A. Problemstellung und Meinungsstand

Ganze 37 Jahre trennen die beiden einschlägigen Grundsatzurteile BGHZ 45, 311 (NJW 1966, 1807), und BGHZ 154, 88 ¹ (NJW 2003, 1445), deren Widersprüchlichkeit gleichzeitig die zwischenzeitliche Abwendung der

Rechtsprechung von der Doppelverpflichtungslehre markiert. Hatte der BGH zunächst die deliktische Haftung des GbR-Mitgesellschafters abgelehnt, stellte er Anfang 2003 die gegenteilige Auffassung auf den Boden des neuen akzessorischen Haftungsmodells: Wenn aus der deliktischen Haftung des handelnden Gesellschafters analog § 31 BGB (auch) eine Verbindlichkeit der Gesellschaft werde, so führe die unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft analog § 128 HGB zur gesamtschuldnerischen Haftung aller Mitgesellschafter. Nichts anderes ergebe sich aus teleologischen Überlegungen: Zum einen hätten die Mitgesellschafter Einfluss auf Auswahl und Tätigkeit des deliktisch Handelnden, zum anderen sei auch die Schutzwürdigkeit des deliktisch Geschädigten zu bejahen, welcher seinerseits keinen Einfluss auf die Auswahl seines Gläubigers habe.

Obwohl sich zum selben Zeitpunkt auch die ganz überwiegende Zahl der Literaturstimmen von der Doppelverpflichtungstheorie gelöst hatte, traf die Argumentationslinie des BGH auf ein geteiltes Echo. Die letztlich von Ulmer ² begründete und als herrschend geltende Meinung ³ stimmt der Rechtsprechung zu. So interpretiert Karsten Schmidt ⁴ das Urteil nicht nur als Bruch mit der Rechtsprechung aus dem Jahr 1966 sondern gleichzeitig als Fortführung des in RGZ 10, 301, und 15, 121, dargelegten Haftungsregimes, das eine ebenso strenge Mitgesellschafterhaftung für den Fall von Patent- und Markenrechtsverletzungen vorsah. Scharf angegriffen („Schauermär“) wird er dabei von Flume ⁵ , der seine ablehnende Haltung an einem Umkehrschluss zu § 831 BGB festmacht: Die persönliche Haftung für ein fremdes Delikt dürfe keine Person treffen, die mit ihrem eigenen Verschulden gar nicht am

deliktischen Schaden beteiligt war. Auch Canaris ⁶ warnt davor, über Analogien zu §§ 31 BGB, 128 HGB die in §§ 278, 831 BGB getroffene gesetzgeberische Grundentscheidung zu konterkarieren. Altmeppen ⁷ schließlich beschränkt ebenso wie Schäfer ⁸ den Kreis der Haftenden auf den Handelnden und die Gesellschaft und führt die von der herrschenden Meinung vorgebrachte Idee der Analogien-Aneinanderreihung auf historisch bedingte Mängel bei der Abstimmung zwischen § 31 BGB und § 128 HGB zurück. ⁹ Gegen die von der Rechtsprechung vorgebrachten Wertungsargumente spreche zudem die „Grundüberzeugung (…), dass niemand persönlich für ein fremdes Delikt einstehen muss, weil dies dem Wesen der deliktischen Haftung krass widerspricht“ ¹⁰ .

