Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Symbolverzeichnis   IV

1  Einleitung.  1

2  Zweckgesellschaft  2

3  Zum Erfordernis der Bilanzrechtsreform  4

3.1  Neureglungsbedarf aus Sicht des Gesetzgebers  4

3.2  Notwendigkeit der Ausweitung der Konsolidierungspflicht im  

Besonderen   5

4  Konzernrechnungslegungspflicht nach BilMoG  8

4.1  Konzept der möglichen Beherrschung im Überblick  8

4.1.1  Tochterunternehmen im Konzern  8

4.1.2  Kriterien zur Bestimmung der möglichen Beherrschung  10

4.1.2.1  Mehrheit der Stimmrechte  10

4.1.2.2  Organbestellungsrecht  11

4.1.2.3  Beherrschung aufgrund von Vertrag oder Satzung  12

4.1.2.4  Mehrheit der Chancen und Risiken  12

4.2  Einbeziehung von Zweckgesellschaften in den Konsolidierungskreis  13

4.2.1  Zweckgesellschaften als Tochterunternehmen nach BilMoG  13

4.2.2  Kriterien zur Bestimmung von Zweckgesellschaften als  

Tochterunternehmen   15

4.2.2.1  Geschäftstätigkeit  15

4.2.2.2  Entscheidungsmacht  16

4.2.2.3  Mehrheit des Nutzens  16

4.2.2.4  Mehrheit der Risiken  17

4.3  Kritische Würdigung der Neuregelungen durch das BilMoG  18

5  Zusammenfassung  21

Quellenverzeichnis   V

II

Abkürzungsverzeichnis

Symbolverzeichnis

Zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

1 Einleitung

Der handelsrechtliche Jahresabschluss eines Konzerns dient vorrangig als Informationsinstrument für Aktionäre und Gesellschafter, sowie für Gläubiger und Lieferanten, aber auch für die Arbeitnehmer und die breite Öffentlichkeit. ¹ Gemäß Einheitstheorie des § 250 Abs. 3 HGB ist ein Konzernabschluss so aufzustellen, als ob die Muttergesellschaft sowie die einbezogenen Gesellschaften ein einziges Unternehmen wären. Zur Erlangung einer umfassenden Transparenz über eingegangene Risiken eines Unternehmens bedarf es somit auch einer Abbildung der Tochtergesellschaften und deren Risiken. ² Allerdings gestaltet es sich in der Praxis oftmals so, dass Zweckgesellschaften als eine besondere Form der Tochterunternehmen nicht konsolidiert werden und somit deren Risikoaktiva der öffentlichen Wahrnehmung entzogen werden. 3

Dieser Umstand war bisher auf die deutliche Schwäche des HGB ⁴ in Bezug auf die Konsolidierung von Zweckgesellschaften zurückzuführen. ⁵ Im Gegensatz zu den International Financial Reporting Standards (IFRS) mit Standing Interpretations Committee (SIC) 12 fehlten im deutschen Handelsrecht bislang Regelungen, welche die Konsolidierungspflicht, neben der allgemeinen Einbeziehung von Tochterunternehmen, explizit auf Zweckgesellschaften ausweiteten. 6

Prominente deutsche Beispiele der Finanzmarktkrise wie die SachsenLB, die IKB oder die HSH Nordbank gaben dem Gesetzgeber Anlass, die geforderte Erhöhung der Transparenz des handelsrechtlichen Konzernabschlusses bei der Umstrukturierung des HGB zu berücksichtigen. ⁷ Durch die erstmals verbildliche Einbeziehungspflicht ⁸ von Zweckgesellschaften ergeben sich mit der Einführung des HGB in der Fassung des Bilanz-rechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) weitreichende Änderungen. 9

¹ Vgl. Busse von Colbe et. al. (2010), S. 19.

² Vgl. Kümpel (2009b), S. 12.

³ Vgl. Dobler/Kuhner (2009), S. 25.

⁴ Im weiteren Verlauf der Arbeit auch als HGB in der alten Fassung (HGB a. F.) bezeichnet.

⁵ Vgl. Kümpel (2009a), S. 32.

⁶ Vgl. Zoeger/Möller (2009), S. 309; Brakensiek (2001), S. 325.

⁷ Vgl. Zoeger/Möller (2009), S. 309.

⁸ Vgl. Petersen/Zwirner (2009), S. 179.

