Inhaltsverzeichnis

I  nhaltsverzeichnis  

I   

A.  EINLEITUNG  1

A.   1

B.  GMBH VOR  2

I.  BEGRIFFSERKLÄRUNG  2

II.  RECHTSNATUR  2

III.  ABGRENZUNG ZUR GMBH  4

IV.  DIE FEHLGESCHLAGENE VOR GMBH  5

V.  PROBLEM DES GLÄUBIGERSCHUTZES BEI HANDELN IM NAMEN DER VOR GMBH  6

V.   6

C.  ZIELLE D SPE IFFERENZHAFTUNG  9

I.  HERLEITUNG  9

II.  AUSGESTALTUNG  10

III.  BEWERTUNGSSTICHTAG.  11

III.   11

D.  ALLGEMEINE DIFFERENZHAFTUNG  13

I.  HERLEITUNG  13

II.  VERLUSTDECKUNGSHAFTUNG  14

1.  Ausgestaltung  14

2.  Bewertungsstichtag  15

III.  VORBELASTUNGSHAFTUNG  16

1.  Ausgestaltung  16

2.  Bewertungsstichtag  17

IV.  AUSNAHMEN  18

IV.   18

E.  FAZIT  19

E.   19

LITERATURVERZEICHNIS   20

I

A. Einleitung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) wird durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gemäß § 2 I GmbHG errichtet und entsteht als Rechtsfolge der Eintragung in das Handelsregister gemäß § 11 I GmbHG.

Die Gründung der GmbH erfolgt regelmäßig in mehreren Schritten. Die Vorgründungsgesellschaft stellt die Phase der Zusammenschließung der Gesellschafter zu einer BGB-Gesellschaft oder offenen Handelsgesellschaft dar. Ihr Zweck ist der Abschluss des Gesellschaftsvertrages. Die Vor-GmbH entsteht durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gemäß § 2 I GmbHG. Ihr Zweck ist die Herbeiführung der Eintragung der GmbH. ¹ Nur bei ordnungsgemäßer Errichtung und Anmeldung gemäß § 9c GmbH wird die GmbH in das Handelsregister eingetragen. 2

Im Gründungsstadium wird von einer beschränkten Teilnahme der GmbH-Vorläufer am Geschäftsverkehr ausgegangen. Die wirtschaftliche Teilnahme zieht zwangsläufig haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich. Da für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern noch keine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 II GmbHG stattfindet, müssen die Gläubiger- und Gesellschafterinteressen anderweitig geschützt werden. ³ Gegenstand der vorliegenden Arbeit soll die Differenzhaftung der Gesellschafter als Teil der Haftungsverhältnisse in der Vor-GmbH sein.

¹ Grunewald, 2.F.28.

² Kindler, § 14 Rn. 3.

³ BGH 27.01.1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507 (1508).

B. Vor-GmbH

I. Begriffserklärung

Die Vor-GmbH verkörpert die durch einen notariellen Gesellschaftsvertrag errichtete, aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 4

Die Errichtung der Gesellschaft erfolgt durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gemäß § 2 I GmbHG, in dem sich die Gründungsgesellschafter zur Gesellschaft zusammenschließen und zur Leistung der Stammeinlagen analog § 29 AktG verpflichten. Die Vorgründungsgesellschaft in Form einer BGB-Gesellschaft oder bei Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes in Form einer offenen Handelsgesellschaft wird dann durch ihre Zweckerfüllung gemäß § 726 BGB beendet. 5

Demzufolge ist für den Beginn einer jeden Vor-GmbH die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages die maßgebliche Zäsur. 6

II. Rechtsnatur

Die Rechtsnatur der Vor-GmbH war lange Zeit Gegenstand wissenschaftlicher Kontroversen infolge von Spannungen, die aus Schwierigkeiten zwischen dem wirtschaftlichen Bedürfnis und den rechtlichen Prämissen resultierten. 7

Die Vor-GmbH wurde ursprünglich als eine BGB-Gesellschaft mit dem begrenzten Zweck der Herbeiführung der Eintragung in das Handelsregister betrachtet. ⁸ Die heute noch gültigen Bezeichnungen wie Gründervereinigung, Gründungsgesellschaft oder Vorgesellschaft lassen sich hieraus herleiten. Sie war das notwendige Durchgangsstadium auf dem Weg zur GmbH. 9

⁴ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 3.

⁵ Kindler, § 14 Rn. 45.

⁶ Wicke, § 11 Rn. 3.

⁷ Raiser/Veil, § 26 Rn. 96.

⁸ Grunewald, 2.F.28; Kießling, S. 53.

⁹ Gottwald - Haas, § 92 Rn. 559.

