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Inhaltsverzeichnis

I.  Abkürzungsverzeichnis.  3

1.  Einleitung.  4

2.  Europarechtliche Vorgaben.  6

3.  Anwendungsbereiche.  7

3.1  Sachliche Anwendungsbereiche.  7

3.2  Persönlicher Anwendungsbereich § 6 AGG.  11

4.  Diskriminierungsmerkmale  17

4.1  „Rasse“ und ethnische Herkunft  17

4.2  Geschlecht.  20

4.3  Religion und Weltanschauung.  22

4.4  Behinderung  24

4.5  Alter.  27

4.6  Sexuelle Identität.  28

4.7  Benachteiligungsarten und Belästigung.  30

4.7.1  unmittelbare Benachteiligung.  32

4.7.2  Mittelbare Benachteiligung.  34

4.7.3  Belästigung  35

4.7.4  Sexuelle Belästigung  38

4.7.5  Anweisung zur Benachteiligung  40

4.8  Zulässige unterschiedliche Behandlungen.  41

4.8.1  § 8 AGG  41

a)  „Rasse“ und ethnische Herkunft.  45

b)  Geschlecht  47

c)  Behinderung  48

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d)  Sexuelle Identität  49

4.8.2  § 9 AGG  50

4.8.3  § 10 AGG  51

4.9  Unzulässige unterschiedliche Behandlungen.  53

a)  „Rasse“ und ethnische Herkunft.  54

b)  Geschlecht  55

c)  Behinderung  55

d)  Sexuelle Identität  57

5.  Beweislast und Haftung.  57

5.1  Indizien  58

5.2  Beweislast und Beweismaß.  60

5.3  Anwendungsbereiche.  61

5.4  Schadenersatz und Entschädigung.  61

5.4.1  Schadenersatz.  61

5.4.2  Entschädigung.  65

5.4.3  Fristen  69

6.  Personalauswahl.  70

6.1  Anforderungen an die Stellenausschreibung  70

6.2  Bewerbungsgespräche  73

6.3  Ablehnungen.  77

7.  Ergebnis  78

III.  Literaturverzeichnis  80

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I. Abkürzungsverzeichnis

NZA…………………………………...Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NJW…………………………………...Neue Juristische Wochenzeitschrift RdA……………………………………Recht der Arbeit GG…………………………………….Grundgesetz AGG…………………………………..Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ArbG…………………………………..Arbeitsgericht LAG…………………………………...Landesarbeitsgericht BAG…………………………………...Bundesarbeitsgericht TzBefrG……………………………….Teilzeitbefristungsgesetz SGB……………………………………Sozialgesetz Rn……………………………………...Randnummer EG……………………………………..Europäische Gemeinschaft TVG…………………………………...Tarifvertragsgesetz BUrlG………………………………….Bundesurlaubsgesetz Abs…………………………………….Absatz BGB…………………………………...Bürgerliches Gesetzbuch TSG……………………………………Transsexuellengesetz EMRK…………………………………Europäische Menschenrechtskonvention BGG…………………………………...Behindertengleichstellungsgesetz BetrVG………………………………...Betriebsverfassungsgesetz BT-Drucksache………………………..Bundestagsdrucksache Art……………………………………..Artikel MuSchG……………………………….Mutterschutzgesetz EuGH………………………………….Europäischer Gerichtshof Nr……………………………………...Nummer

EWG…………………………………..Europäische Wirtschaftsgemeinschaft VG…………………………………….Verwaltungsgericht NZA-RR………………………………NZA-Rechtsprechungs-Report ZPO…………………………………...Zivilprozessordnung ff………………………………………fortfolgende ArbGG………………………………..Arbeitsgerichtsgesetz

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1. Einleitung

„Wer ein Gesetz verfasst, betrachte den Sinn seiner Zeiten“ 1

Eines der bis heute noch umstrittensten Projekte der damaligen rot-grünen Bundesregierung war die Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2004/113/EG und 2002/73/EG. Insbesondere stellte die Umsetzung der Richtlinien eine terminliche Herausforderung dar. So vergangen zwischen dem ersten Regierungsentwurf und das Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18.08.2006 mehr als fünf Jahre. Der deutsche Gesetzgeber ließ sich erheblich viel Zeit. Erst nach zwei Verurteilungen durch den Europäischen Gerichtshof und der Androhung eines Zwangsgeldverfahrens durch die Europäische Kommission reagierte Deutschland und erschuf ein entsprechendes Bundesgesetzblatt.

