value - APV) --------------------------------- 132 -  

5.8.6.5  Methode der direkten Ermittlung des Wertes des  

Eigenkapitals  (Equity - Ansatz) --------------------------------- 132 -  

5.8.7  Vorratsvermögen ------------------------------------------------------ 133 -  

5.8.7.1  Ansatz------------------------------------------------------------------- 133 -  

5.8.7.2  Bewertung der Vorräte nach HGB----------------------------- 133 -  

5.8.7.3  Abschreibungspflichten/-möglichkeiten der Vorräte --- 135 -  

5.8.7.4  Vereinfachte Einzel- und  

Gruppenbewertungsverfahren  ---------------------------------- 136 -  

5.8.7.5  Steuerlicher Sonderfall der retrograden  

Wertermittlung  -------------------------------------------------------- 137 -  

5.8.7.6  Herstellungskosten des Vorratsvermögens --------------- 139 -  

5.8.7.7  Bestandsnachweise------------------------------------------------ 140 -  

5.8.8  Kurzfristige Forderungen,sonstige  

Vermögensgegenstände  -------------------------------------------- 143 -  

5.8.8.1  Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ---------- 143 -  

5.8.8.2  Forderungen zwischen finanziell verflochtenen  

Unternehmen  ---------------------------------------------------------- 144 -  

5.8.8.3  Sonstige Vermögensgegenstände ---------------------------- 144 -  

5.8.8.4  Bewertung ------------------------------------------------------------- 144 -  

5.8.9 Wertpapiere des Umlaufvermögens und flüssige Mittel - 145 -

X

5.8.10  Aktive Rechnungsabgrenzungsposten ------------------------ 146 -  

5.8.11  Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ------------ 147 -  

5.8.12  Passiva -------------------------------------------------------------------- 148 -  

5.8.13  Gezeichnetes Kapital------------------------------------------------- 148 -  

5.8.14  Sonderposten mit Rücklageanteil ------------------------------- 149 -  

5.8.15  Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ----------- 150 -  

5.8.15.1  Mit förmlicher Rangrücktrittsvereinbarung ------------- 151 -  

5.8.15.2  Ohne förmliche Rangrücktrittsvereinbarung ----------- 151 -  

5.8.16  Hybride Finanzierungsformen ------------------------------------ 152 -  

5.8.17  Stille Beteiligungen --------------------------------------------------- 153 -  

5.8.18  Sonstige Rückstellungen ------------------------------------------- 154 -  

5.8.18.1  Passivierungspflicht--------------------------------------------- 155 -  

5.8.18.2  Passivierungswahlrecht --------------------------------------- 155 -  

5.8.18.3  Ansatz und Bewertung im Überschuldungsstatus --- 158 -  

5.8.19  Pensionsrückstellungen -------------------------------------------- 160 -  

5.8.20  Steuerrückstellungen ------------------------------------------------ 161 -  

5.8.21  Verbindlichkeiten ------------------------------------------------------ 162 -  

5.8.22  Passive Rechnungsabgrenzungsposten---------------------- 165 -  

5.8.23  Haftungsverhältnisse - Eventualverpflichtungen ---------- 165 -  

5.8.24  Einfluss von Steuern und Steuerlatenzen -------------------- 166 -  

6  CHRONOLOGISCHE BESTIMMUNG DER KRISE ------------------ 169 -  

6.1  Feststellung des Zeitpunktes der Überschuldung -------------- 171 -  

6.2  Feststellung des Zeitpunktes der eingetretenen  

Zahlungsunf  ähigkeit ------------------------------------------------------- 171 -  

6.3  Feststellung des Zeitpunktes der drohenden  

Zahlungsunf  ähigkeit ------------------------------------------------------- 173 -  

7  KRISEN IM LEBENSZYKLUS EINES UNTERNEHMENS --------- 175 -  

7.1  Grundlagen zu den Entwicklungsstufen  

von Unternehmenskrisen ------------------------------------------------- 176 -

XI

7.2  Verlauf von Unternehmenskrisen------------------------------------- 178 -  

7.2.1  Sanierungsfähigkeit -------------------------------------------------- 181 -  

7.2.2  Sanierungswürdigkeit ----------------------------------------------- 185 -  

7.2.3  Kapitalschutz vs. Gläubigerschutz------------------------------ 187 -  

7.2.4  Corporate Governance ---------------------------------------------- 188 -  

7.3  Erkennungs- und Abwehrinstrumente  

f  ür Unternehmenskrisen ------------------------------------------------- 191 -  

7.3.1  Risikomanagementsysteme zur Vermeidung von  

dolosen  Handlungen und Insolvenzstraftaten -------------- 192 -  

7.3.2  Risikoevaluierung versus Chancenevaluierung------------ 195 -  

7.3.3  Risikobeurteilung ----------------------------------------------------- 199 -  

7.3.4  Risikocontrolling zur Risikobewältigung --------------------- 202 -  

7.3.5  Compliance Management------------------------------------------- 205 -  

7.4  Insolvenzrechtiche Unternehmenskrise---------------------------- 207 -  

7.4.1  Fortführung und Beendigung des Unternehmens --------- 208 -  

7.4.2  Informationsasymmetrien und Risiken der Gläubiger  

und  Lieferanten -------------------------------------------------------- 209 -  

7.4.3  Kriminogene Wirkung der Krise---------------------------------- 214 -  

8  INTERESSENGEGENSÄTZE DER BETEILIGTEN ------------------ 215 -  

8.1  Kapitalschutz und Gläubigerschutz---------------------------------- 216 -  

8.2  Schutz der Arbeitnehmer ------------------------------------------------ 218 -  

8.3  Dilemma der Akteure ------------------------------------------------------ 218 -  

8.3.1  Gesetzgeber ------------------------------------------------------------- 220 -  

8.3.2  Justiz, Staatsanwaltschaften und Gerichte------------------- 222 -  

8.3.3  Organe der Kapitalgesellschaften ------------------------------- 222 -  

9  ZUSAMMENFASSENDE ERGEBNISSE -------------------------------- 225 -  

LITERATURVERZEICHNIS ----------------------------------------------- - 229 -

a. A. andere Auffassung a. a. O. am angegebenen Orte Abs. Absatz ACFE Association of Certified Fraud Examiners AcP Archiv für civilistische Praxis, zit. nach Band und Seite a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung Art. Artikel AStG Außensteuergesetz AT Allgemeiner Teil des StGB BAG Bundesarbeitsgericht BB Betriebs-Berater Bd. Band BDI Bundesverband der Deutschen Industrie BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHR BGH-Rechtsprechung in Strafsachen BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BKA Bundeskriminalamt BME Bundesverband für Materialwirtschaft, Einkauf und Logistik BStBl. Bundessteuerblatt BT Besonderer Teil des StGB BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise

d. h. das heißt DB Der Betrieb (Zeitschrift) ders. derselbe DRiZ Deutsche Richterzeitung DRZ Deutsche Rechts-Zeitschrift EG Europäische Gemeinschaft EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch EK Eigenkapital EStG Einkommensteuergesetz etc. et cetera EU Europäische Union ff. fortfolgende FG Finanzgericht FK Fremdkapital Fn. Fußnote FS Festschrift GA Goldammer´s Archiv für Strafrecht gem. gemäß ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GrZS Großer Senat des Bundesgerichtshofes für Zivilsachen GS Gedächtnisschrift GVG Gerichtsverfassungsgesetz HGB Handelsgesetzbuch h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung HR Höchstrichterliche Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber IDW Institut der Wirtschaftsprüfer i. S. im Sinne IFRS International Financial Report Standards IKS Internes Kontrollsystem IMF International Monetary Fund

insbes. Insbesondere InsO Insolvenzordnung IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) IÜS Internes Überwachungssystem Jg. Jahrgang JR Juristische Rundschau, zit. nach Jahr und Seite JuS Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Schulung JW Juristische Wochenschrift, zit. nach Jahr und Seite JZ Juristenzeitung, zit. nach Jahr und Seite Kap. Kapitel KMU Kleine und Mittelständische Unternehmen KO Konkursordnung KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KrimJ Kriminologisches Journal KSchG Kündigungsschutzgesetz KStG Körperschaftsteuergesetz LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht Lit. Literatur LK Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar lt. laut M & A Mergers & Acquisitions m. Anm. mit Anmerkung m. krit. Anm. mit kritischer Anmerkung m. E. meines Erachtens m. w. N. mit weiteren Nachweisen MDR Monatsschrift für deutsches Recht Mio. Million, Millionen Mrd. Milliarde, Milliarden MSchKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform NJW Neue Juristische Wochenschrift,

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechung Report NK Nomos - Kommentar zum Strafgesetzbuch Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht, zit. nach Jahr und Seite NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungs-Report NZI Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung o. V. ohne Verfasser OLG Oberlandesgericht PKS Polizeiliche Kriminalitätsstatistik PwC PricewaterhouseCoopers WPG RG Reichsgericht RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung Rz Randziffer S. Satz oder Seite s. a. siehe auch s. o. siehe oben s. u. siehe unten StÄndG Steueränderungsgesetz StandOG Standortsicherungsgesetz SteuerStud Steuer und Studium (Zeitschrift) StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StuW Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) T/F Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch u. a. unter anderem, und andere usw. und so weiter u. U. unter Umständen UmwStG Umwandlungssteuergesetz VGH Verfassungsgerichtshof vgl. vergleiche Vol. Volumen

Vorbem. Vorbemerkung(en) vs. versus VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WCR Working Capital Requirement WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift) wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht WISU Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift) WPg Die Wirtschaftsprüfung z. B. zum Beispiel ZfB Zeitschrift für Betriebswirtschaft ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZPO Zivilprozessordnung ZVI Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zugl. zugleich

Abbildung 1:

Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland seit 1999 . - 3 -Abbildung 2:

Schäden durch Unternehmensinsolvenzen in Deutschland in Mrd. €.... - 3 -Abbildung 3

Gesamtarbeitsplatzverluste insolventer Unternehmen in Deutschland.. - 4 -Abbildung 4:

Schematische Darstellung eines Insolvenzverfahrens .......................... - 7 -Abbildung 5:

Übersicht über die Bankrottatbestände nach §§ 283 f. STGB ............... - 9 -Abbildung 6:

Modifizierte zweistufige Methode zur Feststellung der Überschuldung - 42 -Abbildung 7:

Finanzplanschema zur Prüfung der Zahlungsfähigkeit........................ - 46 -Abbildung 8:

Gliederungsschema zur Überschuldungsprüfung................................ - 49 -Abbildung 9:

Beispiel einer langfristigen Finanzplanung .......................................... - 88 -Abbildung 10:

Anforderungen einer Prüfung der Going-Concern-Prognose ............ - 101 -Abbildung 11:

Übersicht über die Behandlung latenter Steuern ............................... - 167 -Abbildung 12:

Klassischer Verlauf eines Unternehmenslebenszyklus...................... - 175 -

Abbildung 13:

Dominoeffekte von Unternehmenskrisen........................................... - 178 -Abbildung 14:

Frühwarnindikatoren für KMU von der IHK Hamburg ........................ - 184 -Abbildung 15:

Risikomatrix, Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe ............ - 185 -Abbildung 16:

Übersicht der Schadensursachen aus operationellen Risiken........... - 194 -Abbildung 17

Bewertungssystematik zu Risikobewertungsverfahren...................... - 197 -Abbildung 18:

Beispiel Risikoerfassungsbogen zur Erfassung der Risiken

aus dem Liquiditätsbereich ................................................................ - 199 -Abbildung 19:

Skalierung der Risikoklassen für quantifizierbare Risiken ................. - 200 -Abbildung 20:

Risikoklassen für nicht quantifizierbare Risiken................................ - 201 -Abbildung 21:

Compliance Anforderungen ............................................................... - 207 -

1 Problemstellung, Grundlagen und Gang der

Untersuchung

1.1 Problemstellung

Spektakuläre staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenbrüchen sind an der Tagesordnung. ¹ Jede Insolvenzakte der Amtsgerichte ² wird zwecks einer diesbezüglichen Prüfung an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet. ³ Die Feststellung, dass Insolvenz und Strafrecht eng zusammengehören, trifft ohne Abstriche auch für das seit dem 1.1.1999 geltende neue Insolvenzrecht zu, welches das bis dahin bestehende alte Konkursrecht abgelöst hat. Unverändert dürften bei 80 bis 90 % aller Firmenpleiten Straftaten begangen worden sein. ⁴ Betrachtet man jedoch z. B. die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Jahre 2003 mit 39.470 und vergleicht diese mit der vom Bundeskriminalamt veröffentlichten Statistik zu den Insolvenzstraftaten mit 6.569 erfassten Fällen, so ergibt sich gerade ein Anteil von 16,6 % der Unternehmensinsolvenzen, die mit Insolvenzstraftaten in Verbindung gebracht werden können. Folgt man der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung, so müsste die Insolvenzstraftatenanzahl etwa 80 bis 90 % von 39.470 betragen, also etwa 31.576 bis 35.523 Fälle. Es erhebt sich aus dieser Datenlage die Frage, wieso nur eine geringe Anzahl von Insolvenzstraftaten den Gerichten bekannt wird und der überwiegende Anteil ungeahndet bleibt.