B. Stellungnahme

Geben in ähnlich gelagerten Streitfällen, in denen sich Analogie und Umkehrschluss gegenüberstehen, die übrigen der juristischen Methodik zur Verfügung stehenden Auslegungsarten häufig den Ausschlag in die eine oder andere Richtung, so vermochten es in der dargestellten Problematik bisher weder Rechtsprechung noch Schrifttum, ein zwingendes Argument in die Waagschale zu werfen, dass dem Gewicht der zitierten Stimmen gerecht geworden wäre. Zwar ließe sich zunächst an eine klassische Überlegenheit des von der Rechtsprechung ins Feld geführten, systematisch einleuchtenden und mit Wertungsgesichtspunkten unterstützten Wortlautargumentes gegenüber der vornehmlich historisch und teleologisch orientierten Auslegung der Gegenansicht denken. ¹¹ Allerdings darf die Macht der Gewohnheit, mit der mittlerweile für fast alle Personengesellschaften § 31 BGB entsprechend angewandt wird, nicht den Blick darauf verstellen, dass das Haftungsmodell des BGH eben nicht unmittelbar auf dem Gesetzeswortlaut, sondern auf einer Analogiebildung beruht. Zurecht weist Canaris darauf hin, dass es der Mindermeinung nicht um eine teleologische Reduktion geht, sondern um die Eindämmung dieser Analogie, und entsprechend die Begründungslast

bei der herrschenden Ansicht liegt. ¹² Folglich ist auch das historisch begründete Argument der Mindermeinung an dieser Stelle nicht so unterlegen wie es auf den ersten Blick erscheint. Was der herrschenden Meinung freilich bleibt, ist der Gegeneinwand, dass an Gesetzessystematik und jüngsten dogmatischen Revolutionen im Personengesellschaftsrecht gerade auch für diesen Fall die Abkoppelung der aktuellen Rechtsentwicklung von den Vorstellungen des Gesetzgebers des 19. Jahrhunderts abzulesen sei. Letztlich suchen beide Seiten ihre stärksten Argumente im Schutzzweck, auf teleologischer Ebene und in Wertungen zu verankern - mit dem Ergebnis, dass sich beide Seiten auf jeweils ganz herrschende Rechtsprinzipien, den Gedanken der akzessorischen Gesellschafterhaftung einerseits und das Dogma der unzulässigen Haftung für fremdes Verschulden andererseits, zurückziehen können.

C. Ökonomische Analyse des Problems

Untersucht werden soll nachfolgend, ob und inwieweit die vornehmlich aus teleologischen und systematischen Gesichtspunkten heraus entwickelten Haftungsmodelle von dem hier offenkundig zu weichen Untergrund des Schutzzwecks und der Wertungen gelöst und auf den mathematisch nachvollziehbaren Sockel der Effizienz gestellt werden können.

I. Allgemeines Ziel der Deliktshaftung und Einordnung der Haftung aus §§ 31

Der Vielzahl an Hintergründen deliktischer Schadensereignisse stellt

II. Verschuldensunabhängige Deliktshaftung

1. Die deliktische Gefährdungshaftung

Verschuldensunabhängige Haftungstatbestände betreffen im Deliktsrecht Aktivitäten, welche einerseits auch bei Aufwendung optimaler Sorgfalt besonders große, unter Umständen schwer kalkulierbare

Schadenspotentiale bergen („Gefährdungshaftung“), deren gänzliches Verbot aber andererseits nicht effizient wäre. ¹⁵ Aus ökonomischer Sicht sind diese Aktivitäten dadurch gekennzeichnet, dass sie zwar nicht schlechthin, sondern erst ab einem gewissen Aktivitätsniveau (also z.B. Dauer, Häufigkeit) sozialschädlich sind. ¹⁶ Entsprechend ist der gesellschaftliche Nettonutzen, der sich aus der Differenz zwischen dem Nutzwert der Aktivität und dem zu erwartenden Schaden ergibt, nur dann maximiert, wenn die Art und Weise der Aktivität nicht nur einem bestimmten Sorgfaltsniveau gerecht wird, sondern auch ein bestimmtes moderates Aktivitätsniveau nicht überschreitet. Eine Verschuldenshaftungsregel könnte einem Handelnden keinen derart umfassenden Anreiz für eine sozial nützliche Art und Weise der Aktivität vermitteln, da der Fokus allein auf der Qualität und nicht auf der Quantität einer Handlung läge. Unter dem Eindruck einer verschuldensunabhängigen Haftungsandrohung hingegen, die allein an der Verursachung des Schadens durch die gefährliche Aktivität anknüpft, bezieht der Handelnde die Art und Weise seiner Handlung umfassend, also auch in Hinblick auf das Aktivitätsniveau, in seine

Schadensvermeidungsstrategie mit ein. Ein gleichzeitiger Anreiz in Hinblick auf eine sorgfältige Ausführung der Aktivität kann dann

gegebenenfalls in einem zweiten Schritt über Gesetz ¹⁷ oder Vertrag ¹⁸ hergestellt werden.