Mit dem In-Kraft-Treten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erwartete man eine „Klageflut“ und einen Ansturm auf die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit. Bereits im Zuge der Umsetzung wurde das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz heftig kritisiert und auch mit In-Kraft-Treten hörten die Diskussionen über das Antidiskriminierungsrecht nicht auf, im Gegenteil. Durch die doch sehr sture Umsetzung der einzelnen Richtlinien ergeben sich in der Anwendung des Gesetzes viele Unklarheiten.

Dies beginnt bereits bei dem § 1 AGG. In diesem sind die Merkmale „Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität“ genannt. Diese Begriffe sind keinem Fremd. Jedoch kann sie keiner richtig definieren und der deutsche Gesetzgeber wahrscheinlich auch nicht. Zumindest hat er es vermieden diese Begriffe zu klar und unmissverständlich zu definieren. In der Praxis entstehen bereits hier die ersten Probleme.

In erste Linie waren es die Arbeitgeber, die mit einem gemischten Bauchgefühl die Umsetzung der Richtlinien entgegen sahen. Auch nach dem 18.08.2006 war das Bauchgefühl nicht verschwunden. Der Arbeitgeber wusste auch mit dem

¹ Johann Wolfgang von Goethe

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neuen Gesetz nicht, wie er sich nun richtig zu verhalten habe. Auch fast 4 Jahre nach In-Kraft-Treten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist noch vieles unklar. Lediglich eins ist für den Arbeitgeber klar. Er befindet sich bei fast jeder Personalmaßnahme mit einem Bein in der Haftungsfalle und was noch erheblich schlimmer ist, ist der Mehraufwand der sich aus dem neuen Antidiskriminierungsgesetzes für den Arbeitgeber ergibt. Dieser schlägt sich nieder in höheren Verwaltungskosten und unter Umständen auch Rücklagen für eventuelle Schadenersatz oder Entschädigungen bilden zu müssen.

Positiv ist unter anderem zu beurteilen, dass sich mit Wirksamwerden des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes neue Geschäftsfelder für Versicherung eröffnet haben. So kann sich ein Arbeitgeber gegen die Folgen einer unzulässigen Benachteiligung versichern lassen.

Diese Arbeit soll den Umgang in der Praxis mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz erleichtern und zu dessen Verständnis beitragen. Der Fokus dieser Arbeit liegt auf die Personalauswahl und Personalentwicklung. So werden im ersten Teil dieser Arbeit zunächst einmal die Anwendungsbereiche erläutert. Im Anschluss daran finden Sie die Erläuterungen und Definitionen zu den einzelnen Begriffen aus dem § 1 AGG.

Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird erläutert welche Benachteiligungsarten und Belästigungen in den Schutzbereich des Gesetzes fallen. Weiterhin wird auf die zulässigen und unzulässigen unterschiedlichen Behandlungen eingegangen. Zur plastischen Erläuterung sind Beispiele aus der Praxis mit eingearbeitet. Ein weiterer wichtiger Punkt dieser Arbeit, ist die Beweislast und die Haftung. Dies dient zur Erklärung was der Arbeitgeber zu erwarten hat und auf was er in der Beweisführung achten muss.

Am Schluss dieser Arbeit wird aufgezeigt, was bei der Personalauswahl, insbesondere bei der Stellenausschreibung, dem Bewerbungsgespräch und der Ablehnung, zu beachten ist. Zum besseren Verständnis ebenfalls mit Beispielen aus der Praxis hinterlegt.

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2. Europarechtliche Vorgaben

Das neue AGG hat seine Entstehung in erster Linie der Europäischen Gemeinschaft zu verdanken. Maßgeblich waren vier Richtlinien. Zunächst die so genannte Antirassismusrichtlinie RL 2000/43/EG vom 29.06.2000. Weiterhin die Rahmenrichtlinie Beschäftigung RL 2000/78/EG vom 27.11.2000. Des Weiteren die so genannte Gender Richtlinie RL 2002/73/EG vom 23.09.2002 und letztlich die Richtlinie 2004/113/EG. 2

Die Richtlinie 2000/43/EG hat zum Inhalt den Schutz vor Benachteiligungen aus Gründen der „Rasse“ oder der ethnischen Herkunft. Sie beinhaltet alle Zivilrechtsverhältnisse, die den Zugang und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, zum Inhalte haben. Verboten ist die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts bei dem Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit frei zugänglich sind, gemäß der Richtlinie 2004/113/EG. Das Besondere an der Gender-Richtlinie ist, dass darunter auch private Versicherungsverträge und Wohnraummietverträge fallen. Die Gender-Richtlinie sieht auch die unterschiedliche Behandlung aufgrund eines legitimen Zieles vor.