Im Laufe der Zeit vollzog sich durch kontroverse Diskussionen und Wandel der Ansichten eine Rechtsfortbildung, die zur Aufwertung der Vor-GmbH führte. ¹⁰ Seit der Grundsatzentscheidung des BGH am 09.03.1981 ¹¹ stellt der Abschluss des Gesellschaftsvertrages anstelle der Eintragung in das Handelsregister den bestimmenden Einschnitt für die Existenz und Identität der Gesellschaft dar. ¹² Mit ihrer Existenz wird die Vor-GmbH als ein eigenständiges, von den Gesellschaftsgründern sich unterscheidendes körperschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde begriffen, ¹³ ohne rechtsfähig zu sein. Gemäß §§ 11 I, 13 I GmbHG kann sie noch keine juristische Person sein, da ihr hierfür die konstitutive Handelsregistereintragung fehlt. ¹⁴ Im Gegensatz dazu führte die ständige Rechtsfortbildung mit dem Urteil des BGH vom 29.01.2001 zu einer nach außen beschränkten Rechtssubjektivität für die BGB-Gesellschaft. Sie ist jetzt teilweise rechtsfähig ohne eine juristische Person zu sein, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. ¹⁵ Die Vor-GmbH ist weitgehend rechtlich verselbständigt, wodurch sie wie die GmbH partei-, grundbuch-, wechsel- und scheckfähig ist. ¹⁶ Sie kann über eine eigene Firma verfügen oder zumindest über einen Namen gemäß § 12 BGB, wenn sie kein Handelsgewerbe im Sinne der §§ 1 ff. HGB betreibt. 17

Die Identität im Sinne vollständiger Kontinuität der Rechtsverhältnisse impliziert, dass in allen für die Vor-GmbH wirksam gewordenen Verbindlichkeiten die GmbH eintritt. Diese Kontinuität zwischen der Vor-GmbH und der GmbH stellt einen nicht geregelten Sonderfall eines Rechtsformwechsels mit einer der Rechtsfolge des § 202 I UmwG analogen Wirkung dar. 18

¹⁰ BGH 12.07.1956 - II ZR 218/54, NJW 1956, 1435.

¹¹ BGH 09.03.1981 - II ZR 54/80, NJW 1981, 1373.

¹² Schmidt, NJW 1981, 1345.

¹³ Meyke, § 4 Rn. 609.

¹⁴ Roth/Altmeppen, § 11 Rn. 39.

¹⁵ BGH 29.01.2001 - II ZR 331/00, NZG 2001, 311 (312).

¹⁶ Meyke, § 4 Rn. 609.

¹⁷ BGH 29.10.1992 - I ZR 264/90, NJW 1993, 459 (460).

¹⁸ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 51; Roth/Altmeppen, § 11 Rn. 19.

Nach heutiger herrschender Sonderrechtstheorie ist die Vor-GmbH eine Personenvereinigung eigener Art (Organisationsform sui generis). Sie entspricht bis auf der noch ausstehenden Rechtsfähigkeit der GmbH als deren Vorstufe, wodurch neben dem Gesellschaftsvertrag das Recht der eingetragenen GmbH auf die Vor-GmbH anzuwenden ist, soweit dieses nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzt oder sonst nicht mit der Beschränkung auf das Gründungsstadium vereinbar ist. ¹⁹ Eine Ausnahme stellt die fehlgeschlagene GmbH dar, für die diese Grundsätze keine Anwendung finden. 20

III. Abgrenzung zur GmbH

Mit der Eintragung in das Handelsregister gemäß §§ 9c, 10 GmbHG endet die Vor-GmbH und die GmbH entsteht als juristische Person und Handelsgesellschaft gemäß §§ 11 I, 13 GmbHG. Die GmbH rückt ipso iure in die Rechtspositionen ein, die für sie von der Vor-GmbH geschaffen worden sind und übernimmt damit sämtliche Verbindlichkeiten ohne vorige Schuldübernahme. ²¹ Die Vor-GmbH ist demzufolge die Vorstufe und ein notwendiges Durchgangsstadium auf dem Wege zur künftigen GmbH. 22

Es gibt jedoch Kriterien, nach denen sich die Vor-GmbH deutlich von der GmbH abgrenzt. ²³ Die Vor-GmbH ist nicht gemäß § 13 III GmbH per se Handelsgesellschaft und damit Formkaufmann gemäß § 6 HGB, sondern erst, wenn sie nach Einbringung eines Unternehmens oder sonstiger Geschäftsaufnahme vor der Eintragung ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betreibt. ²⁴ Der Name bzw. die Firma der Vor-GmbH sollte einen auf das Gründungsstadium hinweisenden Zusatz enthalten („in Gründung“ oder abgekürzt „i.G.“) um die Täuschung des Rechtsverkehrs zu vermeiden. ²⁵ Die Vor-GmbH wird als solche nicht in das Handelsregister eingetragen, aber sie kann eine persönlich haf-

¹⁹ BGH12.07.1956 - II ZR 218/54, NJW 1956, 1435; Raiser/Veil § 26 Rn. 98.

²⁰ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 32.

²¹ Roth/Altmeppen, § 11 Rn. 6, 19.

²² Gottwald - Haas, § 92 Rn. 559.

²³ Wiedemann/Frey, Rn. 276.

²⁴ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 13.