Keines der beiden konkurrierenden Haftungsmodelle lässt sich jedoch anhand der vorgenannten Überlegungen nachvollziehen. Während sich die Mindermeinung mit ihrem Haftungsmodell gerade gegen eine verschuldensunabhängige Haftung wendet, bildet das Prinzip der Gefährdungshaftung auch keine tragfähige Basis für das herrschende Haftungsmodell: Zum einen ist dem deutschen Zivilrecht die Begründung einer Gefährdungshaftung im Wege einer Analogie ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung grundsätzlich fremd. ¹⁹ Zum anderen treffen auch die vorgenannten ökonomischen Hintergründe nicht die hier problematische Schadenssituation. Denn weder ist die Tätigkeit eines Personengesellschafters ab einem gewissen Aktivitätsniveau

sozialschädlich, noch hat der potentiell mithaftende Gesellschafter mit der Gründung einer Personengesellschaft eine außergewöhnliche Gefahr eröffnet, die sich in dem Delikt des handelnden Gesellschafters realisieren würde.

2. Haftung für das Geschäftsrisiko?

Zu untersuchen bleibt, ob das Modell der herrschenden Meinung als verschuldensunabhängige Haftungsregel aus einer Art Risikoübernahme hergeleitet werden kann, wie sie von Grunewald vertreten wird: Danach gehöre es zu dem von jedem Gesellschafter übernommenen Geschäftsrisiko, dass bei der Durchführung der Geschäfte deliktisch gehandelt werde. Dies gelte umso mehr, als die Abgrenzung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung fließend, bisweilen sogar mehr oder weniger zufällig sei. 20

Was im juristischen Sinn zum Geschäftsrisiko gehört und was nicht, ergibt sich jenseits des Grundsatzes casus sentit dominus freilich in erster Linie aus dem Gesellschaftsvertrag und dem Gesetzeswortlaut. Da das Sprichwort „mitgefangen, mitgehangen“ keine ebenso generelle juristische

Grundlage hat, trägt abermals derjenige die Argumentationslast, welcher die geschriebenen Grenzen des Geschäftsrisikos eines

Personengesellschafters im Wege der Analogiebildung ausweiten will. Nicht ausreichend hierfür und vielmehr eine petitio principii ist die von Grunewald vorgebrachte Behauptung, der hier fragliche Bereich gehöre nun einmal zum Geschäftsrisiko. Auch der Hinweis auf ein häufiges „Ineinanderfließen“ von vertraglicher und deliktischer Haftung (der wohl darauf anspielt, dass der nicht handelnde Gesellschafter für eine schuldhafte Pflichtverletzung des handelnden Gesellschafters im Bereich der vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft durchaus akzessorisch haftet) hilft an dieser Stelle nicht weiter. Denn gerade im Bereich der Verantwortlichkeit für das Handeln Dritter tun sich nicht ohne Grund ganz erhebliche Unterschiede zwischen Delikts- und Vertragsrecht auf (allen voran der zwischen § 278 und § 831 BGB); von einem Ineinanderfließen kann insofern keine Rede sein.

Eine Gegenüberstellung von Delikts- und Vertragsrecht in diesem Bereich würde mithin sogar - ganz im Gegensatz zu Grunewalds Schlusseher nahelegen, den Rechtsgedanken der akzessorischen Mithaftung des untätigen Gesellschafters für eine fremde Pflichtverletzung genauso streng vom Deliktsrecht fernzuhalten wie den Rechtsgedanken des § 278 von § 831 BGB. Eine eigenständige Grundlage für die von der herrschenden Meinung postulierte Analogie, die losgelöst von individualvertraglichen Haftungsübernahmen zur gesetzlichen Mithaftung des untätigen Gesellschafters gelangt, bieten Grunewalds Überlegungen jedenfalls nicht.