⁹ Vgl. Zoeger/Möller (2009), S. 309.

Zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

Das Ziel der vorliegenden Arbeit besteht darin, die Konsolidierungsvorschriften für Zweckgesellschaften des § 290 HGB i. d. F. des BilMoG ¹⁰ darzustellen und anschließend kritisch zu hinterfragen. Abschnitt 2 gibt zum besseren Verständnis der weiteren Betrachtung eine kurze Einführung in das Wesen von Zweckgesellschaften. Abschnitt 3 beschäftigt sich mit der Bilanzrechtsreform. Neben der Erörterung des Neuregelungsbedarfes aus Sicht des Gesetzgebers erfolgt eine Betrachtung der Notwendigkeit einer Einbeziehung von Tochtergesellschaften in den Konzernabschluss im Speziellen. In Abschnitt 4 werden die Neuerungen des HGB in Bezug auf die Konsolidierungspflicht im Einzelnen vorgestellt und anschließend kritisch gewürdigt. Abschnitt 5 fasst die Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit zusammen.

2 Zweckgesellschaft

Zwar lässt sich die Verwendung des Begriffs Zweckgesellschaft bis in die 1970-er Jahre zurückverfolgen, jedoch wurde ihre Existenz erst 2001 durch die Enron-Pleite in den Blickpunkt gerückt. ¹¹ Seit dem Ausbruch der Subprime-Krise sind Zweckgesellschaften wieder in den Fokus geraten, weil sie im Rahmen der außerbilanziellen Gestaltung zur bilanzentlastenden Verlagerung von Vermögensgegenständen und Schulden, genutzt wurden. 12

Bei Zweckgesellschaften handelt es sich um selbstständige Rechtsträger, die zur Erfüllung von genau definierten, und schon bei Gründung eng abgegrenzten Aufgaben, von einer Muttergesellschaft, häufig in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, gegründet werden. ¹³ In der Literatur wird das Mutterunternehmen auch als berichtendes Unternehmen, ¹⁴ Initiator oder Obergesellschaft ¹⁵ bezeichnet. An Stelle einer aktiven Geschäftsleitung besteht häufig ein sog. Autopilot-Mechanismus. Bereits zum Gründungszeitpunkt der Zweckgesellschaft werden Geschäftsziele sowie -strategien im Interesse

¹⁰ Im weiteren Verlauf der Arbeit auch als HGB in der neuen Fassung (HGB n. F.) bezeichnet.

¹¹ Vgl. Gryshchenko (2010), S. 45.

¹² Vgl. Kümpel (2009a), S. 29.

¹³ Vgl. Busse von Colbe et. al. (2010), S. 120; Zoeger/Möller (2009), S. 309.

¹⁴ Vgl. Eick/Ehrcke (2009), S. 213.

¹⁵ Vgl. Schäfer/Kuhnle (2006), S. 23.

Zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

des Initiators vertraglich fixiert. ¹⁶ Die Begriffe Objektgesellschaft, Special Purpose Entity (SPE) oder Special Purpose Vehicle (SPV) sind weitere Bezeichnungsmöglichkeiten von Zweckgesellschaften. 17

Zu den wirtschaftlichen Merkmalen von Zweckgesellschaften zählt ihre Neigung wenig transparente, komplex strukturierte und vor allem risikoreiche Gestaltungen anzunehmen. ¹⁸ Eine minimale Ausstattung mit Eigenkapital ¹⁹ oder eine asymmetrische Verteilung der Stimmrechts- und Kapitalanteile sind häufig zu beobachten. 20

Anwendungsbereiche für Zweckgesellschaften liegen beispielsweise in der Abwicklung von Leasinggeschäften, Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten oder bei Assetbacked-securities-Transaktionen. ²¹ Zur Errichtung einer Objektgesellschaft transferiert ein Initiator Vermögen sowie Schulden an dieses Unternehmen und erhält im Gegenzug das Recht, diese für eigene Zwecke zu nutzen. Allerdings erfolgt die Finanzierung der Zweckgesellschaft i. d. R. nicht durch den Initiator selbst, sondern durch einen Dritten, den konzernexternen Investor. Bei wirtschaftlicher Betrachtung verbleiben die wesentlichen Chancen und Risiken der Objektgesellschaft dennoch beim Initiator, da der Inves-tor fast immer erhebliche Bürgschaften des Initiators verlangt. In diesem Rahmen liegt das Risiko bestehend in der Haftung aus der Bürgschaft bei der initiierenden Muttergesellschaft. 22