Die Ermittlungsverfahren sind langwierig, schwerfällig und scheitern oftmals an der prekären Beweislage sowie am Dickicht der in derartigen

¹ Vgl. Bundeskriminalamt (2008), S. 97.

² In der Gerichtsverwaltung sind die Konkursgerichte in den Amtsgerichten untergebracht und damit den Amtsgerichtspräsidenten unterstellt.

§ 74 c Gerichtsverfassungsgesetz. 3

Vgl. Weyand, R. (2003), S. 63. 4

Ermittlungsverfahren zu beachtenden Normen, die über das Strafrecht hinaus tief in das Handels- und Wirtschaftsrecht und selbstverständlich in das Insolvenzrecht reichen. ⁵ Das strafrechtsdogmatische Rechtsgut “Wirtschaftskriminologie“ ist in der wirtschaftsstrafrechtlichen Forschung nicht eindeutig definiert, und die Auslegung der strafrechtlichen Normen der Insolvenzstraftaten gestaltet sich demzufolge entsprechend komplex. ⁶ Bereits die nähere Bestimmung der Unternehmenskrise in §§ 283 ff StGB führt hinsichtlich der Auslegung der Begriffe "Überschuldung" oder "Zahlungsunfähigkeit" in die vielschichtigen Bereiche des Bilanzrechts, ⁷ da sich die strafrechtlich bedeutsame Krise des Unternehmens letztlich nur im Rahmen einer betriebswirtschaftlichen Analyse bestimmen und rekonstruieren lässt. 8

Insolvenzverschleppung liegt vor, ⁹ wenn der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens nicht innerhalb von drei Wochen, nachdem die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, seitens des Geschäftsführers gestellt wird. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass der Täter der Geschäftsführer des Unternehmens ist. Der Strafrahmen reicht dabei von einer Geldstrafe bis hin zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. 10

1.2 Eingrenzung des Themas

Beeindruckende Unternehmensinsolvenzen und die damit einhergehenden Arbeitsplatzverluste und Wirtschaftsstrafverfahren gehören zum festen Bestandteil der Medienberichterstattung in Deutschland und in den westlichen Industrienationen. Die Konkurse der bekanntesten Investmentbanken der Wallstreet und die nachfolgende Verstaatlichung insolventer

⁵ Vgl. Tröndle, H./Fischer, Th. (2006), S. 1879, Tz. 9.

⁶ Vgl. Müller-Gugenberger C./Bieneck, K. (2006), S. 2129.

⁷ Vgl. Wagner, M. (2006), S. 43-438.

⁸ Vgl. Müller-Gugenberger C./Bieneck, K. (2006), S. 2125.

⁹ Gem. § 84 i.V.m § 64 GmbHG, § 130 a HGB, § 177a i.V.m. § 130 a HGB und § 401 i.V.m. § 92 AktG.

¹⁰ § 283 S. 1 StGB.

renommierter britischer und schottischer Kreditinstitute am 15. Sept. 2008, die die weltweite Wirtschaftskrise auslösten, mögen dafür als beachtliche Beispiele dienen. Die Anzahl der Insolvenzen von Unternehmen in Deutschland betrug in den Jahren 1999 bis 2008 laut Creditreform:

Abbildung 1: Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland seit 1999 11

Die aus den Insolvenzen erwachsenen direkten Schäden in Mrd. € lassen sich mit folgender Grafik verdeutlichen:

¹² Abbildung 2: Schäden durch Unternehmensinsolvenzen in Deutschland in Mrd. €

¹¹ Vgl. Creditreform (2008), Stand: 20.12.2008.

Bei den Schadensvolumina handelt es sich nur um die Forderungsausfälle der Gläubiger, die zur Insolvenztabelle angemeldet wurden. Die damit ver-bundenen volkswirtschaftlichen Schäden und diejenigen, die durch die Verluste der Arbeitsplätze entstehen, sowie die Folgeschäden der beteiligten Lieferanten sind in diesen Insolvenzschäden noch nicht enthalten. In Deutschland betrugen die Arbeitsplatzverluste in den Jahren 1999 bis 2008 durch Insolvenzen lt. Creditreform: 13

^{Abbildung 3 Gesamtarbeitsplatzverluste insolventer Unternehmen in Deutschland} In der Erhebung der Creditreform sind nur die unmittelbaren Arbeitsplatzverluste berücksichtigt, hinzu kommen noch die mittelbaren Arbeitsplatzverluste in den Zulieferbetrieben.

1.2.1 Festlegung auf die Rechtsform der Kapitalgesellschaft

In der vorliegenden Arbeit sollen keine Insolvenzverfahren von natürlichen Personen oder von zusammengesetzten Rechtsformen behandelt werden,

¹² Vgl. Creditreform (2008), Stand: 20.03.2009.

¹³ Vgl. Creditreform (2008), Stand: 20.12.2008.

sondern nur die Rechtsform der Kapitalgesellschaften, insbesondere der GmbH. Sie ist die mit Abstand am häufigsten verbreitete Rechtsform im Zusammenhang mit Insolvenzdelikten in Deutschland und erlaubt demzufolge einen repräsentativen Überblick. ¹⁴ Diese Thesis beschränkt sich auf die Verantwortung von Organen von Einzelabschlüssen, die Betrachtung von Konzernen wird ausgeklammert.

1.2.2 Festlegung auf deutsches Recht nach dem Stand vom 31.12.2008

Die nach § 283 STGB zu subsumierenden Insolvenzstraftaten unterliegen dem deutschen Handels- und Strafrecht. In dieser Abhandlung wird deshalb für die Beurteilung der ökonomischen Voraussetzungen von Insolvenzstraftaten explizit deutsches Handels- Insolvenz- und Steuerrecht nach dem Stand vom 31. Dezember 2008 herangezogen. Internationale Vorschriften gemäß IFRS, US-GAAP oder EU-Vorschriften finden keine Berücksichtigung.

1.3 Gang der Untersuchung

Die für die Insolvenzdelikte des § 283 StGB maßgebenden abstrakten Tat-bestandsmerkmale sollen hier mit den betriebswirtschaftlichen Instrumenten der Rechnungslegung und Bilanzierung präzisiert werden. Dabei spielen die substantiierte wertmäßige Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit, der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung einerseits sowie der Zeitpunkt der Überschuldung andererseits die strafrechtlich relevante Rolle.