III. Verschuldensabhängige Deliktshaftung

1. Ziel der deliktischen Verschuldenshaftung

Nach dem Prinzip der Verschuldenshaftung soll ein potentieller Schädiger, der eine bestimmte Vermeidungsaufwandshöhe unterschreitet, damit rechnen, dass ihm der Richter im Schadensfall ein Verschulden zur Last legt und er über die deliktische Haftung eine Vermögenseinbuße in Höhe des zu erwartenden Schadens erleidet. Vom haftungsauslösenden Verschuldensvorwurf soll sich die Person erst mit Erreichen eines

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bestimmten Sorgfaltsniveaus befreien können. Unter einem effizienten Verschuldenshaftungsregime erreicht der Handelnde die

haftungsbefreiende Schwelle genau dann, wenn Vermeidungsaufwand und zu erwartender Schaden zusammengenommen das oben beschriebene Minimum erreichen. ²¹ Mit dem Ziel, keine eigenen Mittel zu verschwenden, wird die von einer Deliktshaftung bedrohte Person sich bemühen, ihren Vermeidungsaufwand gerade bis zum Erreichen des haftungsbefreienden Sorgfaltsniveaus auszudehnen. Denn eine zusätzliche Einheit Vermeidungsaufwand würde nicht mit zusätzlichem Profit belohnt, während bei einer Reduzierung des Vermeidungsaufwandes um eine Einheit eine Schadensersatzhaftung zu erwarten wäre, deren Höhe über den gesparten Vermeidungskosten läge. ²² So bewirkt eine effiziente deliktische Verschuldenshaftung bei den Handelnden, welche sowohl die Höhe des Vermeidungsaufwandes steuern als auch für einen Schaden einstehen, einen Gleichlauf zwischen gesamtgesellschaftlich wünschenswerter (weil effizienter) Schadensprävention und dem persönlichen Ziel, keine eigenen Ressourcen zu verschwenden.

An der effizienten Setzung dieses Anreizes sollen im Folgenden auch die beiden dargestellten Haftungsmodelle gemessen werden.

2. Analyse der konkurrierenden Haftungsmodelle vor diesem Hintergrund Aus der Funktion des Verschuldens bei der Steuerung der handelnden Personen lässt sich zunächst die ökonomische Unterlage des von der Mindermeinung ins Spiel gebrachten Arguments der unzulässigen Haftung für fremdes Verschulden nachvollziehen: Wenn eine deliktische Verschuldenshaftung ihr Ziel erreichen soll, die Sorgfältigkeit der handelnden Personen auf ein Niveau zu heben, welches im Lichte von Vermeidungsaufwand und erwarteten Schadenskosten das

Effizienzkriterium erfüllt, so muss sie zwingend einerseits alle Personen einbeziehen, deren Sorgfältigkeit das potentielle Schadensereignis

beeinflusst, und andererseits alle Personen außen vor lassen, deren Sorgfältigkeit ohne Einfluss auf den zu erwartenden Schaden ist. Die Haftung einer außenstehenden Person für das Verhalten eines handelnden Dritten bildet daher auch aus Sicht der ökonomischen Analyse einen Fremdkörper und bedürfte im Ausnahmefall besonderer Rechtfertigung. Prominentestes Beispiel für die Einbeziehung eines nicht handelnden Dritten in die deliktische Verantwortlichkeit ist die Haftung für den Verrichtungsgehilfen. Seine ökonomische Legitimation erfährt § 831 BGB aus der Überlegung, dass das Sorgfältigkeitsniveau einer Person, die innerhalb eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses handelt, nicht nur von dieser selbst beeinflusst wird, sondern auch von den Rahmenbedingungen, die ihr der Geschäftsherr setzt. Eine Haftungsregel, die das Effizienzziel vollständig erreichen will, muss daher auch letzteren mit einbeziehen.