Eine eindeutige Abweichung vom allgemeinen Haftungsrecht ist wohl die Darlegungs- und Beweislast des § 22 AGG. Im Hinblick auf die „Rasse“ und ethnische Herkunft und dem Geschlecht war eine Umsetzung der Richtlinien durchaus von Nöten.

² Boemke, Danko, S.1, Rn. 1.

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3. Anwendungsbereiche

3.1 Sachliche Anwendungsbereiche

Der § 2 Abs. 1 AGG bestimmt den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich. Im Fokus stehen in den Nummern 1-4 die selbstständigen und unselbstständigen Erwerbstätigkeiten. In den folgenden Nummern 5-8 sind die zivilrechtlichen Verträge Mittelpunkt der Regelungen, welche im § 19 Abs. 1 und 2 AGG konkretisiert werden. Durch die Nummern 5-8 werden auch öffentlich rechtliche Sachverhalte erfasst, hierzu genauer § 24 AGG. 3

Die Regelungen des § 2 AGG stehen im unmittelbaren Zusammenhang zu dem zeitlichen Anwendungsbereich des § 33 AGG und dem persönlichen Anwendungsbereich des § 6 AGG, in dem explizit auf die Benachteiligungsverbote im Arbeits- und Berufsleben eingegangen wird. Der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist somit nicht zentral im § 2 AGG geregelt. 4

Dies führt nicht gerade zu einem erleichterten Verständnis des Anwenders. So zieht der Anwendungsbereich keine klaren Grenzen zwischen

Anwendungsbereich und Benachteiligungsmerkmalen. Hier ist klar zu erkennen, dass die Richtlinien fast schon stur durch den deutschen Gesetzgeber umgesetzt worden sind, denn dass der sachliche Anwendungsbereich vorgezogen wird, hier § 2 Abs.1 AGG, ist für eine deutsche Regelungstechnik der Gesetze eher ungewöhnlich. 5

In § 2 Abs. 1 Nr.1 AGG werden die Bedingungen für den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Beschäftigungsverhältnissen genannt. Ferner werden auch die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen geschützt. ⁶ Für eine Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale ist der Zweck des AGG zu

³ Däubler in Däubler/Bertzbach, § 2, Rn. 1.

⁴ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn. 1.

⁵ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn. 2 und 3.

⁶ Meinel/Heyn/Herms, § 2, Rn. 5.

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berücksichtigen. Dieses Gesetz soll einen umfassenden Schutz vor jeglicher Benachteiligung wegen der in § 1 AGG aufgezählten Gründe gewährleisten. 7

Der Begriff Bedingung wird unglücklicher Weise erst im § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG definiert. Erfasst werden von diesem Begriff alle individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen und Maßnahmen. Gemeint sind ebenso einseitige, zweiseitige als auch über Dritte (z.B. Betriebsräte) vollzogene Maßnahmen oder Vereinbarungen. 8

Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist somit weit auszulegen und zielt auf eine weisungsgebundene Tätigkeit, hier ein Arbeitsverhältnis, ab. Ferner ist es unerheblich welche Rechtsnatur der Arbeitgeber bekleidet. Gleichwohl kommt es auf den Umfang des Arbeitsverhältnisses nicht an. ⁹ Sowohl Vollzeit- als auch Teilzeitbeschäftigte gemäß § 14 TzBfG werden erfasst. Das TzBfG enthält hierzu eine eigene Vorschrift, § 4 TzBfG, nach dem ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nicht schlechter zu stellen ist als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. 10

Nunmehr stellt sich die Frage nach geringfügigen Beschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV. Da es auf den Umfang der Tätigkeit selbst nicht ankommt, werden auch geringfügig Beschäftigte durch das AGG geschützt. 11

Der Begriff Zugang, im Zusammenhang mit einer unselbständigen Tätigkeit, ist eher unproblematisch. Hierbei ist hauptsächlich der Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt der aus § 6 Abs. 1 AGG einhergehenden Tätigkeiten gemeint. 12

Ein besonderes Augenmerk legt der Gesetzgeber auf die Einstellungs- und Auswahlkriterien. Dieser Schutzbereich wird von den Richtlinien nicht erfasst und

⁷ Meinel/Heyn/Herms, § 2, Rn. 6.