Den mit den Insolvenzstrafverfahren befassten Staatsanwaltschaften mangelt es häufig nicht nur an eindeutigen und justiziablen Beweisen, sondern auch an geeigneten Instrumenten zur Feststellung der Höhe und

¹⁴ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008), Stand: 22. März 2008.

des Zeitpunktes der Überschuldung sowie der drohenden Zahlungsunfähigkeit, die im Normalfall nur mit externen Gutachten zu bekommen sind. ¹⁵ Nach der Problemstellung im ersten Abschnitt dokumentiert der zweite Part zunächst den Stand der Forschung und der herrschenden Meinung zu den Begriffen sowie zur Messung der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung, um daran anknüpfend im dritten Teil die rechtssystematische Einordnung der Insolvenzstraftaten darzulegen. Die vierte und fünfte Sektion behandeln die qualitativen und quantitativen Merkmale der insolvenzrechtlichen Unternehmenskrise und grenzen diese voneinander ab.

Daran anschließend werden im sechsten Abschnitt die Voraussetzungen der justiziablen chronologischen Bestimmung der maßgebenden Fristen für die Insolvenzkrise untersucht.

Der siebte Abschnitt widmet sich, aufbauend auf den bisherigen Aspekten der Unternehmenskrise, anhand des Lebenszyklus eines Unternehmens der betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Demarkation der Sanierung von der Insolvenzverschleppung.

Im achten Abschnitt werden die aus der Komplexität der Normen erwachsenden Interessengegensätze der Akteure diskutiert, und es werden den Beteiligten Instrumente und Methoden aufgezeigt, zu welchen Zeitpunkten und mit welchen Methoden einer insolvenzdeliktsrechtlichen Krise vorbeugend begegnet werden kann.

Das Resümee präsentiert die konkreten Methoden und Erkenntnisse, mit denen die Organe der Kapitalgesellschaften rechtzeitig insolvenzrelevante Risiken und Krisen identifizieren, errechnen und erkennen können, welche Vorgehensweisen zur Prophylaxe ihnen zur Verfügung stehen.

¹⁵ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 313.

1.4 Wesentliche Inhalte der Insolvenzordnung -

rechtliche Grundlagen

Die seit dem 10.02.1877 geltende Konkursordnung (nachfolgend als altes Recht bezeichnet) wurde am 1.01.1999 durch die Insolvenzordnung (nachfolgend als neues Recht bezeichnet) abgelöst. ¹⁶ Der angestrebte vorrangige Sinn der neuen Insolvenzordnung lag in der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung. Einen einführenden Überblick über den elementaren Ablauf des Verfahrens und die einzelnen Verfahrensschritte wie Antrag, Eröffnungsbeschluss, Vermögensverwaltung, und Abschluss des Verfahrens kann folgende Skizze schematisch visualisieren:

ausreichende Masse

Eröffnungsbeschluss

- Bestellung des Insolvenzverwalters

- Aufforderung zur Anmeldung der Forderung

- Aufforderung, nicht mehr an die Schuldner

zu zahlen

Vermögensverwaltung

- Verwertung des Vermögens

- Einziehen der Forderungen

Anmeldung der Forderungen

^{zur Tabelle nach § 175 InsO} Prüfung der Forderungen Verteilung der Vermögens (Insolvenzquote) Abschluss des Insolvenzverfahrens

Abbildung 4: Schematische Darstellung eines Insolvenzverfahrens 17

^{16 InsO. 17} Eigene Darstellung.

Insolvenzfähig sind natürliche und juristische Personen. ¹⁸ Als Insolvenzgründe kommen Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsfähigkeit und Überschuldung in Frage. Antragsberechtigt sind Gemeinschuldner oder deren Gläubiger. Insolvenzverfahren sind antragsgebunden, wobei Gläubigeranträge glaubhaft gemacht werden müssen, um Missbrauch vorzubeugen. Wenn das Insolvenzgericht den Antrag annimmt, verschafft es sich Gewissheit über die Vermögenslage des Gemeinschuldners. ¹⁹ Sofern die Insolvenzgründe stichhaltig sind und die Insolvenzmasse ausreicht für die Deckung der Verfahrenskosten, eröffnet das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren und ernennt einen Insolvenzverwalter. Der Verwalter liquidiert die Vermögensgegenstände, lässt sich die Verfahrenskosten vom Insolvenzgericht genehmigen und verteilt die danach verbleibende restliche liquide Konkursmasse nach den Vorschriften der Insolvenzordnung zu gleichen Teilen an die Gläubiger.

Jede Insolvenzakte wird schon während des laufenden Insolvenzverfahrens turnusmäßig vom Konkursgericht der zuständigen Staatsanwaltschaft vorgelegt, die Anhaltspunkte prüft, inwieweit Verdachtsmomente vorliegen, die Tatbestandsmerkmale einer Insolvenzstraftat unterlegen könnten. ²⁰ Derartige Prüfungen finden insbesondere auch dann statt, wenn ein Insolvenzverfahren mangels Masse abgewiesen wird, d. h., vordergründig ist nicht mehr genug Masse/Geld vorhanden, um die Insolvenz-Verfahrenskosten zu decken.

1.4.1 Verletzung des Rechtsguts “Schutz der Insolvenzmasse“

Der Begriff der Insolvenzmasse ist in § 35 der InsO gesetzlich definiert. Das Insolvenzverfahren erfasst demzufolge das gesamte unbelastete

¹⁸ § 11 Abs. 1 InsO.

¹⁹ § 20 InsO.

²⁰ Vgl. MiZi; JuMiG; Meldungen der Zivilgerichte an die StA.

Vermögen/Insolvenzmasse, das dem Schuldner im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt.

1.4.1.1 Bankrotthandlungen in Form von abstrakten Gefährdungsdelikten

In der juristischen Diktion steht die Bezeichnung „bankrott“ für die in §§ 283 ff. StGB beschriebenen Insolvenzstraftatbestände. Im Jahre 1999 wurde die bis dahin geltende Konkursordnung von der neuen Insolvenz-ordnung abgelöst. Im Zusammenhang mit der alten Konkursordnung wurde von Bankrottdelikten gesprochen, mit Einführung der neuen Insolvenz-ordnung war dann von Insolvenzdelikten die Rede. Im Strafgesetzbuch steht als Überschrift über die Insolvenzdelikte nach wie vor der Ausdruck “Bankrottdelikte“, sodass im Nachfolgenden beide Termini identisch gebraucht werden. Die anschließende tabellarische Übersicht veranschaulicht die Bankrotttatbestände nach §§ 283 ff StGB: 21

^{Abbildung 5: Übersicht über die Bankrotttatbestände nach §§ 283 f. STGB} Die Strafvorschriften des Bankrotts lassen sich in zwei unterschiedliche Formen des objektiven Tatbestandes gliedern, die Bankrotthandlungen

²¹ Vgl. Weyand, R. (2006), S. 36.

und die Gefährdungsdelikte. Die Voraussetzungen des § 283 Abs. 1 sind dann erfüllt, wenn der Täter die in § 283 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 aufgelisteten Bankrotthandlungen in der durch Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit gekennzeichneten Krise vornimmt. ²² Für die Tatbestandsmäßigkeit des Abs. 1 reicht die Vornahme der Bank-rotthandlungen aus, ohne dass es auf den Eintritt eines schädigenden Erfolgs ankommt. Es handelt sich insoweit um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.