²⁵ BGH 12.11.1984 - II ZB 2/84, NJW 1985, 736 (737); Wicke, § 4 Rn. 13.

tende Gesellschafterin einer KG sein. ²⁶ Nach herrschender Meinung ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Vor-GmbH auf die notwendigen Geschäfte zur Gründung der GmbH zu beschränken, da § 37 II GmbHG auf die Vor-GmbH nicht anwendbar ist. ²⁷ Zur weiteren Differenzierung setzt nach überwiegender Ansicht die Buchführungspflicht gemäß §§ 238 ff. HGB für die Vor-GmbH erst mit Beginn der Geschäftstätigkeit ein. 28

IV. Die fehlgeschlagene Vor-GmbH

Grundsätzlich geht man von einer echten Vor-GmbH aus, d.h. dass von den Gesellschaftern nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages auch tatsächlich die Eintragung der GmbH in das Handelsregister angestrebt wird. 29

Die fehlgeschlagene bzw. unechte Vor-GmbH liegt vor, wenn die Gesellschaftsgründer einen notariellen Gesellschaftsvertrag der GmbH geschlossen haben, aber von Anfang an nicht die Absicht hatten ³⁰ oder später die Absicht aufgegeben haben ³¹ , die Eintragung in das Handelsregister als GmbH herbeizuführen. In beiden Fällen finden die für die Vor-GmbH geltenden Grundsätze keine Anwendung. ³² Ab dem Zeitpunkt des Wegfalls der Gründungsabsicht gilt das Recht der BGB-Gesellschaft oder der offenen Handelsgesellschaft und bei aufgenommener Geschäftstätigkeit die unbeschränkte persönliche Außenhaftung der Gesellschafter gemäß § 128 HGB. ³³ Die Vor-GmbH wandelt sich also zu einer BGB-Gesellschaft oder offenen Handelsgesellschaft um und sämtliche Verbindlichkeiten aus der Vor-GmbH gehen über. ³⁴ Die unbeschränkte persönliche Außenhaftung der Gesellschafter liegt nicht vor, wenn die Gesellschafter nach Wegfall der Gründungsabsicht ihre Geschäftstätigkeit sofort einstellen und die Vor-GmbH unverzüg-

²⁶ BGH09.03.1981 - II ZR 54/80, NJW 1981, 1373 (1374).

²⁷ Roth/Altmeppen, § 11 Rn. 46.

²⁸ Roth/Altmeppen, § 11 Rn. 61.

²⁹ Michalski, S. 40.

³⁰ BGH 29.11.1956 - II ZR 282/55, NJW 1957, 218 (219).

³¹ BGH 26.04.2004 - II ZR 120/02, NZG 2004, 663 (664).

³² Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 32.

³³ BFH 07.04.1998 - VII R 82-97, NJW 1998, 2926 (2928).

³⁴ Rot/Altmeppen, § 11 Rn. 58; Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 33.

lich abwickeln. ³⁵ Dann gilt für die Gesellschafter für die bis dahin ent-standenen Verbindlichkeiten gemäß den Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung die unbeschränkte anteilige Innenhaftung. 36

V. Problem des Gläubigerschutzes bei Handeln im Namen der

Vor-GmbH

Die Haftungsbeschränkung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 II GmbHG und damit einhergehend die Grundsätze über die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gemäß §§ 19 und 30 ff. GmbHG, die im Folgenden als Unversehrtheitsgrundsatz ³⁷ bezeichnet werden, finden erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister ihre Anwendung. ³⁸ Die Haftung der Vor-GmbH gegenüber den Gläubigern sieht nach herrschender Rechtsprechung eine Differenzierung der im Namen der Vor-GmbH oder im Namen der künftigen GmbH begründeten Verbindlichkeiten in Form der Haftung der Vor-GmbH, der Handelndenhaftung und der Haftung der Gesellschafter vor. ³⁹ Das heutzutage gültige Haftungsmodell beruht auf der vollzogenen Rechtsfortbildung, die nach langer schrittweiser Entwicklung die Vor-GmbH zu einer Personenvereinigung eigener Art aufwerten ließ. Als allgemeiner Grundsatz gilt bei ordnungsgemäßer Vertretung die Haftung der Vor-GmbH mit dem Gesellschaftsvermögen, da die Vor-GmbH der Träger des Gesellschaftsvermögens ist und durch das Handeln der Geschäftsführer als Organ verpflichtet wird. ⁴⁰ An die Seite der Haftung der Vor-GmbH tritt die Handelndenhaftung, die für die Vor-GmbH und nicht für die Vorgründungsgesellschaft gilt. ⁴¹ Sie regelt gemäß § 11 II GmbHG die unbeschränkte persönliche Haftung derjenigen, die vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt haben. Handelnder kann nur der Geschäftsführer sein und

³⁵ BAG 27.05.1997 - 9 AZR483/96, NJW 1998, 628 (629).

³⁶ BGH 04.11.2002 - II ZR 204/00, NJW 2003, 429 (430).

³⁷ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 58, 62.

³⁸ BGH 27.01.1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507 (1508).

³⁹ Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 21.

⁴⁰ Grunewald, 2.F.33; Raiser/Veil, § 26 Rn. 109.

⁴¹ BGH 07.05.1984 - II ZR 276/83, NJW 1984, 2164 (2165).