⁸ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.19.

⁹ Däubler in Däubler/Bertzbach, § 2, Rn.10.

¹⁰ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.13.

¹¹ Däubler in Däubler/Bertzbach, § 2, Rn.10.

¹² Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.15.

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stellt somit eine Erweiterung durch den Gesetzgeber im Diskriminierungsschutz dar. 13

Ferner wird der berufliche Aufstieg in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG genannt. Unter dem beruflichen Aufstieg ist in aller Regel eine Beförderung zu verstehen. Um eine Beförderung handelt es sich insofern, als das eine Person eine höherwertige Tätigkeit übertragen bekommt. Hinweise dafür können sich aus der Höhe der üblich gezahlten Vergütung ergeben. ¹⁴ Ein Zuwachs an Personalverantwortung oder auch die eigene Sekretärin ist hier unbeachtlich. ¹⁵ Dies kann sich auch ohne eine Beförderung ergeben, zum Beispiel bei einer Expansion des Unternehmens. Entgegen der bürgerlichen Meinung handelt es sich bei der Bestellung eines Prokuristen nicht um einen beruflichen Aufstieg. Ferner handelt es sich hierbei um den Übergang in die Selbständigkeit, die sehr wohl von dem AGG erfasst wird. 16

Zu den weiteren Anwendungsbereichen des Allgemeinen

Gleichbehandlungsgesetzes gehören die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Weil sowohl das Arbeitsverhältnis als auch das Beschäftigungsverhältnis angesprochen wird, macht der Gesetzgeber mit der kombinierten Formulierung deutlich, dass auch arbeitnehmerähnliche Personen unter den Anwendungsbereich des AGG fallen. 17

Voraussetzung für die Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ist allerdings das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Norm findet keine Anwendung auf selbstständige Tätigkeiten und vertretungsberechtigte Organmitglieder. Somit findet das AGG im Zusammenhang mit selbstständigen Mitarbeitern und Organmitglieder nur bei deren Zugang zu dem Beschäftigungsverhältnis Anwendung. 18

¹³ BT-Drucksache 16/1780, S.31.

¹⁴ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.17.

¹⁵ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.17.

¹⁶ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.18.

¹⁷ Däubler in Däubler/Bertzbach, § 2, Rn.11.

¹⁸ Meinel/Heyn/Herms, § 2, Rn.19.

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Vorstellbar ist hier, dass der Arbeitgeber bei der Erstellung der Stellenausschreibung ebenso nicht das Alter einschränken darf, wie bei der Suche nach einem unselbstständigen Arbeitnehmer. Jedoch steht es dem Arbeitgeber frei, bei der Erreichung eines bestimmten Alters dem Selbstständigen zu kündigen. Folgen hat der Arbeitgeber hier nicht zu erwarten, da der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG die Selbstständigen nicht mit einbezieht und § 6 Abs. 3 AGG ausdrücklich die Anwendung des AGG nur auf den Zugang und die berufliche Weiterbildung zulässt. 19

Weiterhin werden die berufliche Bildung und der Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, Berufsbildung, beruflichen Weiterbildung, Umschulungen sowie die praktische Berufserfahrung vom § 2 Abs. 1 Nr.3 erfasst. Hierbei wird nicht auf die Träger der Maßnahmen und auch nicht auf die Rechtsgrundlage abgestellt. An dieser Stelle ist zu erkennen, dass der Gesetzgeber auch eine Anwendung des AGG außerhalb des Arbeitsrechts vorsieht. Träger können sowohl öffentlich rechtliche oder private Rechtsträger sein. ²⁰ Auch hier gilt das AGG lediglich nur für den Zugang zu einer beruflichen Weiterbildung. Im Weiteren Verlauf der Bildungsmaßnahme greift das AGG nicht ein. 21

Weiterhin sind Benachteiligungen im Sinne des § 1 AGG unzulässig in Bezug auf Mitgliedschaften und Mitwirkungen in berufsbezogenen Vereinigungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGG. Unter dieser Formulierung sind insbesondere Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände zu verstehen. 22

¹⁹ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.30.