1.4.1.2 Bankrotthandlungen in Form von Erfolgsdelikten

Im Gegensatz dazu spiegelt der § 283 Abs. 2 ein Erfolgsdelikt wider, weil durch die Tathandlungen die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit erst herbeigeführt werden müssen. 23

1.4.2 Kapital als Gegenstand und Indikator

wirtschaftlicher Krisen

Der Gesetzgeber hat in den §§ 17 bis 19 der Insolvenzordnung zwar die Insolvenzeröffnungsgründe “Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung“ geregelt, nicht jedoch die Bestimmung der Methoden zur Feststellung der Liquidität, des Vermögens und der Schulden. ²⁴ Die Gegensätze zwischen den statischen und den dynamischen Methoden zur Identifikation von Überschuldung und Zahlungsfähigkeit mit ihren gravierend abweichenden Ergebnissen sind von der strafrechtlichen Rechtsprechung zu beurteilen. Bei den statischen Methoden werden die realen Vermögenswerte des Unternehmens den Schulden gegenüber gestellt, bezogen auf einen bestimmten Stichtag, vergleichbar mit der Bilanzerstellung des Kaufmanns nach dem HGB. Die dynamischen

²² Vgl. Tröndle, H./Fischer, Th. (2006), vor § 283.

²³ Vgl. Wagner, G. (2004), S. 1043 ff.

²⁴ Vgl. Tröndle, H./Fischer, Th. (2006), S. 1878 Tz. 7.

Methoden hingegen orientieren sich an den betriebswirtschaftlichen Methoden und rücken die Grundsätze der gegenwärtigen und künftigen Ertragskraftermittlung des Unternehmens in den Vordergrund und nicht einen augenblicklichen Vermögens- sowie Schuldenstatus. ²⁵ In der strafrechtlichen Praxis haben die theoretischen Auseinandersetzungen bisher keinen entscheidenden Stellenwert erlangt, weil schon nach den vorliegenden Steuerbilanzen die Überschuldung und auch die Illiquidität evident waren. ²⁶ Dabei ist allerdings die sehr geringe Aufklärungsquote der Insolvenzstrafverfahren zu berücksichtigen. ²⁷ Die Aufklärungsquote ist nicht zuletzt deswegen so minimal, weil den Staatsanwaltschaften keine revisionssicheren Methoden an die Hand gegeben werden zur Bestimmung der Höhe der Zahlungsunfähigkeit und auch nicht zur Bestimmung des Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung. 28

1.5 Unterscheidung von Wirtschafts-, Bilanz-

und Insolvenzdelikten

1.5.1 Wirtschaftskriminalität

Für das deutsche Wirtschaftsstrafrecht gibt es kein zentrales Gesetz, sondern die einschlägigen Normen sind in einer Anzahl von Gesetzen und Verordnungen geregelt. Sie umfassen nicht nur Straftaten im engeren Sinne, sondern auch Ordnungswidrigkeiten, die als sog. nicht kriminelle Handlungen mit Geldbußen nach dem OwiG geahndet werden. Zu den Wirtschaftsdelikten zählen insbesondere Diebstahl und Unterschlagung nach §§ 242 bis 248 c StGB, Begünstigung und Hehlerei nach §§ 257 bis 266 b StGB, Straftaten gegen den Wettbewerb nach §§ 298 bis 302 StGB, Verstöße gegen das Patentgesetz, das Gebrauchsmustergesetz, das Halbleiterschutzgesetz, das Urheberrechtsgesetz, Subventionsbetrug,

²⁵ Vgl. Wöhe, G. (2005), S. 666.

²⁶ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 315.

²⁷ Vgl. Wabnitz, H.-B./Janovsky, Th./Hrsg. (2004), S. 384.

²⁸ Vgl. Tiedemann, K. (2007), S. 51.

Computerkriminalität, Produkt- und Markenpiraterie, Illegale Beschäftigung und Leistungsmissbrauch. 29

1.5.2 Bilanzdelikte

Das Erscheinungsbild der Buchhaltungs- und Bilanzdelikte ³⁰ ist u. a. gekennzeichnet durch folgende gesetzwidrige Verhaltensweisen: Unrichtige oder fehlende Bilanzen, Bilanzverschleierung, ³¹ -Verfälschen von Dokumenten und Belegen, ³² -Gefälschte Angaben über Geschäftsvorfälle und über die Geschäftspartner,

-Scheinsachverhalte und erfundene Buchungsfälle, nicht buchungsfähige Geschäftsvorfälle, ³³ Privatentnahmen gebucht als Lohnaufwendungen, ³⁴ -Willkürliche Abschreibungen, Unterlassen von Abschreibungen und Wertberichtigungen, Ausweis von wertlosen Forderungen und Verschleiern von Verbindlichkeiten,

-Vernichten und Verheimlichen von Belegen und Büchern, Einrichtung “schwarzer“ Kassen, Buchungen ohne Belege, ³⁵ -Nicht zeitgerechte Buchungen, Unrichtige oder gefälschte Inventuren, ³⁶ - ²⁹ ImSinne von Arbeitslosenunterstützung , Sozialhilfe, Wohngeld etc.

³⁰ §§ 242-244, 248 a ff. StGB.

³¹ §§ 331-334 HGB.

³² §§ 267-268, 271-275, 277-279 und 281 StGB.

³³ §§ 246-247 StGB.

³⁴ §§ 242 ff. StGB.

³⁵ §§ 1-7 und 238 ff HGB, §§ 140 ff Abgabenordnung.

Sozialversicherungsdelikte ³⁷ und Steuerhinterziehung. ³⁸ -Bei diesen Bilanzdelikten sind die Motive nicht ursächlich in der Insolvenzebene angesiedelt, sondern es sollen z. B. Teilhaber oder Partner angelockt oder irregeführt werden, Kreditgeber getäuscht werden, ein Gründungsbetrug begangen werden, Gläubiger in der Krise getäuscht werden, Aktienkurse mit Bilanzmanipulationen ³⁹ gesteuert werden, ⁴⁰ mit zu niedrigen Aktiva und zu hohen Passiva Steuern hinterzogen werden und ausscheidende Teilhaber getäuscht werden. ⁴¹ Diese Bilanzdelikte, die auch als Vermögensdelikte eingestuft werden, können sowohl bei kapitalstarken Unternehmen als auch bei Unternehmen in der Krise auftreten. 42

1.5.3 Insolvenzdelikte

Zu den Insolvenzstraftaten i. w. S. zählen jene Straftatbestände, die im Zusammenhang mit einer bereits eingetretenen oder bevorstehenden

³⁶ §§ 267 ff. StGB Urkundenfälschung.