Objektgesellschaften werden oft bewusst als Off-Balance-Lager für risikoreiche Aktiva genutzt. ²³ Die Anreize zur Gründung einer Zweckgesellschaft liegen dabei auf der Hand: Mutterunternehmen können Vermögenswerte oder Schulden auf die Tochtergesellschaft übertragen. Wird die Zweckgesellschaft nicht in den Konzernabschluss einbezogen, erscheinen diese Vermögensgegenstände oder Verbindlichkeiten nicht in der Konzernbilanz (sog. Off-Balance-Sheet-Debts oder Off-Balance-Sheet-Assets), wodurch wiederum bestimmte bilanzpolitische Ziele wie beispielsweise eine Verbesserung der Eigenkapitalquote erreicht werden können. Die Folge ist eine Schmälerung des Informationsgehaltes des Jahresabschlusses des Konzerns, weil trotz Nichtkonsolidierung

¹⁶ Vgl. Thelen-Pischke (2010), S. 188.

¹⁷ Vgl. Küting/Mojadadr (2009), S. 83.

¹⁸ Vgl. Gryshchenko (2010), S. 45.

¹⁹ Vgl. Brakensiek (2001), S. 303.

²⁰ Vgl. Schruff (2008), S. 1.

²¹ Vgl. Schruff/Rothenburger (2002), S. 756.

²² Vgl. Bieg et al. (2009), S. 172.

²³ Vgl. Gryshchenko (2010), S. 45.

Zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

wesentliche wirtschaftliche Chancen und Risiken der Zweckgesellschaft weiterhin bei der Muttergesellschaft verbleiben. ²⁴ „Die SPEs werden zum Risikotransfermechanismus, ohne dass das eigentliche Risiko das System je verlassen hat. Was die Risiken jedoch definitiv, wenn auch nur für kurze Zeit, verlassen haben, waren die Bilanzen“ ²⁵ .

In der weiteren Untersuchung erfolgt eine Betrachtung des Erfordernisses der Bilanz-rechtsreform aus dem Blickwinkel des Gesetzgebers, weil nur mit dieser Grundlage eine kritische Würdigung im Hinblick auf die Zielerreichung erfolgen kann. Neben der Aus-einandersetzung mit dem grundlegenden Neuregelungsbedarf wird auch die Ausweitung der Konsolidierungspflicht im Besonderen betrachtet. Dabei soll aufgezeigt werden, ob und wie Zweckgesellschaften vor der Bilanzrechtsreform zu konsolidieren waren, und welche Umstände zur Neufassung der Konsolidierungsvorschriften des § 290 HGB geführt haben.

3 Zum Erfordernis der Bilanzrechtsreform

3.1 Neureglungsbedarf aus Sicht des Gesetzgebers

Die Neuregelung des HGB durch die Bilanzrechtsreform gründet im Wesentlichen auf drei Aspekten. Zunächst reagiert der Gesetzgeber auf Internationalisierungstendenzen der Wirtschaft, durch die die Unternehmen zunehmend zur Bilanzierung nach international anerkannten Bilanzierungsstandards genötigt werden. ²⁶ Um der steigenden Tendenz der Verbreitung der IFRS standhalten zu können, ²⁷ war die Aufwertung des internationalen Ansehens der HGB-Rechnungslegung unumgänglich. ²⁸ Gerade im Hinblick auf den Mittelstand, für den die IFRS-Rechnungslegung nicht geeignet ist, bestand Handlungsbedarf. ²⁹ Das HGB sollte durch die Bilanzrechtsreform „zu einer dauerhaften und im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards vollwertigen, aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative“ ³⁰ weiterentwickelt werden.

²⁴ Vgl. Eick/Ehrcke (2009), S. 213.

²⁵ Vgl. Gryshchenko (2010), S. 45.

²⁶ Vgl. Baetge et al. (2009), S. 26; Bieg et al. (2009), S. 2.

²⁷ Vgl. Gschrey (2009), S. 24.

²⁸ Vgl. Heyd/Kreher (2010), S. 2.

²⁹ Vgl. Gschrey (2009), S. 24.

³⁰ Vgl. Bundesregierung (2008), S. 1.