²⁰ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.32.

²¹ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.33.

²² Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn. 34

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Das Wort „insbesondere“ impliziert, dass es sich nicht um eine abschließende Aufzählung handelt. So sind auch Handwerksinnungen, kassenärztliche Vereinigungen und auch berufsgruppenübergreifende Vereinigungen gemeint, wie zum Beispiel eine Industrie und Handelskammer. Wobei die

berufsgruppenübergreifenden Vereinigungen erst in den Geltungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes gelangen, sofern diese eine überragende wirtschaftliche oder soziale Machtstellung innehaben. 23

Im Einzelnen soll in dieser Arbeit nicht auf die Regelungen des § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGG eingegangen werden, da es sich hier nur in einem recht weiten Sinne um eine arbeitsrechtliche Regelung handelt. Vielmehr ist damit der Zugang als Mitglied in einem Verein und die Ausübung derer Rechte, deren Mitwirkung, insbesondere das aktive und passive Wahlrecht, gemeint. 24

In den Anwendungsbereichen des § 2 Abs.1 Nr. 5 - 8 AGG fallen der Sozialschutz, einschließlich der sozialen Vergünstigungen. Hierbei handelt es sich überwiegend um Leistungen aus staatlicher Hand und somit ist diese Norm dem öffentlichen Recht vorrangig zuzuordnen. ²⁵ Insbesondere ist hier gemäß § 19 Abs.1 Nr. 2 AGG eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ und der ethnischen Herkunft bei der Begründung, Durchführung oder Beendigung aller denkbaren zivilrechtlichen Verträge unzulässig. 26

3.2 Persönlicher Anwendungsbereich § 6 AGG

Der persönliche Anwendungsbereich ist im § 6 AGG geregelt. Insbesondere sind gemäß § 6 Abs. 1 und 3 AGG Arbeitnehmer, Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Personen geschützt. Eine Besonderheit findet sich im § 6 Abs. 1 S. 2 AGG. Hier werden bereits Bewerber von dem Schutzbereich des AGG erfasst. 27

²³ Bauer/Göpfert/Krieger, § 2, Rn.34.

²⁴ Däubler in Däubler/Bertzbach, § 2, Rn.38.

²⁵ BT-Drucksache, 16/1780.

²⁶ Meinel/Heyn/Herms, § 2, Rn. 42.

²⁷ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 4.

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Hierbei kommt es jedoch auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbung an. Unter den Schutzbereich des AGG kann nur derjenige Bewerber fallen, der sich subjektiv ernsthaft bewirbt und ferner objektiv für die Stelle geeignet ist. 28

Unter dem Begriff der arbeitnehmerähnlichen Personen finden sich Selbstständige und Organmitglieder. Jedoch werden bei diesem Personenkreis lediglich der Zugang und der berufliche Aufstieg vor Benachteiligungen geschützt. 29

Die Arbeitgeber oder im weiten Sinn auch die Dienstherren sind die Adressaten des § 6 AGG. Jedoch ist dem Gesetzgeber mit dem Begriff Arbeitgeber in diesem Zusammenhang eine eher unglückliche Formulierung zuzugestehen. In diesem Fall ist gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 AGG auch der Entleiher als Arbeitgeber zu betrachten. 30

Um den jeweiligen Empfängerhorizont bestimmen zu können, bedarf es jedoch zunächst einmal einer genauen Definition der in § 6 AGG aufgezählten Beschäftigungsverhältnisse.

Als Beschäftigter im Sinne des § 6 AGG gelten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen. Dies lässt sich unschwer aus dem § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG entnehmen. Hierzu gehören in erster Linie die Personen, die aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags zu einer Leistung verpflichtet sind. Hierbei kommt es insbesondere auf die Weisungsgebundenheit und auf die fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber an. 31

²⁸ BAG, 12.11.1998, 8 AZR 365/97.

²⁹ Schrader/Schubert, S. 39, Rn.94.

³⁰ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn.21.

³¹ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.3.