³⁷ § 266 a StGB.

³⁸ §§ 370 ff AO.

³⁹ § 38 Abs. 4 WpHG: Verstöße gegen § 20a WpHG können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden, unabhängig davon, ob der Taterfolg, die

Kurs- oder Marktpreismanipulation, tatsächlich erfolgt.

⁴⁰ Nach § 20a WpHG ist es verboten:

(1) unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände zu machen, die für die Bewer-

tung eines Finanzinstruments erheblich sind, oder solche Umstände zu verschweigen,

wenn die Angaben oder das Verschweigen geeignet sind, auf den Preis eines Finanzin-

struments einzuwirken.

(2) Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu erteilen, die geeignet

sind, um falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Preis

von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen.

(3) Sonstige Täuschungshandlungen vorzunehmen, die geeignet sind, um auf den Preis

eines Finanzinstruments einzuwirken.

⁴¹ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 237.

⁴² Vgl. Bundeskriminalamt (2008).

Insolvenz zum Nachteil von Gläubigern, dem Staat oder Dritten begangen werden. ⁴³ Hierunter fallen also insbesondere:

a) Bankrott- und Insolvenzdelikte nach §§ 283 bis 283 d StGB,

b) Unterlassen der Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, ⁴⁴ § 148 Abs. 1 Nr. 1 GenG, c) Betrug der Lieferanten und Gläubiger, auch Wechsel- und Scheckbetrug i. S. § 263 StGB,

d) Kreditbetrug gem. §§ 263, 265 b StGB,

e) Subventionsbetrug, ⁴⁵ gem. §§ 263, 264 StGB, f) Versicherungsbetrug gem. §§ 263, 265 StGB,

g) Untreue gem. § 266 StGB,

h) Falsche Versicherung an Eides Statt i. S. § 156 StGB, i) Steuerhinterziehung gem. § 370 AO, j) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt und Sozialabgaben gem. § 266 a StGB.

Diese Strafnormen sollen einerseits dazu beitragen, die Insolvenzgläubiger gleichmäßig zu befriedigen, andererseits erfüllen sie auch aus Sicht der Geschädigten eine gewisse Genugtuungsfunktion, deren Intensität in der Praxis häufig an der Anzahl der Anzeigen abzulesen ist. 46

⁴³ Vgl. Stahlschmidt, M. (2002), S. 89 ff.

⁴⁴ § 84 Abs. 1 GmbHG: „Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es als Geschäftsführer unterlässt, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe

der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen.“

⁴⁵ Mit dem Urteil des BGH II ZR 178/99 vom 17.09.2001 wurde der Vorstand der Bremer Vulkan AG beispielsweise verurteilt, Subventionsgelder der Treuhandanstalt in Höhe von

190 Mio. DM zweckentfremdet verwendet zu haben.

⁴⁶ Vgl. Weyand, R. (2003), S. 28.

1.6 Tatbestandsstruktur

Der Gesetzgeber setzt für den Anwendungsbereich der o. g. Insolvenzdelikte, insbesondere der §§ 283 bis 283 d StGB, ein Handeln der Verant-wortlichen ⁴⁷ in der Krise eines Unternehmens, also bei Überschuldung oder eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit, voraus. ⁴⁸ Mit den in § 283 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 aufgeführten Tatbeständen sollen Handlungen unterbunden werden, die unökonomisch sind und nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßen Wirtschaftens entsprechen. Die Handlungen nach § 283 Abs. 1 StGB setzen nicht den Eintritt eines Erfolges voraus, hingegen der § 283 Abs. 2 StGB den Anwendungsbereich des § 283 Abs. 1 StGB auf den Beginn der Krise erstreckt, wenn die Handlungen einen Erfolg herbeigeführt haben, das heißt Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. ⁴⁹ Die Handlungen nach § 283 Abs. 1 StGB allein reichen für eine Bestrafung allerdings nicht aus, sie unterstellen stets die Bedingungen nach § 283 Abs. 6, d. h., die Taten sind nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen worden ist. 50

1.7 Vorsatz und fahrlässige Unkenntnis

Eine Bestrafung nach § 283 Abs. 1 bis 3 setzt vorsätzliches Handeln des Täters voraus. In der strafrechtlichen Diktion wird der Vorsatz graduell differenziert: ⁵¹ Dolus directus 1. Grades

Beim dolus directus 1. Grades (Absicht) hält der Täter den Erfolgseintritt für sicher, zumindest aber für möglich (Wissen). Dem Täter kommt es auf den Erfolg an. Er hat ihn in sein Zielstreben aufgenommen, gleichgültig,

⁴⁷ Vgl. Thümmel, R. (2004), S 471.

⁴⁸ Vgl. Tröndle, H./Fischer, Th. (2006), vor § 283.

⁴⁹ Vgl. Wabnitz, H.-B./Janovsky, Th. (2006), S. 416.

⁵⁰ Vgl. Wabnitz, H.-B./Janovsky, Th. (2006), S. 343.

⁵¹ Vgl. http://www.rechtswoerterbuch.de/rw/definition.asp, Stand 31.03.2009.

ob als Endziel oder als notwendiges Zwischenziel zur Erreichung des angestrebten Erfolges (Wille). Der Wille ist beim dolus directus 1. Grades das dominierende Element. Dolus directus 2. Grades

Beim dolus directus 2. Grades (Sicheres Wissen) hält der Täter den Erfolgseintritt für sicher. Ausreichend ist dabei ein sicheres Folgewissen des Täters, d. h. das Wissen um die höchstwahrscheinliche Folge des Handelns (Wissen). Der Täter ist mit dem Erfolg einverstanden, ohne ihn jedoch anzustreben. Der Erfolg kann ihm sogar unerwünscht sein (Wille). Das dominierende Element beim dolus directus 2. Grades ist das Wissen. In dem Tatbestand zu § 283 Abs. 1 StGB muss der Täter wissen, dass eine Krise besteht, und bei Absatz 2 muss ihm bekannt sein, dass die Krise durch sein Handeln eintreten wird. ⁵² Darüber hinaus müssen die Tathandlungen selbst vorsätzlich begangen werden, der Täter musste also die Tatbestandsverwirklichung kennen oder zumindest billigend in Kauf nehmen. Für die Voraussetzungen des vorsätzlichen Handelns genügt Eventualvorsatz, es erfüllt demzufolge die Voraussetzungen, wenn der Täter den Erfolg seines Handelns für möglich hält und ihn zugleich billigend in Kauf nimmt. 53

Der Vorsatz ist abzugrenzen vom Tatbestandsirrtum und vom Subsumtionsirrtum. ⁵⁴ Wenn der Täter die normativen Tatbestandsmerkmale nicht kennt, handelt er grundsätzlich im Tatbestandsirrtum mit der Rechtsfolge, dass eine Bestrafung nach § 16 StGB ausscheidet. ⁵⁵ Selbst wenn der Täter sämtliche Tatsachen kennt, jedoch nicht im Stande ist, aus diesen

⁵² Vgl. Bittmann, F. (2004) S. 331.