So ist es auch das Sonderverhältnis zwischen unmittelbar handelndem und mithaftendem Gesellschafter, aus dem die herrschende Meinung den Sinn und Zweck ihres Haftungsmodells ableitet. Und das Argument, ein Gesellschafter könne „in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmitglieder entscheidenden Einfluss“ nehmen, ²³ stimmt tatsächlich auf den ersten Blick mit dem vorgenannten Gebot überein, alle Akteure, deren Handeln einen Schadensfall beeinflusst, in die deliktische Haftung einzubeziehen.

Die beschriebene Argumentationslinie bietet jedoch auch Ansatzpunkte für Kritik. Erstens ist das Deliktshaftungsmodell der §§ 31 BGB, 128 HGB analog gerade nicht mit § 831 BGB verwandt. Denn § 831 BGB bezieht das Sorgfaltsniveau des nicht handelnden Geschäftsherrn in die Haftungsverteilung ein, indem § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Geschäftsherrn die Möglichkeit einräumt, sich vom Vorwurf zu exkulpieren, er habe die Rahmenbedingungen für das Handeln des Verrichtungsgehilfen sorgfaltswidrig gestaltet. Dagegen bleibt das Sorgfaltsniveau des nicht handelnden Mitgesellschafters für die Haftung aus §§ 31 BGB, 128 HGB analog vollständig unberücksichtigt. Während

§ 831 BGB ²⁴ damit im Kern eine Haftung für eigenes Verschulden des Geschäftsherrn kodifiziert, wird über §§ 31 BGB, 128 HGB analog eine echte Haftung für fremdes Verschulden begründet. Zweitens bemerkt Canaris ²⁵ mit Recht, dass ein besonderes Überwachungs- und Einflussverhältnis in wichtigen Fällen wie etwa einer überregionalen Anwaltssozietät überhaupt nicht bestehe. Altmeppen ²⁶ wählt plakativ das Beispiel einer Familiengesellschaft, deren Gründer mit 93 Jahren im Altersheim liegt und nach der herrschenden Auffassung unbeschränkt persönlich dafür haften müsse, dass der Sohn, der allein die Geschäfte des Unternehmens führt, einen Gläubiger durch Betrug vorsätzlich und in sittenwidriger Weise schädigt. Kern der in beiden Fällen empfundenen Ungerechtigkeit ist die Tatsache, dass mit dem besonderen Einflussverhältnis zwischen den Gesellschaftern die von der herrschenden Meinung vorgebrachte teleologische Rechtfertigungsgrundlage weggefallen ist, sich aber trotzdem nach dem herrschenden Modell eine Haftung des unbeteiligten Gesellschafters ergibt. Denn obwohl die herrschende Meinung den Sinn und Zweck ihres Haftungsmodells an den Möglichkeiten zur Auswahl und gegenseitigen Kontrolle festmacht, gehört weder ein besonderes Überwachungsverhältnis zwischen den Personengesellschaftern noch mangelnde Sorgfalt bei Auswahl und gegenseitiger Kontrolle zu den Tatbestandsmerkmalen.

Auch die von Scholz ²⁷ skizzierten möglichen Reaktionen des Mitgesellschafters (erhöhte Wachsamkeit bei Auswahl und Überwachung der geschäftsführenden Gesellschafter, Aufnahme besonderer Informations-und Kontrollrechte in den Gesellschaftsvertrag, Schaffung eines besonderen Überwachungsorgans) können diesen Konflikt nicht auflösen. Denn zum einen erschiene es deplatziert, auch von einer GbR professionelle Überwachungsstrategien zu verlangen, allein um eine juristische Auffassung mit Gerechtigkeit und Lebenswirklichkeit in Einklang zu bringen. Zum anderen versperrt die herrschende Auffassung mit der Verortung ihres Haftungsmodells in §§ 31 BGB, 128 HGB auch

demjenigen Gesellschafter, der bei Auswahl und Kontrolle maximale Sorgfalt aufgewandt hat, den Weg zu einer Exkulpation: So könnte auch ein mit orwellschen Überwachungsapparaten ausgestatteter Gesellschafter nicht der Haftung für den Fall entgehen, dass es doch zu einem Schadensfall kommt.