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Diese Vorschrift bezieht sich jedoch nicht auf das öffentlich rechtliche Anstellungsverhältnis des öffentlichen Dienstes. Hierfür ist eigens der § 24 AGG geschaffen worden. Der EuGH definiert darüber hinaus den Begriff des Arbeitnehmers weiter als die nationalen Gerichte. Der EuGH bezieht sich in seiner Definition auf Art. 141 Abs. 1 EG und meint, dass hier ein Arbeitnehmer gemeint ist, der für eine bestimmte Zeit einem anderen nach Weisung Leistung erbringt und für die er eine bestimmte Gegenleistung erhält. ³² Unter zugrunde Legung dieser Definition fallen dann auch Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst unter der dem Begriff des Arbeitnehmers. 33

Unter Beachtung, dass es bei dem § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG auf den Abschluss eines wirksamen privatrechtlichen Vertrages ankommt, könnte der Schutzbereich des AGG dann nicht mehr greifen, wenn im Nachhinein die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages festgestellt wird. Bei der Feststellung eines nichtigen oder fehlerhaften Arbeitsvertrages kommen in aller Regel die Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Anwendung. In diesem Fall kann bei erbrachter Leistung nicht die vereinbarte Vergütung zurückbehalten werden und auch nicht der Schutz des AGG mangels wirksamen Arbeitsvertrages im Nachhinein versagt werden. 34

Ferner kommt es bei dem Arbeitnehmerbegriff darauf an, dass er eine weisungsgebundene Tätigkeit fremdbestimmt durchführt. Gleichwohl muss der Arbeitnehmer durch die Vergütung seiner Arbeitsleistung seinen Lebensunterhalt bestreiten. Demnach also persönlich abhängig sein. 35

Die Abgrenzung von einer unselbstständigen Tätigkeit zu einer selbstständigen Tätigkeit lässt sich sehr gut aus § 84 Abs. 1 S. 2 HGB entnehmen. Somit ist selbstständig, wer frei seine Tätigkeit bestimmen und gestalten kann sowie auch seine Arbeitszeit frei wählen und bestimmen kann. 36

³² NZA 2004, 204.

³³ Meinel/Heyn/Herms § 6, Rn.4.

³⁴ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.4.

³⁵ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn. 5.

³⁶ Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, § 6, Rn.3.

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Das AGG schließt unter § 6 AGG auch die arbeitnehmerähnlichen Personen mit in dessen Schutzbereich ein. Grob gefasst handelt sich hierbei um Selbstständige, bei denen es an der Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation fehlt und die frei von Zeit- und Ortsbestimmungen sind. Somit lassen sich die Arbeitnehmer also von den arbeitnehmerähnlichen Personen in Bezug auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit abgrenzen. Die arbeitnehmerähnliche Person wird derzeit nur noch ausdrücklich in § 12a TVG, § 2 BUrlG, § 1 BeschSchG und in § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG genannt. Unter diesen Begriff lassen sich also Künstler und Schriftsteller, Dozenten an gewerblichen Weiterbildungsinstituten, Fernsehjournalisten, Rechtsanwälte, EDV-Fachkräfte, Zeitungszusteller,

Franchise-Nehmer und zum Beispiel auch Motorrad-Rennfahrer verstehen. 37

Ferner werden von dem AGG auch die zur Berufsausbildung Beschäftigten gemäß § 6 Abs.1 S. 1 Nr. 2 AGG geschützt. Somit sind Auszubildende, denen sowohl theoretische als auch praktische Kenntnisse vermittelt werden, die zur Ausübung eines Berufes notwendig sind, ebenfalls gegen Benachteiligungen geschützt. 38

Weiterhin erstreckt sich der Schutz vor Benachteiligung auch auf Lehrlinge, Volontäre, Praktikanten und Umschüler. Für Beamte und Referendare gilt § 24 AGG. ³⁹ Unerheblich ist es hierbei ob der zur Berufsausbildung Beschäftigte eine Vergütung erhält oder nicht. Ebenfalls ist die Höhe der Vergütung, sofern er eine erhält, nicht von Bedeutung. 40

Wer im Zusammenhang mit dem AGG unter den Begriff der Beschäftigten fällt, ist nunmehr ohne Frage. Wer unter den Begriff der Erwerbstätigen fällt, ist nunmehr auf Grund der Beschäftigteneigenschaften klar zu deuten. Anders verhält es sich mithin bei denen, die insbesondere durch das Fehlen der Beschäftigteneigenschaften eben nicht eindeutig in den Schutzbereich des AGG und somit nicht klar als Erwerbstätige im Sinne des AGG gelten.

³⁷ Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, § 6, Rn.11-13.

³⁸ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.6.

³⁹ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.7.