⁵³ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 407.

⁵⁴ Vgl. Rechtswörterbuch (2008): Ein Subsumtionsirrtum liegt dann vor, wenn der Täter die Fakten- und Bedeutungskenntnis hat, sein Verhalten aber dennoch nicht für strafbar

hält, weil er die Gesetzesbegriffe irrig zu seinen Gunsten zu eng ausgelegt. Und deshalb

den erkannten Sachverhalt der ihm grundsätzlich auch bekannten Strafnorm nicht unter-

stellt.

⁵⁵ Vgl. Tröndle, H./Fischer, Th. (2006), § 15 Tz 4 ff.

Tatsachen auf die Bedeutung der normativen Tatbestandsmerkmale zu schlussfolgern, scheidet eine Bestrafung wegen einer Vorsatz-Tat aus. Anderes gilt allerdings dann, wenn der Täter aus den zutreffend erkannten Tatsachen den rechtlich zutreffenden Schluss nicht ziehen will. Auf Tatbestandsirrtum kann sich der Täter ebenfalls dann nicht berufen, wenn er das Verbotensein seines Handelns aus einer Parallelwertung aus der Laiensphäre kennt. 56

Falls der Täter jedoch alle Tatumstände kennt und auch die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen zieht, jedoch der Auffassung ist, das Handlungsverbot treffe auf ihn nicht zu, unterliegt er einem Subsumtionsirrtum, der ebenfalls als Tatbestandsirrtum nicht bestraft wird. Wer z. B. nicht weiß, dass er Kaufmann ist und seine Pflichten zur Buchführung und Bilanzierung nicht kennt, handelt unvorsätzlich. Das wesentliche Problem in der Vorsatzregel liegt weniger in der Vorsatzregel selbst als vielmehr in dem Umstand, zu erkennen, ob der Täter tatsächlich in der behaupteten Unwissenheit gehandelt habe oder ob seine Unwissenheit nur vorgetäuscht ist und die Funktion einer Schutzbehauptung hat. ⁵⁷ Im Normalfall kennt der Kaufmann seine Pflichten, insbesondere die Notwendigkeit der laufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage zum Zweck der Selbstinformation und vor allem zum Zweck der Gewinnverwendung. Die Kaufleute, die auf schnellen Gewinn aus sind, mögen die Regeln ordnungsmäßiger Rechnungslegung nicht kennen. Sie wissen jedoch, dass es welche gibt, und sie unterwerfen sich diesen Regeln bewusst nicht und handeln deshalb trotz dieser Ignoranz mit bedingtem Vorsatz. ⁵⁸ Wer sich bewusst einschlägiger Regeln entzieht, soll strafrechtlich nicht noch Vorteile daraus ziehen dürfen. ⁵⁹ Ein Kaufmann, der entgegen der Häufung kriminalistischer Krisenmerkmale wie Zwangsmaßnahmen, Kontopfändungen etc. gleichwohl weiter wirtschaftet,

⁵⁶ Vgl. Thümmel, R. (2002), S. 1105.

⁵⁷ Vgl. Weyand R./Diversy, J. (2006), S. 147.

⁵⁸ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 408.

⁵⁹ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 409.

handelt bezüglich der Krisenmerkmale stets mindestens mit bedingtem Vorsatz. 60

1.8 Strafrechtliche Erkenntnisrisiken

Der strafprozessuale Untersuchungsgrundsatz fordert von der Staatsanwaltschaft, der Polizei und den Gerichten, den Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen und aufzuklären. ⁶¹ Deshalb muss die Staatsanwaltschaft/Polizei sowohl belastende als auch entlastende Aspekte ermitteln.

Im Strafverfahren fordert der materielle Wahrheitsbegriff, dass das wirkliche Geschehen festgestellt wird. Aus diesem Grund besteht die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und aufzuklären. Im Gegensatz hierzu steht das Prinzip der formellen Wahrheit, weil die Parteien eines Zivilverfahrens selbst darüber befinden, welche Tatsachen sie dem Gericht zur Entscheidung unterbreiten und welche Tatsachen beweisbedürftig sind. Das Strafgericht muss demzufolge den Tatnachweis erschöpfend und lückenlos in der Hauptverhandlung führen. Dies kann u. U. eine äußerst umfangreiche Beweisaufnahme bedeuten, die in Wirtschaftsstrafverfahren zu einer langjährigen Verfahrensdauer führen kann. 62

1.8.1 Der Täter

Nach § 283 Abs. 4 StGB sind Insolvenzdelikte dann strafbar, wenn der Täter vorsätzlich oder fahrlässig handelt. Das setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Tat die Unternehmenskrise objektiv erkennbar war und die Unkenntnis des Täters von der Krise dem Täter vorgeworfen werden kann. ⁶³ Die Grundsätze ordnungsgemäßen Wirtschaftens verlangen vom Kauf-

⁶⁰ Vgl.Müller-Gugenberger C./Bieneck, K. (2006), S. 391.

⁶¹ §§ 155 II, 160 II, 244 II StPO.

⁶² Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 792.

⁶³ Schmidt, K. (1980), S. 328 ff.

mann die Einhaltung der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, die ihm jederzeit Auskunft über Vermögen und Liquidität verschaffen. ⁶⁴ Die Selbstprüfung der Finanz-, Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens durch den Kaufmann würde ihn erst dann vor einer Pflichtwidrigkeit schützen, wenn er die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage nicht nur nach handelsrechtlichen Grundsätzen aufstellen würde, sondern auch unter insolvenzrechtlichen Aspekten. ⁶⁵ Und diese Analysen müsste er bei einer sich abzeichnenden Krise mindestens alle drei Wochen erstellen oder erstellen lassen. Problematisch bleibt also die Frage, wann Anlass zu derartig komplexen Analysen besteht und vor allem, welche konkreten Maßnahmen sie erfordern.