Der Gesellschafter haftet für das Delikt seines Mitgesellschafters letztlich deutlich strenger, als für das Delikt eines Verrichtungsgehilfen, auch wenn er auf letzteren ungleich mehr Einfluss hat. Ein rational handelnder Gesellschafter wird sich daher schlicht gegen diese Mithaftung versichern. Er tätigt damit zusätzliche Aufwendungen, die keinen Einfluss auf Eintritt und Höhe des allein durch den Mitgesellschafter verursachten Schadensfalls haben und vergrößert so ineffizienterweise die Summe der durch den Schadensfall vernichteten Nutzwerte um die Versicherungsprämie.

Was bleibt, sind die Ausnahmefälle, in denen die Prämisse der herrschenden Meinung vom besonderen Überwachungs- und Auswahlverhältnis tatsächlich zutrifft. In diesen Fällen kann das Untätigbleiben des Mitgesellschafters tatsächlich eine unerlaubte Handlung in Form eines Verstoßes gegen besondere Überwachungs- und Auswahlpflichten darstellen, die seine deliktische Mithaftung rechtfertigt. Doch selbst wenn die Bemühung der Analogie zu §§ 128 HGB, 31 BGB hier zum richtigen Ergebnis führt, ist sie auch an dieser Stelle zumindest entbehrlich. Denn das Modell der Mindermeinung lässt genug Raum, um nach den allgemeinen (und daher einer Analogie vorzuziehenden) Grundsätzen der Verkehrssicherungspflichtverletzung für den pflichtwidrig unterlassenden Gesellschafter zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen. Für den Regelfall eines durch Gleichordnung und Arbeitsteilung geprägten Verhältnisses zwischen den Gesellschaftern bietet dagegen die Mindermeinung, nach der der unbeteiligte Gesellschafter nicht für das Delikt des Mitgesellschafters mithaftet, das effizientere Haftungsmodell. Gleichzeitig lässt sie in den beschriebenen Ausnahmefällen das systemgerechtere Ergebnis zu, indem sie ein Zurückgreifen auf allgemeine Grundsätze gestattet, anstatt Analogien zu bemühen. Dies gilt im Übrigen unabhängig von den Tatbestandsmerkmalen des § 105 HGB. Die

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deliktische Mithaftung des unbeteiligten Gesellschafters nach §§ 128 HGB, 31 BGB ist daher sowohl für die GbR also auch für die OHG dem alternativ vertretenen Haftungsmodell nach Effizienzgesichtspunkten unterlegen.

D. Zusammenfassung

Das Haftungsmodell der herrschenden Meinung bedroht in allen Fällen, die dem gesetzlichen Leitbild der Unabhängigkeit und Gleichordnung der

Personengesellschafter entsprechen, einen Unbeteiligten mit der Haftung für einen Schadensfall, auf dessen Eintritt und Höhe er keinen Einfluss hat. Es steht damit im Widerspruch zur ökonomischen Basis des Grundsatzes der unzulässigen Haftung für fremdes Verschulden und rechtfertigt keine Ausnahmeregel hierzu. Das Haftungsmodell der Gegenansicht, welches den Mitgesellschafter grundsätzlich nicht und nur in Ausnahmefällen nach den allgemeinen Regeln über Verkehrssicherungspflichten in die Haftung einbezieht, verdient nach Effizienzgesichtspunkten den Vorzug - unabhängig davon, ob es sich bei der Gesellschaft um eine GbR oder eine OHG handelt.

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