⁴⁰ Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.6.

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Dies bestimmt im besonderen Fall der § 6 Abs. 3 AGG. Hier heißt es, dass auch, sofern es den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie bezüglich des beruflichen Aufstieges betrifft, dieses Gesetz auf Selbstständige und Organmitglieder Anwendung findet. 41

Die Begrenzung auf den Zugang und den beruflichen Aufstieg ist, bezogen auf die Vorstände und die Geschäftsführer, sinnvoll. So kann ein Eingriff in die Tätigkeit des Geschäftsführers oder des Vorstandes vermieden werden. 42

Probleme ergeben sich diesbezüglich hinsichtlich des Fremdgeschäftsführers wenn dieser regelmäßig den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt. Er unterliegt hier einer weisungsgebundenen Tätigkeit und diese ist ein klares Indiz dafür, dass es sich bei dieser Tätigkeit um ein Arbeitnehmerverhältnis handelt. 43

Aus dieser Sicht kommt eine europarechtliche Anwendung auch auf das Beschäftigungsverhältnis in Betracht. Da der Gesetzgeber, trotz Kritik, bezogen auf die Umsetzung der Richtlinien, die Bereichsausnahme eindeutig definiert hat, muss man eine europarechtliche Auslegung ausschließen. Somit können sich die Fremdgeschäftsführer bezogen auf die Ausübung ihrer Tätigkeit und deren Beendigung nicht auf den Diskriminierungsschutz berufen. 44

Dies ist das Ergebnis einer richtlinienkonformen Umsetzung durch den Gesetzgeber. Unter Organmitglieder im Sinne des AGG sind primär die zur Vertretung befugten Organmitglieder einer juristischen Person erfasst. Die Benachteiligungsverbote des § 6 Abs. 3 AGG gelten lediglich für die Erwerbstätigkeiten. Dies hat zu Folge, dass das Benachteiligungsverbot lediglich auf das Dienstverhältnis anzuwenden ist und nicht auf die gesellschaftsrechtlichen Organverhältnisse. 45

⁴¹ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 26.

⁴² Meinel/Heyn/Herms, § 6, Rn.21.

⁴³ BAG, Urteil vom 15.04.1982, NJW 1983, 2405, 2407.

⁴⁴ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 35.

⁴⁵ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 27.

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Eine weitere Gruppe der Organmitglieder beinhaltet die nicht vertretungsberechtigten Organmitglieder. Hierzu können die Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft gehören. Dies hängt jedoch von ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit ab. Mithin bedeutet dies, dass das angesprochene Aufsichtsratsmitglied diese Organmitgliedschaft nicht als Erwerbstätigkeit ausübt. Die Anwendung des AGG auf diese Art der Organmitgliedschaft setzt voraus, dass das Organmitglied aus seiner Tätigkeit als solches Einkünfte erzielt und hieraus seinen Lebensunterhalt bestreitet. Anders verhält es sich jedoch bei einem Aufsichtsratsmitglied, dass sein Einkommen aus einer Vorstandsmitgliedschaft eines anderen Unternehmens erzielt. Er ist somit zum einen Aufsichtsratsmitglied eines Unternehmens und zugleich Vorstandsmitglied eines anderen Unternehmens. 46

Dies hat zur Folge, dass er als Vorstandsmitglied und Aufsichtsratsmitglied sehr wohl in den Schutzbereich des AGG fällt, weil er aus seiner Vorstandsmitgliedschaft eine Vergütung erzielt, mit der er seinen Lebensunterhalt bestreitet. Er müsste also aus beiden Tätigkeiten eine Vergütung erhalten, sodass das AGG seine Wirksamkeit entfalten kann. Ist seine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied einer Konzerngesellschaft jedoch mit einer Tätigkeit als Vorstandmitglied eines Unternehmens abgegolten, so findet das AGG keine Anwendung. 47

Eher schwierig gestaltet sich die Abgrenzung bei einem Organmitglied, das ebenfalls Gesellschafter ist. Das Halten von Gesellschaftsanteilen allein stellt noch keine Erwerbstätigkeit dar. Selbst dann nicht, wenn diese allein dazu beitragen, dass der Gesellschafter daraus seinen gesamten Lebensunterhalt finanzieren kann. 48

⁴⁶ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 28.

⁴⁷ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 28.

⁴⁸ Bauer/Göpfert/Krieger, § 6, Rn. 29.