1.8.2 Die Staatsanwaltschaften und Gerichte

Im Offizialprinzip ist das grundsätzliche Anklagemonopol des Staates geregelt. Dem Staat obliegt demnach die Einleitung des Strafverfahrens und der Strafverfolgung und nicht dem einzelnen Bürger. Deshalb unterliegt es auch der Staatsanwaltschaft, öffentliche Klage zu erheben. ⁶⁶ Nach dem in § 151 StPO geregelten Akkusationsprinzip setzt die Eröffnung der gerichtlichen Untersuchung, also das Hauptverfahren, zwingend voraus, dass die Erhebung einer Klage vorangegangen ist. Auf diese Weise ist die Trennung zwischen den Gerichten und der Staatsanwaltschaft bzw. dem Privatkläger vollzogen. Eine Strafverfolgung ist folglich nur aufgrund einer Anklage durchführbar, die das Gericht selbst nicht einreichen kann. Zu den strafrechtlichen Erkenntnisrisiken zählen jedoch nicht nur die beteiligten Täter und Gerichte, sondern auch die juristischen und wirtschaftlichen Vermögensbegriffe.

⁶⁴ §§ 239 ff HGB; §§ 140 ff AO.

⁶⁵ Vgl. Weyand R./Diversy, J. (2006), S. 122.

⁶⁶ § 152 I StPO.

1.8.3 Juristischer Vermögensbegriff

Nach der Rechtsprechung ist das strafrechtlich geschützte Vermögen die Summe der von der Rechtsordnung anerkannten und mit ihr durchsetzbaren, subjektiven Vermögensrechte und -pflichten einer Person ohne Rücksicht auf ihren wirtschaftlichen Wert. Der juristische Vermögensbegriff ist heute kaum noch von Bedeutung, weil dieser jedwede subjektiven Rechte erfassen und auch derartige Rechtspositionen schützen will, die keinerlei wirtschaftlichen Wert nachweisen. 67

1.8.4 Wirtschaftlicher Vermögensbegriff

Der wirtschaftliche Vermögensbegriff beinhaltet als das Vermögen die Gesamtheit aller ökonomischen und geldwerten Güter einer natürlichen oder juristischen Person nach Abzug der Schulden ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Konkretisierung oder Anerkennung. Nach dem in der h. M. vertretenen juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff gehören zum Vermögen nur solche Positionen mit wirtschaftlichem Wert, die außerdem noch unter dem Schutz der Rechtsordnung stehen. ⁶⁸ Nicht dazu gehören demnach rechtswidrig erlangter Besitz sowie nichtige Forderungen. ⁶⁹ In der strafrechtlichen Praxis wird vorzugsweise nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff ein Vermögensschaden immer dann vorausgesetzt, wenn durch die Vermögensverfügung der Gesamtwert des Vermögens wirtschaftlich gemindert ist. ⁷⁰ Diese Vermögensminderung kann durch einen rechnerischen Vergleich des Vermögenswertes vor und nach der Verfügung festgestellt werden. 71

⁶⁷ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 461.

⁶⁸ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 463.

⁶⁹ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 461 Rn. 29.

⁷⁰ Vgl. Rechtswörterbuch (2008): Eine Vermögensverfügung ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das unmittelbar zu einer Vermögensminderung oder einer dieser gleichste-

henden konkreten Vermögensgefährdung führt. Eine Gefährdung liegt vor, wenn sich das

Vermögen infolge des täuschungsbedingten Verhaltens nach wirtschaftlichen Kriterien

verschlechtert hat.

⁷¹ Vgl. BVerfG, NSTZ 1998, 506.

2 Entwicklung der Forschung und

Rechtsprechung zu den

insolvenzstrafrechtlichen Begriffen

“Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung“ Nachfolgend soll der Stand der Forschung zu den insolvenzstrafrechtlichen Begriffen dokumentiert werden. Dazu zählen vorrangig die bekannten Wirtschaftsstrafrechtswissenschaftler Bittmann, Müller-Gugenberger/Bieneck, Tröndle/Fischer und Wabnitz/Janovsky. Aus der betriebswirtschaftlichen Forschung werden Budde/Förschle/ Winkeljohann zu dem Themenkreis “Bilanzierung“ und Drukarczyk zu dem Thema “Finanzierung“ in alphabetischer Reihenfolge herangezogen. Kriterien für die Auswahl der Forscher waren der hohe Bekanntheitsgrad zu den Themenkreisen und die große Anzahl der dazu veröffentlichten Standardwerke.

2.1 Untersuchung von Bittmann

Bittmann widmet in seinem Werk insgesamt 15 Seiten allein den Insolvenzeröffnungsgründen, die er unter dem Kapitel § 7 “Pflichten bei Eintritt der Krise“ akribisch subsumiert. 72

2.1.1 Zahlungsunfähigkeit

Von den fälligen und durchsetzbaren Geldverbindlichkeiten im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO und § 271 BGB grenzt Bittmann andere Schulden als Geldschulden, z. B. Verpflichtungen zur Lieferung von Waren oder von Werk- oder Dienstleistungen, ab. Zahlungsunfähigkeit sei dann noch nicht gegeben, wenn der Schuldner eine hinreichend konkrete Aussicht hat, die notwendigen Finanzmittel zu besorgen. Ist z. B. der Schuldner in der Lage,

⁷² Vgl. Bittmann, F. (2004).

sich die notwendigen Zahlungsmittel durch Auflösung seiner letzten Reserven zu verschaffen, so ist § 17 Abs. 2 S. 1 InsO nicht erfüllt. Dasselbe gelte für die nicht nur abstrakte, sondern konkrete Möglichkeit einer Kreditaufnahme. 73

2.1.1.1 Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung

Die genaue Abgrenzung zwischen einer bloßen Zahlungsstockung und einer Zahlungsunfähigkeit beurteilt Bittmann als umstritten und unsicher. ⁷⁴ Vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 wurde eine bloße Zahlungsstockung auch dann angenommen, wenn der Mangel an Zahlungsmitteln für den Zeitraum eines Monats oder z. T. sogar drei Monaten bestand. Im neuen Insolvenzrecht ab 1999 sind diese Fristen kürzer als im alten Recht. Nach Bittmann liegt eine bloße Zahlungsstockung und noch keine Zahlungsunfähigkeit dann vor, wenn der Schuldner nur während eines Zeitraums von höchstens zwei bzw. allenfalls drei Wochen die fälligen Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann und er nach Ablauf dieser Zeit wieder zahlungsfähig ist. 75

2.1.1.2 Nachweis der Zahlungsunfähigkeit

Bittmann unterscheidet zwischen dem bilanziellen Nachweis und der vermuteten Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungseinstellung. Bilanziell sei die Zahlungsunfähigkeit nicht in einer Vermögensbilanz, sondern in einer stichtagsbezogenen Liquiditätsbilanz auszuweisen. Nähere Angaben zum Ausweis und der Bewertung der Positionen in der Liquiditätsbilanz gibt Bittmann nicht. Hierzu sei i. d. R. die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich.

⁷³ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 224 Tz. 14.

⁷⁴ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 224 ff.

⁷⁵ Vgl. Bittmann, F. (2004), S. 224 Tz. 15.